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摘要：隨著互聯網技術的飛速發展，電子商務發展呈現出多樣化、復雜化和縱深化的態勢。知識產權保護的強弱深刻影響著電子商務發展的方向、速度和質量。電子商務中知識產權的侵權認定和周全救濟需要證據制度設計的完善和司法實踐的推動。在梳理實體法和民事訴訟領域涉及電子商務知識產權保護證據內容的基礎上，為電子商務知識產權民事訴訟證據制度的完善提供對策建議。

關鍵字：電子商務證據實體法程序法

引言

電子商務深刻滲透到傳統的經濟和生活并且衍生出眾多的產業新樣態。根據商務部電子商務和信息化司提供的《2020中國電子商務發展報告》顯示，2020年全國電子商務交易額達37.21萬億元，同比增長4.5%。電子商務中知識產權保護科學程度、保護強度、創新示范激勵向度都需要通過知識產權具體糾紛的科學、妥善解決體現。國家知識產權局知識產權發展研究中心發布的《中國電子商務知識產權發展研究報告（2020）》強調了法治護航、社會共治、平臺治理和智慧之治的“四治”理念。知識產權中的證據制度是判定知識產權侵權是否成立以及確定懲罰和救濟的核心制度。對于實體法及訴訟法領域的證據法制度進行梳理評析有助于厘清電子商務知識產權保護的理論困境和實踐難題。

一、實體法領域對電子商務知識產權民事訴訟證據方面規定的評析

（一）《電子商務法》

1、知識產權保護的整體規定于2019年1月1日正式實施的《電子商務法》是我國第一部專門調整電子商務領域的法律，該法一共分為7章共計89條，其中在“電子商務平臺經營者”的章節中，從第41條-到45條集中規定了電子商務場合知識產權的保護制度。第41條首先是規定了電子商務平臺經營者具有主動建立知識產權保護規則的義務，強調電子商務平臺經營者需要與知識產權權利人進行合作。第42條共有3款的內容，規定了電子商務領域知識產權保護的“通知—刪除”的規則（“避風港”原則）及相應法律責任承擔。第43條規定了平臺內經營者接到電子商務平臺經營者轉送的維權通知后的應對措施。第44條規定了電子商務平臺經營者對知識產權權利人的維權通知、平臺內經營者不存在侵權行為聲明及處理結果的公示義務。第45條規定了電子商務平臺經營者對于平臺內經營者侵犯知識產權的行為采取必要措施的規定以及未采取必要措施需要承擔的連帶責任（“紅旗原則”）。2、知識產權保護證據方面的專門規定（1）第42條的規定《電子商務法》第42條第1款中規定，知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。同時規定通知應當包括構成侵權的初步證據。對于“構成侵權的初步證據”在理論上有諸多的需要探討的空間。首先，按照民事侵權責任的一般原理，構成侵權的要件包括依據特別法律規定和《侵權責任法》確定的侵權主體、侵權人主觀方面、侵權行為和損害結果四個要件。這四個要件需要依照法律規定同時具備才最終確定侵權的成立。而“構成侵權的初步證據”首先把侵權成立的判斷權單向地、預先地分配給了知識產權權利人。知識產權權利人作為單方的、主動或者被動發現知識產權權利受到侵害的主體其最為迫切的訴求是借助電子商務平臺經營者采取必要措施來阻止侵害知識產權的損害結果擴大。要求知識產權權利人用“構成侵權”標準程度去搜集四個要件的證據給知識產權權利人在維權通知制作階段設立了過高的證明標準。同時，知識產權權利人搜集證據時往往需要得到電子商務平臺經營者、平臺內經營者的充分協助才能實現。這是一個數據豐富、認定標準多樣、結果難以預測的過程。其次，知識產權權利人往往只對獲得知識產權的產品或者服務的形成原理和過程有深入的了解，對于知識產權轉化為電子商務樣態的商品和服務的實際運行狀況并不熟悉。尤其是在知識產權受到侵害的初期，知識產權權利人在沒有專業法律人士的幫助下很難主動、有針對性地收集證據去判斷、甄別其知識產權是否受到侵害以及受到侵害的程度。再次，對于“初步證據”的理解是寬泛的、抽象的。在《電子商務法》第42條第1款中的“初步證據”中的“初步”與“構成侵權”兩者的認可標準就存在一定的矛盾之處。“構成侵權”是一個需要結合收集而來的證據依照實體法規定來確認判斷的一個處于高標準的結果。而“初步”則是從知識產權權利人的角度對于基于簡單的表面事實分析判斷得出的結論。在《電子商務法》第42條第2款中并沒有關于電子商務平臺經營者對于“構成侵權的初步證據”抗辯規定。對于“初步”的范圍、內容和程度完全由知識產權權利人一方進行判定。而在實踐中，要準確地把握“構成侵權”標準的初步證據，電子商務平臺是占有絕對的優勢的。作為電子商務平臺經營者，除了具有強大的網絡數據存儲、分析技術優勢外也積累了知識產權侵權糾紛處理的豐富經驗。兩者對于“構成侵權的初步證據”的理解和最終知識產權保護保障之間存在著巨大的信息不對稱。這也實際上不能充分地保障知識產權權利人的合法權益，與《電子商務法》立法的目標不相符合。《電子商務法》第42條第3款規定，因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。按照目前的實踐理解，對于“錯誤”這一事實的認定要等待被投訴侵權的平臺內經營者最終確認為“侵權不成立”的結果出現。“錯誤”的證明對象局限在“侵權不成立”會使電子商務平臺經營者及被投訴侵權的平臺內經營者處在被動的等待中，承受經濟利益遭受不可彌補損失的巨大風險中。（2）第43條的規定《電子商務法》第43條第1款規定對于被投訴知識產權侵權的平臺內經營者的維權行為作出規定，其中規定，平臺內經營者接到轉送的通知后可以向電子商務平臺經營者提交不存在侵權的聲明。聲明應當包括不存在侵權行為的初步證據。在該款規定中，被投訴知識產權侵權的平臺內經營者提交的聲明包含的也是“初步證據”，但是這里的“初步證據”的證明標準要比第42條第1款中的“初步證據”的證明標準要低。因為這里提到的是不存在侵權行為一個否定性的事實。在知識產權的非侵權證明對象中，往往只需要出具相應的權利文書就能實現該目的。

（二）《民法典》

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《民法典》對于知識產權的利益保護進行了專門的規定。在《民法典》的第123條以“列舉式”規定加“兜底”規定的方式規定了民事主體依法享有知識產權，屬于《民法典》中對知識產權民法權益專門保護的專屬、獨立敘事。同時，在《民法典》侵權責任編中通過條文第1194條至1197條對網絡服務提供者侵權責任的規定與《電子商務法》中的相關規定在原則和規則上都保持了一致。無論條文的內容還是立法的體系結構，都與《電子商務法》關于電子商務平臺經營者知識產權侵權責任的規定基本相同。對比《電子商務法》第42條和第43條的規定，《民法典》第1195條和第1196條中對于包括拓展到整個網絡用戶及網絡服務的侵權責任承擔的規定也吸納了《電子商務法》中關于知識產權權利人在主張權利階段的通知以及被投訴侵權網絡用戶的不侵權聲明中“初步證據”的作法相同時又增加了要求權利人在發出維權通知的同時提供真實身份信息的要求。可見，《民法典》對于《電子商務法》中的“避風港原則”和“紅旗原則”是在肯定的基礎上進行了強調發出維權方身份信息的真實，但是對于“初步證據”的實質判定要素和標準也是沒有進行細化規定。此外，《民法典》中第1185條對于故意侵害他人知識產權并且情節嚴重的明確規定了懲罰性賠償的制度。這也是對《電子商務法》第42條第3款中因為惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任的肯定和拓展。

（三）《侵權責任法》

2010年開始實施的《侵權責任法》總體上、整體地規定了網絡用戶和網絡服務提供者侵害他人民事權益的行為需要承擔侵權責任。由于《侵權責任法》實施的時間較早，該法對于“初步證據”制度并沒有作出規定。《侵權責任法》第36條規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。《侵權責任法》對于網絡領域的侵權確立的是一般程度、框架式的規則指引。《電子商務法》整體上遵循了《侵權責任法》設定的“通知—刪除”規則，同時結合了具體的電子商務法律關系主體以及涉及知識產權糾紛處理的具體過程進行了充實。《電子商務法》中關于知識產權保護的措施規定是《侵權責任法》的延續和提升。

（四）《反不正當競爭法》

2019年修正的《反不正當競爭法》的第12條對于惡意阻止網絡產品或者服務實施的內容與電子商務的知識產權保護也有一定的聯系。在該條的第（二）項中指出的誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中的情形與《電子商務法》第42條第3款中惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的情形類似。可見，電子商務知識產權保護不僅涉及到知識產權權利人、電子商務平臺經營者、平臺內經營者的利益，同時也涉及到整個電子商務市場競爭秩序。《電子商務法》對于惡意發出錯誤通知造成平臺內經營者損失要求加倍承擔賠償責任與《反不正當競爭法》的市場秩序的正常確立目標和價值取向相一致。

二、民事訴訟場合電子商務知識產權證據的相關規定評析

（一）《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》的規定

2022年1月1日開始施行的《民事訴訟法》第66條第1款中證據種類中規定了電子數據，可以視作是與電子商務知識產權最為密切的內容。但是，對于電子數據的特殊性運行規則卻沒有進一步的規定。2015年2月開始施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第116條規定，電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。因此，從廣義上進行理解，電子商務中涉及到電子商務平臺內形成的數據可以視作是電子數據這種證據類型。因此，當電子商務中的知識產權糾紛進入到民事訴訟領域，關于證據的方面的內容應該遵循電子數據方面的整體要求。《民訴法》及《民訴法司法解釋》作為民事訴訟的整體性規范也只能對某一類證據進行整體的規定。

（二）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2019修正）

2020年5月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2019修正）（以下簡稱《民訴證據新規定》）第93條對于電子數據的真實性的判斷因素進行了列舉式的規定。電子商務知識產權訴訟中涉及到的電子商務數據生成、存儲、傳輸的技術載體、數據處理主體、數據運行活動等可直接在訴訟中適用相應的標準。《民訴證據新規定》第94條對于不存在足以反駁的相反證據情況下，人民法院可以直接確定電子證據真實性的情形作了規定。其中第一款第（二）項“由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的”對于電子商務平臺經營者在知識產權民事訴訟中確立了有利的、前置性的免于電子證據真實性的舉證義務。這也是與《電子商務法》中對于電子商務平臺經營者具有記錄、保存電子數據的實體義務相呼應的。《民訴證據新規定》對于電子商務知識產權保護進入民事訴訟階段后在電子數據真實性的證明判斷中回應了《電子商務法》中關于交易數據的靜態保管和動態流轉的要求。

（三）《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》

在《電子商務法》實施后僅一年的時間，最高人民法院2020年9月出臺了《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》(以下簡稱《電子商務知識產權指導意見》)專門針對電子商務平臺的知識產權民事案件的審判實踐提出指導意見，這也一定程度上反映了電子商務領域知識產權案件審判的特殊性，現有的知識產權審理規則對于電子商務情景下的審理并不能充分、及時地應對飛速發展的電子商務知識產權保護提出的新要求。《電子商務知識產權指導意見》一方面對于涉及到電子商務知識產權保護中《電子商務法》第42條--45條中的若干實體問題如維權的通知、不侵權聲明的內容構成、惡意的認定、采取必要措施的衡量因素等進行了細化的規定。如《電子商務知識產權指導意見》第五條規定，向電子商務平臺經營者發出的通知一般包括：知識產權權利證明及權利人的真實身份信息；能夠實現準確定位的被訴侵權商品或者服務信息；構成侵權的初步證據；通知真實性的書面保證等。通知應當采取書面形式。另一方面，在保全制度方面，規定了知識產權權利人和平臺內經營者的保全申請權。這實現了電子商務知識產權保護中知識產權權利人和平臺內經營者的期待利益平衡，從而在程序救濟上進行的對等設計。但同時也看到，對于電子商務知識產權訴訟中更加細化的舉證責任分配、“錯誤”、“惡意”的證明標準、“初步證據”等內容依舊沒有進行規定。

（四）《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》

2020年11月18日開始施行的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《知識產權證據規定》），一共33條。該規定第1條規定了知識產權民事訴訟當事人應當遵循誠信原則，依照法律及司法解釋的規定，積極、全面、正確、誠實地提供證據。這也是專門針對知識產權民事訴訟證據方面的首個司法解釋，其中若干項規定的內容體現出較強的創新性。例如，“積極、全面、正確”的要求在《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》中都沒有出現過。作為知識產權訴訟，其證據的隱蔽性、多變性的特征非常顯著，這也反應了對于知識產權民事訴訟中賦予了當事人更加嚴格的舉證義務。《知識產權證據規定》第15條和第16條對于證據保全的規定與電子商務知識產權訴訟聯系密切。相比較于《民事訴訟法》第81條和《民訴法司法解釋》第152-155條對證據保全的一般性、概括的規定，第15、16條針對知識產權訴訟的特點對于人民法院進行證據保全的過程和義務進行了細化的規定。但是也可以看到這兩項規定主要是針對在線下實物領域的知識產權侵權訴訟而進行的規定，對于電子商務中的知識產權糾紛解決并沒有直接適用的效果。《知識產權證據規定》第24條規定，承擔舉證責任的當事人書面申請人民法院責令控制證據的對方當事人提交證據，申請理由成立的，人民法院應當作出裁定，責令其提交。該項規定對于《民事訴訟法》及《民事訴訟法司法解釋》中責令控制證據的對象提交證據從書證領域擴展到了知識產權民事訴訟中的其他證據種類。《知識產權證據規定》第26條規定，“證據涉及商業秘密或者其他需要保密的商業信息的，人民法院應當在相關訴訟參與人接觸該證據前，要求其簽訂保密協議、作出保密承諾，或者以裁定等法律文書責令其不得出于本案訴訟之外的任何目的披露、使用、允許他人使用在訴訟程序中接觸到的秘密信息。當事人申請對接觸前款所稱證據的人員范圍作出限制，人民法院經審查認為確有必要的，應當準許。”該項規定屬于新創設的規定，對于電子商務知識產權保護具有直接的針對性的適用價值。首先，在電子商務知識產權訴訟中主要有兩種，一種是知識產權權利人針對于平臺內經營者提起的侵權確認之訴，往往會把電子商務平臺經營者作為共同被告；另一種是被投訴侵權的平臺內經營者提起的侵權不成立的確認之訴。兩種訴訟中，作為電子商務平臺經營者都要對相關涉及電子商務交易的數據具有直接或者應請求后的間接提供義務。這些數據對于平臺內經營者而言會影響其商譽以及對店鋪的評價，一定情況下還可能構成商業秘密。

三、對電子商務知識產權民事訴訟證據制度優化的對策建議

（一）《電子商務法》出臺配套的司法解釋對于知識

產權保護證據問題進行準確說明《電子商務知識產權指導意見》是根據《電子商務法》實施以來的實際情況以及電子商務平臺知識產權保護制度的突出特點而制定的針對性司法解釋。尤其是強調平臺內經營者與知識產權人進行合作，制定知識產權規則、采取相關治理措施，以避免、預防、及時制止平臺內知識產權侵權行為，將知識產權保護從單純的侵權責任制度發展到平臺治理與侵權責任并重的制度，實質性地發展與創新了我國知識產權法律制度與侵權責任制度。因此，對于《電子商務法》中電子商務平臺對于涉及到知識產權侵權判斷的如“初步證據”、“必要措施”、“構成侵權”、“錯誤通知”等內容應該積極吸收《電子商務知識產權指導意見》中的內容進行明確的規定，充實電子商務平臺經營者行使《電子商務法》賦予給它在非訴訟場合進行知識產權保護的權力，實現電子商務法主張的多方主體共同治理的目標。《電子商務法》是我國首部對于電子商務進行單獨和專門性立法的法律，其對知識產權保護的規定在未來的立法完善中應該對知識產權保護的預防、阻止、救濟、非訴階段進行更加有針對性的程序立法。

（二）以《民法典》立法解釋為核心整合實體法中關

于電子商務知識產權保護的證據規定《民法典》開創了我國對于民事權益進行法典化的集中、系統、完整、周全保護的新時代。電子商務中的知識產權保護總體而言屬于知識產權保護下的其中一個分支。《民法典》在未來的關于知識產權的立法解釋中應該充分吸收《電子商務法》、《電子商務知識產權指導意見》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》等實體法中的關于電子商務知識產權侵權判定程序、考慮因素等內容進行細化規定，形成從屬于知識產權整體利益保護大范疇視野中電子商務知識產權保護的證據判定原則性、整體性的指引。

（三）修正完善電子商務知識產權訴訟的專門性司法解釋

在《民訴證據新規定》的總體實施推動下，結合《知識產權證據規定》、《電子商務知識產權指導意見》在實踐中運行所發現的新問題，在時機成熟的時候對電子商務知識產權訴訟出具專門性的司法解釋，從而形成對電子商務知識產權訴訟在證據領域的系統性規則從而應對知識產權訴訟特定領域的審判創新要求。遵循電子商務知識產權訴訟要素網上進行的特點，未來在知識產權法院與互聯網法院中可以探究以電子商務知識產權訴訟為審理對象的專門合作領域，提升電子商務知識產權訴訟的審判效率和成效。

（四）增設臨時性救濟措施充實知識產權民事訴訟中的證據保全制度

在近兩年來密集出臺的知識產權訴訟相關的司法解釋深刻反映了知識產權訴訟在審判實務中認定事實方面與其他的民事案件具有巨大的差異，因此應該建立認定知識產權事實的特殊規則。同時，也不應該忽視知識產權認定事實所包含了特殊證據規有可能使最終的裁判結果經歷漫長的過程，這對于所涉當事人的利益保護造成重大的隱患，在特定情況下對平臺內經營者的影響更加是深遠甚至不可逆轉和彌補的。因此，對于電子商務知識產權保護在證據領域應該樹立起預防性保護的意識以及設計合理的保全措施對權利人提供更加充實的臨時性救濟措施。2、臨時性禁令的設計《電子商務知識產權指導意見》第3條規定，電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵害知識產權的，應當根據權利的性質、侵權的具體情形和技術條件，以及構成侵權的初步證據、服務類型，及時采取必要措施。采取的必要措施應當遵循合理審慎的原則，包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施。該項規定賦予了電子商務平臺經營者過高的審查判斷義務。在電子商務實踐中，電子商務平臺經營者的規模、投入知識產權保護的人力、財力、技術都是千差萬別的，尤其是一些小型或者微小型的電子商務平臺是很難要求它們去根據權利的性質、侵權的具體情形、技術條件、構成侵權的初步證據、服務類型采取必要措施。在這種情況下，如果由法院介入以臨時性禁令的方式和采取包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施為開展臨時禁令則可以較為科學地回應《電子商務法》立法預設的目的。電子商務知識產權民事糾紛解決需要建立在通過科學、合理、可操作性強的證據制度上進行準確地認定事實。電子商務知識產權保護證據制度的優化設計既需要整合實體法的相關規定進行厘清保護的對象范圍也需要在民事訴訟領域中對證據規則的進行整合和創新。

作者:張科 單位:廣東海洋大學法政學院