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摘要：絕大多數關于法和經濟學方法論的討論始于這個學科領域外的學者的批評，比如法律和文學以及批評法研究的工作者們。本文將對法和經濟學的方法論進行一次評述。

這些文獻所討論的主題是：法和經濟學的研究對象，測量尺度（貨幣或者效用），實證和規范的法和經濟學，以及法和經濟學的科學價值。

關鍵詞：實證和規范的法和經濟學科學價值方法和客體

1、法和經濟學：方法和研究對象

法和經濟學很難與過去幾個不同時期所形成的思想學派的研究領域分開，這些學派包括芝加哥法和經濟學派，公共選擇學派，法和經濟學的制度派以及新制度學派(MercuroandMedema,1997)。然而，大多數法律經濟學家常常遵循注重實效、折中而較少爭議的方法，對于他們而言，很難找到一個他們忠實遵守其規則的學術派別。法律的經濟分析方法建立在有限的幾個假設之上，這些假設也并非一成不變，可以根據研究對象的不同進行適當修正，問題只在于如何修正(DeGeest,1994)。因此，評論法和經濟學方法論必須關注工作在這一領域的絕大多數人的觀點，當然也不排除那些重要學者所主張的其他觀點。值得注意的是，絕大多數關于法和經濟學方法論的討論都始于這個學科領域外的學者的批評，比如法律和文學以及批評法研究的工作者們。

對法和經濟學研究對象和研究方法的定義，雖然并非沒有爭議，但是看起來似乎該領域的大多數人士對此還是有一個大概一致的看法的。一般大家都認可加里•貝克爾（1976）的觀點，即經濟學應當根據其方法來進行定義，而不是根據研究的對象。貝克爾認為，這一方法就是理性選擇方法。法和經濟學的學生們有時也將理性選擇方法總結為“最大化和市場出清”(Baird,1997)這樣兩個詞，——但是在最大化行為和市場均衡之外，理性選擇也包含了穩定偏好的假設。

理性選擇方法能夠用于幾乎所有的需要作選擇的研究對象上，甚至包括諸如對刑事犯罪、性行為乃至動物行為的分析中。市場出清或者市場均衡的概念意指這類事實：若價格下降則需求上升，價格上升則供給提高等等，市場將會趨向于達到供求在均衡價格上相等的狀態。均衡不僅存在于象股票市場這樣一般經濟學意義上的市場，也存在于那些特殊意義上的市場，如犯罪和婚姻市場。這些市場在法和經濟學中并非僅僅是隱喻性質的，而是實際存在的。如果犯罪行為的價格攀升，比如說有了更為嚴格的刑法條例，犯罪自然就會下降；同樣如果結婚的價格上升人們對婚姻的需求也會下降(Becker,1991)。

法和經濟學又被說成是法律的經濟分析，因此，可以說是將理性選擇的方法運用于對法律的研究，這里的法律和教科書在范圍上并無二致，都是指法令與條例(statutes)、法官造法（judge-madelaw）、條約(treaties)和習慣法(customarylaw)。然而我們并非只是來研究法律本身，還要研究法律是如何形成的，尤其是要研究法律實施的效果。

法和經濟學與新制度經濟學關系密切，但科斯（1994）認為仍然可以對二者加以區分。他認為法和經濟學強調乃至顯示了經濟分析對于法律研究的重要性，新制度經濟學則著重于制度的重要性——主要是企業、市場，當然也有法律——這對理解經濟系統都是非常重要的。科斯還預言，隨著時間的推移，這些領域將會彼此分離，逐漸的變成不同專家的領地。一開始，法律分析中的許多洞見可以通過理解人們的選擇來獲得，所以，經濟學家能夠對理解和解釋法律作出自己的貢獻。而一旦作為實際工作者的律師們熟悉了經濟學的基本概念之后，他們對研究對象進一步的解釋和理解將使得他們超越經濟學家在這一領域的工作。律師能夠提煉出新方法，因此可以加深對特定對象的研究。這將推進法和經濟學的進展。

經濟學是方法論個人主義的，總是假定個人最大化是決策的基礎。這就是說個體行為是進行分析的基本單位，所以象公司或者是州或地方政府的行為也應該在個體的立場上進行考察。作為一個分析工具，在最大化個體利益這個意義上講，方法論個人主義本身并沒有倫理上的含義。

另外，方法論個人主義不需要認定人都是自私的，準確的說應該是自利。在這里，自私的含義是指他在決策時僅僅考慮了自己的福利。多數的法律經濟分析中，理性假設并非僅僅意味著利己，但這并不動搖經濟分析的性質，而只是對特定對象來說假設必須進行修正的一個例子而已。譬如在家庭法中，通常假定父母對待孩子是利他的(Becker,1991)。方法論個人主義也非暗含說個人可以脫離其他人單獨進行決策。作為一種經濟分析方法，博弈論是研究個人如何在復雜的社會交互中進行選擇的，在博弈論大行其道的今天，這顯得尤其重要(Kerkmeester,1995)。

另外，由于信息的缺乏，以及人類掌握信息能力的局限性條件的限制，人類的理性總是有界的（bounded）。據此可以說，人們并不最大化其效用而只是要達到一個滿意的效用水平。然而，在主流法和經濟學里信息問題是通過承認獲取信息的高成本，從而理性的個體故意限制了信息搜集而來引入的(Posner,1993a)。

近來法和經濟學的發展通過分析社會規則（socialnorms）的影響效果而將其領域拓展到了市場分析之外。社會規則的存在可以作為對人類行為解釋的一個基礎，這是對理性方法的一個替代。在許多個案中，個人常常因為規則使然選擇一定的行動，而不是通過建立在成本收益基礎上的理性計算，Elster(1989)認為這可以使得理論的解釋力更為強大。在法和經濟學中，自從Ellickson(1991)得出了不同于科斯定理預言的結論之后，社會規則開始特別引起學者們的注意，Ellickson的那個結論認為即便談判起點在清晰產權的基礎上，討價還價也并不能得出一個有效解。雖然遵守社會規則并不總是有助于獲得高效的產出，人們總還是簡單的選擇遵守之。

也有人的研究表明，社會規則本身可能就是理性選擇的一個結果（Becker，1996;Cooter，1998）。

2、測量標桿：貨幣和效用

人們要最大化，那么最大化的是什么呢？在法和經濟學中經常用到兩個測量尺度。

第一個就是效用，這是個關于個人偏好的概念：一個項目（item）越是被偏好，對個人來說由效用定義的收益就越高。效用可以衡量一切，包括諸如閑暇、愛情、利他心、對規則的忠誠等等。甚至丟錢也能給人帶來效用都是可以想象的。個人偏好什么，偏好到何種程度，是個人自己的事情，經濟學家是無法知道的(Becker,1996)。

效用的一個重要的缺陷就是作為一個主觀尺度它是很難進行人與人之間的比較，這就是為什么效用論應該堅持帕累托標準而不是卡爾多-希克斯標準的原因。如果至少一個人的狀況得到改善而沒有人比以前更差，這就是帕累托改進，這樣就可以避免人與人之間進行比較。一個帕累托最優解就是不可能再出現帕累托改善的狀態。帕累托標準和卡爾多-希克斯標準是有區別的，后者是指只要贏家的收入超過需要補償的輸家的損失，這樣的財富改進就是可取的，問題是憑什么這樣的補償在現實中就無須進行呢？

效用最大化假設在邏輯陳述上看來很完美，因為給定個人理性的前提結論完全可取，但同樣的假設在經驗現實中卻并不總是如此。羅納德•科斯（1994）比較了效用這個術語在經濟模型的運用和經典物理學中以太的運用，得出類似的結論：雖然以太在真實物理世界中是不可觀察的，但它便于物理學家進行分析。人類行為用效用術語來解釋會很成功，這是事實，但同時也存在其他缺點。建立個人效用函數的唯一途徑是觀察他的行為，可是，由此得來的效用函數又要用于預測同樣的人的行為，這就成了循環論證。這樣以來，無論一個人的行為如何怪異，總可以通過個人效用最大化來解釋。這顯然會使得效用的使用陷入困境。

正如科斯和波斯那所偏愛的那樣，運用貨幣測量人的行為明顯有一些有利之處。首先，在其他條件不變的條件下，人們總是偏好更多的貨幣，這個假設恐怕是最現實的一個了。雖然有些人可能是這個法則的例外，但由于它可以在表述上避免個體效用最大化的循環論證，所以的確顯得最為真實有效。使用貨幣也使得個人之間的比較成為可能，盡管一元錢對A和對B的意義并不一定相同，但至少他是同樣的一元錢。在規范的法和經濟學中這種比較的可能性顯得尤其重要。因為帕累托標準標準只允許沒有人狀況會變得更差這樣結果的財富變化，為了避免這種約束，理查德•波斯那（1992）為財富最大化原理的應用進行了辯護。他認為所謂的貨幣測量就是支付的意愿：如果產品或其他資源掌握在那些有意愿且有能力作出最高支付的人手中，那么財富就算被最大化了。支付的意愿并非純粹的表達偏好，比如A比B有著更為強烈的偏好，但B卻比A支付的更多，理由很簡單，就是B有更多的錢。由于個人意愿支付的價格通常也難以觀察，所以還會有一個投機的因素在里面。

可替代的選擇

在法和經濟學中，對貨幣或效用其他可替代的選擇還沒有給予足夠的重視。這種疏漏與經濟學和倫理學論文的廣泛討論形成了對比。用其他測量尺度來替代貨幣是由那些反對福利主義國家的論者提出來的，他們認為在世界不同國家、不同制度的社會秩序下個人間的效用比較沒有一個統一的標準(Roemer,1996)。另外一個很重要的問題是，個人可能有不正當的偏好，比如虐待狂以折磨他人為樂，消費狂以高消費為樂等等。雖然對于實證的目的而言，這并不緊要，但是一旦效用最大化被作為應予推廣的原理之后，它們就會帶來很多困難(Posner,1979)。

這種替代不僅反對福利國家主義，而且還為個人間的相互比較提供了機會。約翰•羅爾斯著名的初級品（primarygoods）和阿馬迪亞•森的社會機能（functionings）等概念都是這樣的例子。社會機能是指那些應為人們提供的“物品”，它不但能給個人帶來效用，而且還可以逃避死亡、受到教育、獲得尊重、參與公共事務等等。這并不是說這些社會機能可以用效用來衡量，它們本身比用效用衡量更為客觀。不管怎么說，對多數法律的經濟分析而言，毫無疑問這些有利之處顯然超過一個更為復雜的方法所帶來的成本。

批判的聲音

關于效用或財富最大化的經濟學假設已經成為法和經濟學批評者攻擊的主要目標。這些批評主要集中在對假設實證和規范兩個方面的運用上。

關于最大化行為的主流思想建立在愿望（desires）和機會(opportunities)相互獨立的假設之上(Kerkmeester,1992)。可是，也可能出現愿望受機會影響的情形。德沃金（1980）指出這樣一種情況，如果社會財富從A轉移到B得到了增加，但是可能由于偏好的改變，財富再次從B轉回到A又會增加。更為普遍的是，人們想要得到的總是比他能夠支付的要多的多。比如捐贈這種行為的效應（theendowmenteffect），也可以找到它在法和經濟學里的位置(Sunstein1997a)。

尤其令經濟學家感到煩惱的還是所謂的酸葡萄效應，這是一個寓言，一只想吃葡萄的狐貍當他發現摘不到葡萄的時候，卻說那是因為是太酸不想吃的緣故(Elster,1979)。這個效應對于財富最大化假設的評判很重要，但是卻和同樣重要的偏好穩定假設相沖突。

有些學者認為效用或者貨幣都不能將人類動機的復雜性加以充分的考慮。MarthaNussbaum(1997)認為在法和經濟學中可測量的變量給予了太多的關注，以致過分的忽視了決定人類行為的其他方面的因素。根據RobinWest(1988)的觀點，法經濟學家沒有充分重視溫情和同情（warmthandempathy）在塑造人類關系中的作用。無論怎樣，卡爾多-希克斯效率在法和經濟學中的應用表明，根據其他人的偏好是可以獲得充分的預見以決定個人需要獲取什么，從而補償損失的(DeGeest1994)。所以，West對主流法和經濟學的批評并不確切。

以上評論都是建立在這一思想之上的，即認為效用或財富最大化不能對真實世界里人類行為的復雜性作出比較切實的描述。法和經濟學的一個回應是他們的假設原本可以變得和現實更為接近。尤其是加里•貝克爾（1996）近來對口味（tastes）的分析工作，表明了他將偏好變化的或然性也考慮進經濟模型中的意愿。可是也有回應說假設的不現實未必就是一件壞事。在第四節我們還會回來討論這個問題。

理查德•波斯那的財富最大化原理激起很多回應，影響最大的是羅納德•德沃金（1980）的評論。

首先，德沃金注意到，對某個項目的支付意愿并不是只由對該項目的偏好所決定，還有支付能力。因此稀缺的項目只能停留在剛好需要它的富人手中，而不是在一個強烈需要它的窮人手里。根據財富最大化的原理，這樣的情況下總效用是不可能最大化的。

其次，財富最大化可以導致不公平的結果。在上面所提到的例子里，雖然總效用最大化但分配不平等時結果可能也是不公平的。

再次，德沃金認為財富最大化原理妨礙了由個人權利保障的個人自治。他還提到A對一個項目比它的主人B評價為高的情況。那么一個仁慈的獨裁者就會通過將該項目從B轉移給A以達到財富最大化。

關于法和經濟學沒有認識到最后一個評論中隱含的權利的斷言顯然未被證明是正確的，德沃金自己在這方面減低了他的批評。正如法和經濟學中產權概念的重要性所昭示的那樣，權利確實扮演著重要的角色。德沃金的評論當然有其優點，但是也應該注意到規范的法和經濟學并不支持或并不適合波斯那的所謂財富最大化。波斯那（1980）自己也認為財富最大化原理應該和個人自治相一致。

3、實證和規范的法和經濟學

通過上面的討論可以看到，區分實證和規范的法和經濟學已經很為必要。這個主題對于作為一門科學學科的法和經濟學地位的評價非常重要。換句話說，法和經濟學應該清楚的闡明法律和它的效力是怎樣的，以及它應該怎樣。

一種可能的觀點是兩者都可達到(Friedman,1987)。實證的分析解釋了法，預知了法律的效力，因此也就指出了事實上何種法律規則更有效率。實證分析的這些結果也能被運用于規范的目的，比如對有效率的規則的制定方面。

規范的方法被詹姆斯•布坎南（1990）靈活的加以概括，他說：“應然來自于假定的前提。”一個法經濟學家往往從對人類行為的假設出發，對人類行為正確的預測以及人類行為受法律影響的方式都需要關于法律應該怎樣的這種判斷。所以，接下來對假設現實性的討論無論對實證的還是規范的法和經濟學都十分相關。

無論如何也不是所有人都對實證與規范法和經濟學的相互依存關系表示滿意。有人主張只有實證的法律經濟分析(DeGeest1994)。法律規則的效率被認為是十分客觀而實際的。因而通過價值判斷來認定這種規則是否合意并非經濟分析的一部分。

還有一種極端的觀點認為經濟學是一門嚴格的實證科學，而法律是一項嚴格的規范事業，所以法和經濟學根本就不能走到一起(Couwenbergetal.1980)。

一旦認識到科學未必是實證的，而且對經濟科學來說尤其如此的話，那么上述觀點就喪失了基礎。科斯給出了一個經濟學家進行預言的例子，經濟學家認為農業集體化將會導致饑荒。科斯說，如果經濟學家不能對這個估量是否合意做出判斷，那將是非常荒唐的。那種把價值判斷最好留給其他學科的觀點被科斯拒絕（1994），因為他相信經濟學家和其他學科共享很多價值觀念，所以經濟學家同樣能夠做出他們自己的價值判斷。

今天經濟學家也愿意承認他們從事的是規范的事業，這一事實說明科斯的觀點是正確的。尤其是經濟學和福利公平分配的倫理主題之間的關系問題已經成為一個研究課題(Roemer,1996)。

確實有學者（如Raes，1990）認為經濟分析總是規范的，至少他們隱含有這樣的意思。他們的觀點認為法經濟學家如此關注效率問題，正表明他們相信法律應當是有效率的或者說至少效率是法律重要的、合意的特征。對法和經濟學的規范內容更為激烈的批評來自批評法學和法與文學。這二者在當今的美國法學理論中相當流行，他們站在右翼保守的立場上，對法和經濟學多有批評(Kelman,1987;Duxbury,1995;MercuroandMedema,1997)。

4、法和經濟學的科學價值

歸納和演繹的方法

上文表明，理論與經驗世界的聯系不僅在實證的法和經濟學中相當重要，而且在規范觀點被接受的情況下也是如此。正如在法和經濟學里常被引用的OliverWendellHolmes的一句著名的話：“法律生活是經驗的而非邏輯的。”

對于這種關系有兩種相反的觀點，最普遍的是運用演繹方法，理性選擇就是一例。演繹意味著關注的重心是從理論轉向現實，從一些自設的前提出發，提出假說，并通過經驗觀察來檢驗這些假說。

另一個方法是歸納法，就是說關注的對象須從現實轉向理論。先從觀察到的經驗現實出發，進行一般化的抽象以發展出一套理論。在對法和經濟學前提假設（本質上是演繹的方法）進行的批評中，羅納德•科斯認為歸納方法已經被他很好的實踐了。科斯非難那些演繹方法的追隨者們是在實踐“黑板經濟學”，他深信在黑板上的模型顯然對真實世界意義不大。一個例子就是燈塔的故事，根據經濟模型得出的結論，燈塔是公共產品，應由政府提供。科斯（1988）年的研究表明，經驗研究得出的結論是實際上英國數百年來都是由贏利的私人提供燈塔。

法和經濟學中演繹法的優勢地位也受到了來自法和文學的批評(GaakeerandKerkmeester,1997)。對一般化而非對個案的關注，可能回使得法和經濟學完全忽略每一個案例獨特的一面(White,1987)。

如果演繹法在法和經濟學中取得了統治地位，那么對法和經濟學中假設前提地位的爭辯就值得進一步思考了。有一種普遍的觀點認為，由于某些原因的存在，假設的現實性是無關緊要的。如果法的經濟理論若能將全部復雜性都囊括一盡，那么它就不再是一門理論，而是一種對現實的描述了(Posner,1992)。

最有原則性也最有影響的抗辯是建立在MiltonFriedman’s(1953)關于實證經濟學中假設的角色的思想上，這也成了法和經濟學占支配地位的方法論的一部分。Friedman認為檢驗模型的現實性不應該在其潛在的假設層面上，而應該在模型的假說層面上進行。所以，哪個更有意義在于模型是否能更準確的預測，換句話說就是模型或者假說的預測是否與經驗現實相符合。

人們總是這樣評論理性假設說，真實世界的人們如果總是進行深思熟慮的計算是不理性的，閃電般的計算也實在不現實。Friedman認為，人們是否真正作出計算其實無關緊要，他們的行為能否在模型的基礎上被正確的預期才是重要的，這些模型會認為那些計算好象（asif）已經進行過了，而且決策也就是建立在這樣的計算之上。

Friedman極端的立場已經成為著名的“F方法”，就是說假設甚至可以不真實，因為只要能獲取準確的預測就足夠了。

Friedman的方法論激起了非常大的反響，反對Friedman方法論的觀點斷言，不現實的假設不可能從經驗世界得出正確的預期，所以F手法不能被應用。這一觀點的重要的辯護者就是CassSunstein，他提出了行為法和經濟學（behaviorallawandeconomics）。

通過經驗研究，CassSunstein發現了理性選擇理論的種種例外，他（1997b）發展出了一套復雜的學說，認為這才是法和經濟學應當加以考慮的方向。尤其是他認為對或然性的估計，偏好的變化以及上癮品這類現象并不是不可預期的。相反，對理性選擇理論預測的偏離常常也是有規律可循的，由于這些偏離所誘發的研究，有助于構建經濟模型從而獲得更好的預測。

另一個要提及的立場是，佛里德曼認為預測很有用，是因為那有助于驗證理論的有效性。然而，邏輯實證主義者認為對證實理論很必要的觀點，受到了批判現實主義的科學哲學猛烈的攻擊，波普爾是其先驅者。波普爾認為證實主義從來不能證明理論是正確的，因為經驗觀察從來不會和模型的預測完全一致。如果一個模型在現實中被證偽，模型的前提就應該調整，然后在糾正的基礎上從新開始。事實上，歸納和演繹正是在這樣的循環里相互促進的。

批判理性主義開出的方法論藥方已經得到了更廣泛的支持。(TeijlandHolzhauer,1997)。盡管如此，對這種觀點的批評者還是認為雖然在理論中證偽的原理應被堅持，但在實踐中卻不會被依循。通常，學者樂于看到他們的理論被證實，一旦理論的預言和現實之間出現差異，他們就將之歸為應該進一步進行研究的異常現象之列了事(Coase,1994)。

對批判理性主義的替代

一旦觀察到批判理性主義在將法和經濟學的實踐描述成一門科學學科時的失敗，一些替代的模型就開始發展出來。ThomasKuhn的《科學革命的結構》就是其中的一個(Coase,1994)。庫恩認為，孤立的一些矛盾之處不能導致對一般已經接受的范式的放棄。一個新的范式能否取代舊范式不僅僅取決于經驗驗證的結果。新范式的擁護者能否在大學或重要期刊上占據關鍵的位置也是很重要的。法和經濟學在各種相互競爭的理論和經驗研究中進行選擇，時常扮演著一個向人們展示理論的迷人之處的角色。

庫恩強調制度上的視角這一事實表明，法和經濟學很大程度上倚賴律師-經濟學家在法學院獲得地位的能力以及在一流法學刊物上發表文章的能力。不管怎樣，成功的可能性取決于法和經濟學作為一門規范學科的吸引力。舊的法律學較為關注一個案件應該怎樣被決定或者一件法律應該如何來書寫這樣的規范觀點，很少把興趣放在實證研究上，

另一個理論替代在法和經濟學中也引起了注意，就是拉卡托斯的MethodologyofScientificResearchProgrammes(DeGeest1994;TeijlandHolzhauer1997)。拉卡托斯認為即便理論的部分基礎已經被證偽，但還是會有些硬核被保持。在實踐中，幾個研究程序或者方法是互相競爭的。如果該程序能得到更準確更新的預言，它就會被認為是先進的。一個理論只有被一個新的、更好的理論完全取代后才能算被證偽。

DeGeest(1994)也發展出了一種理論，他不再強調理論的真理性，而是強調其合理性，所謂合理性就是理論對現實的闡述正確的概率。對理論的合理性來說，不僅經驗證實是有意義的，而且它的內容也要和提出理論判斷的專家們的生活和經驗相一致。法和經濟學中，由于以數據形式出現的經驗證實在數量上還遠為有限，所以后者就顯得更為重要。科斯試圖走同樣的路線，他努力融合亞當•斯密的主要工作：《道德情操論》和《國富論》。如果由《道德情操論》發展的關于動機的復雜理論被用為經濟分析的起點，那么《國富論》所得出的結論就會更為合理。從這方面來看，被佛里德曼所捍衛的觀念對理論的合理性就沒有什么貢獻了。

羅納德•科斯（1994）進一步主張，就算在不現實的假設基礎上得出的預測是正確的，這樣的理論在經濟系統（或法律系統）的工作中也無法提供什么真正的知識。在判斷假設現實與否的重要性方面，一個重要的因素就是我們所從事的工作的目的。如果只是為了預測和控制，不現實的假設作用會相當良好，只要它們確實有預測能力。可是，如果目標是解釋的話，建立在不現實的假設基礎之上的方法就無法為理解什么驅使個人行為以及法律規則如何發生效力這樣的問題提供有幫助的洞見。經濟模型不僅僅是預測，而且還有它的美與優雅，以及內在邏輯的一致性，這些都決定了它分析法律的價值。因此，法和經濟學的生命力不僅在于經驗，還有他的邏輯之美。