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作為一種交叉學(xué)科，制度經(jīng)濟學(xué)的研究“涵蓋了經(jīng)濟學(xué)與制度之間的雙向關(guān)系，它既關(guān)心制度對經(jīng)濟的影響，也關(guān)心制度在經(jīng)濟經(jīng)驗影響下的發(fā)展”。而經(jīng)濟法學(xué)無疑亦在關(guān)注市場經(jīng)濟與相關(guān)法律制度之間的互動關(guān)系。因此，在閱讀姚洋、韋森和汪丁丁三位經(jīng)濟學(xué)家用談話的體例所完成的這本《制度經(jīng)濟學(xué)三人談》時，我一直自覺不自覺地將他們談到的制度經(jīng)濟學(xué)基本原理和理論演繹到經(jīng)濟法的問題之上。

目前，國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界相對成熟的經(jīng)濟法理論學(xué)說當屬李昌麒老師的“需要國家干預(yù)論”。客觀地講，這一理論能夠較好的解釋轉(zhuǎn)型初期的中國經(jīng)濟法現(xiàn)象。然而，隨著社會轉(zhuǎn)型的繼續(xù)，原有理論的解釋功能下降，對經(jīng)濟法實踐的指導(dǎo)作用日漸減弱。汪丁丁先生深刻的指出：“當前中國正在三個緯度上發(fā)生急劇的轉(zhuǎn)型。這三個緯度是：經(jīng)濟轉(zhuǎn)型——從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型；政治轉(zhuǎn)型——從中央計劃體制向市場導(dǎo)向的某種體制轉(zhuǎn)型；文化轉(zhuǎn)型——從東亞儒家文化向全球資本主義時代的可能的中國文化轉(zhuǎn)型。……這三種轉(zhuǎn)型決定了當代中國社會經(jīng)濟的獨特性。”法律，作為一種調(diào)整社會關(guān)系的正式制度，應(yīng)當對社會的這種急劇轉(zhuǎn)型予以呼應(yīng)。因為正如波普爾所比喻的：一個制度就好像一座城堡，這座城堡可以設(shè)計的非常完美，但是卻沒有合適的士兵可以來守衛(wèi)它，那么這座城堡形同虛設(shè)——制度必須與人相匹配，制度絕不能脫離由人組成的社會。

在《個人主義與經(jīng)濟秩序》的第一篇文章里，哈耶克提出了“市場過程”這一市場的本質(zhì)特征，這也代表著奧地利學(xué)派的基本觀點：為了界定“市場”這個概念，必須允許市場過程。同樣，要想研究制度，必須允許制度變遷，亦即制度必須演化，才叫制度。經(jīng)濟法制度自然也不例外。那么經(jīng)濟法學(xué)研究之于經(jīng)濟法制度的演化有何意義呢？

姚洋先生提供了一個概念：“volition”，三位經(jīng)濟學(xué)家傾向于把它譯成“有意識的演化”。姚洋指出：“有意識的演化就是前瞻性的思考，用布羅姆利的話來說就是制度是未來而不是今天決定的。制度演變的參與者首先擁有的是對合理世界的構(gòu)想，然后才決定制度演變的方向。”如此看來，經(jīng)濟法學(xué)研究的一個重要功能就是為制度演變的參與者建議一種“對合理世界的構(gòu)想”。

如果上述觀點成立，那么當前以“需要國家干預(yù)論”為代表的經(jīng)濟法理論就會暴露出一些不足。最為核心的是這些理論將制度演變的參與者（確切的講是制度演變的主導(dǎo)者）狹窄的限定為國家（政府）而忽視了占市場主體絕大多數(shù)的個人（私人）。其實，現(xiàn)有經(jīng)濟法理論的這一問題是有其理論根源的。比如，在諾斯早期的著作中，總是存在一個定義完好的制度供給者，比如國王，和一個制度的需求者，比如臣民，供給等于需求的時候就產(chǎn)生均衡制度。如此就可以用經(jīng)濟學(xué)的成本—收益方法來分析制度了。這樣的分析框架忽略了制度設(shè)計的參與者（制度演化的參與者）是很多的這一事實。在一個憲政國家里，幾乎無法區(qū)分誰是制度的供給者，誰是制度的需求者。所有人既是供給者，又是需求者，他們通過博弈和集體選擇決定制度的走向。同時，現(xiàn)有經(jīng)濟法理論所存在的這一問題也具有其現(xiàn)實基礎(chǔ)，畢竟中國社會四分之一世紀的制度演變確實是由政府主導(dǎo)的。因此，我們可以說，“需要國家干預(yù)論”為已經(jīng)發(fā)生的制度變遷提供了合理性解釋，但是卻沒有為有意識的制度演化提供一個合理的世界構(gòu)想。

韋森先生對中國經(jīng)濟發(fā)展的把握是令人深思的。他說：“在市場秩序與法律規(guī)則的關(guān)系問題上，我們應(yīng)該更加超前一點看問題。……在經(jīng)濟高速增長期，一切矛盾都被掩飾了起來，也被緩和了。如果經(jīng)濟增長速度下滑了，社會矛盾就會突出出來了，這時候社會也就要出問題了。……所以說我們要超前地往前看問題。這幾年，我一直主張，一些支撐市場運行的基本制度問題，包括憲政問題，也應(yīng)該進入我們制度經(jīng)濟學(xué)家的研究視野。……我擔心，如果沒有支撐市場法律規(guī)則體系的憲政秩序形成，再晚10年、8年，我們這個社會可能要出問題。前些日子圍繞國企改革合法性所發(fā)生的這場大討論，部分就反映出了這一點。”

作為制度經(jīng)濟學(xué)家，汪丁丁與韋森兩位先生不約而同地疾呼：“我們需要前瞻性的反思”。作為一個經(jīng)濟法的學(xué)生，筆者認為我們的經(jīng)濟法理論同樣“需要前瞻性的反思”。著名經(jīng)濟學(xué)家斯蒂格利茨曾經(jīng)透徹地闡述了“政府為什么干預(yù)經(jīng)濟”，其理論為國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界廣泛引用，而事實上經(jīng)濟法作為法學(xué)的一個分支不可僅僅關(guān)注“政府為什么干預(yù)經(jīng)濟”，還必須思考“政府憑什么干預(yù)經(jīng)濟”。畢竟，法學(xué)乃公平正義之學(xué)問。正義與秩序同是法所追求的終極價值。換言之，經(jīng)濟法不僅需要考慮國家干預(yù)經(jīng)濟之合理性，還要考慮其合法性。這不僅是一個法學(xué)上的問題，而且是一個政治學(xué)上的問題。邁克爾·羅斯金等人在所著之《政治科學(xué)》一書中指出：這種“合法性的基礎(chǔ)是同意，正如《獨立宣言》所說的‘對統(tǒng)治的同意’。”早期啟蒙思想家用“社會契約”來描述這種同意形成的過程，在當今這樣一個馬克思·韋伯所定義的理性社會，憲政秩序無疑成為了這種同意的標志。

誠如吳越教授所言：“正是經(jīng)濟法學(xué)研究對憲法和憲政體系研究的忽視，導(dǎo)致目前的經(jīng)濟法學(xué)仍然停留在‘市場失靈’與‘國家干預(yù)’的必要性這一經(jīng)濟學(xué)假設(shè)之上（暫且不論這種假設(shè)是否真的就是經(jīng)濟學(xué)的），而忽視了憲法對個體經(jīng)濟自由的確認，忽視了個體的經(jīng)濟權(quán)利在經(jīng)濟法學(xué)研究中的應(yīng)有價值，并將整個經(jīng)濟法學(xué)簡化為‘國家干預(yù)法學(xué)’，其價值取向也基本上是向國家干預(yù)靠攏并且為國家干預(yù)服務(wù)的‘社會本位’論，而非基于個人本位與權(quán)利本位的‘社會本位’論。”

當然，我們也看到持“需要國家干預(yù)論”的學(xué)者中曾有人站在憲政的角度對這一理論進行完善。比如周林軍先生在其《國家對經(jīng)濟的法律干預(yù)：一項基本的憲法權(quán)利——美國若干著名憲法案例透視和理論反思》一文中就曾指出：“任何一個國家通過法律對個人和企業(yè)的經(jīng)濟活動進行干預(yù)的程度，在很大程度上要取決于該國憲法表述中的明示或默示的原則和精神。”他還強調(diào)：“重塑的國家干預(yù)論并非要在國家干預(yù)主義與市場自由主義之間尋找終南捷徑。它實際上是要將市場競爭原則引入政府干預(yù)過程或者將政府干預(yù)行為置于市場條件下，在良好的憲法體系下同時兼容國家外部干預(yù)和市場自我調(diào)節(jié)兩種手段并且追求兩者在干預(yù)過程中的合意行為和共時存在，進而完成對干預(yù)手段和功能的“結(jié)構(gòu)重組”。應(yīng)飛虎先生也在其《“需要國家干預(yù)說”：一種經(jīng)濟法的認知模式》一文中模擬了市場經(jīng)濟主體主動讓渡自己的私權(quán)利，簽訂“社會契約”，賦予國家干預(yù)權(quán)的社會選擇過程。然爾，在筆者看來上述立論的邏輯前提是當前中國社會已經(jīng)形成了憲政秩序。因此，仍然是在為現(xiàn)有經(jīng)濟法現(xiàn)象提供合理性解釋，并非一種前瞻性反思。

“前瞻性反思，并不是忽略過去，更不是忽略現(xiàn)在。不能忘記我們背后的傳統(tǒng)，要在中國的文化和歷史中把握我們的整個基本制度的走向。”（韋森語）“我們現(xiàn)實的政治傳統(tǒng)里，根本沒有‘憲政’……但我們的現(xiàn)實政治傳統(tǒng)里有‘社會博弈’。……”汪丁丁先生說：“社會博弈是同時發(fā)生在兩個層面上的博弈，其一是立憲層面，即關(guān)于憲法規(guī)則的博弈。……其二，在立憲層面之下，是資源配置的層面。”

轉(zhuǎn)型期的中國，這兩種博弈正在發(fā)生，我們應(yīng)該在憲政的層面進行經(jīng)濟法思考。