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內(nèi)容提要：本文使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具對法和權(quán)利在運(yùn)動過程中的流失現(xiàn)象作了初步的描述。本文向讀者傳遞這樣的信息，如果從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，對當(dāng)今國內(nèi)法學(xué)流行的觀念進(jìn)行分析研究，會有非常不同的直覺或感覺。

關(guān)鍵詞：博弈、成本、法和權(quán)利的計(jì)量、法的流失、法官的效用函數(shù)與生產(chǎn)能力、看不見的手、社會分工、委托與、制度

一、法和權(quán)利是可以計(jì)量的

（一）經(jīng)濟(jì)博弈論引進(jìn)法律的分析是一種方法的創(chuàng)新

鄭志斌同志的《公司重整法律制度的博弈分析》2一文，是一篇分析在公司破產(chǎn)重整過程中，債權(quán)人和債務(wù)人如何達(dá)成交易的文章。該文章的新穎之處在于，它把博弈論引進(jìn)了法律的研究中。這種研究范式，在國內(nèi)還是不多的，運(yùn)用這種工具進(jìn)行法律分析，必將取得可喜的成績。

博弈論源于數(shù)學(xué)，屬運(yùn)籌學(xué)的一個分支。二戰(zhàn)時，美國軍隊(duì)用博弈論用來研究提高對德國潛艇進(jìn)行作戰(zhàn)的效率。以后，博弈論被經(jīng)濟(jì)學(xué)家用來分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，使其成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個分支。近年來諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎授予三位博弈論專家。近一、二十年，經(jīng)濟(jì)學(xué)界大都承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)博弈論成了主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的一部分。

以后，博弈論又被諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者布坎南等著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家用來分析政治現(xiàn)象，布坎南由此建立了其獨(dú)具特色的立憲經(jīng)濟(jì)學(xué)。人們將其《同意的計(jì)算――立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》一書視為現(xiàn)代公共選擇理論的第一杰作。公共選擇理論是把經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法運(yùn)用于政治領(lǐng)域的分析而形成的。布坎南指出，"公共選擇是政治上的觀點(diǎn)，它從經(jīng)濟(jì)學(xué)家的工具和方法大量運(yùn)用于集體或非市場決策而產(chǎn)生。"布坎南在接受諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的演講中進(jìn)一步指出，市場與政治之間的重要差異并不在于人們追求的價值或利益的不同，而在于人們追求他們的不同利益時所處的條件。政治是個人之間的一種復(fù)雜的交換結(jié)構(gòu)，通過這個結(jié)構(gòu)，人們希望集體地獲得個人自己私下確定的目標(biāo)，而這些目標(biāo)是不能通過簡單的市場交換來有效獲得的。在市場上，個人以蘋果交換橘子；在政治上，個人以商定份額的成本3貢獻(xiàn)交換共同想要的物品――從地方消防隊(duì)的服務(wù)到法庭的服務(wù)4。

我國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎說，嚴(yán)格地講，"博弈論并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個分支。它是一種方法，應(yīng)用范圍不僅包括經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、軍事、外交、國際關(guān)系、公共選擇，還有犯罪學(xué)，都涉及到博弈論。"5

將經(jīng)濟(jì)博弈論引進(jìn)法律的分析，是一種方法論的創(chuàng)新。傳統(tǒng)的法學(xué)研究領(lǐng)域，極少使用博弈論作為工具。近一、二十年內(nèi)，國內(nèi)外不斷有人將博弈論引進(jìn)法學(xué)的研究中，深化了對法學(xué)問題的研究。美國著名法學(xué)家，芝加哥大學(xué)法學(xué)院院長道格拉斯G.拜爾與芝加哥大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)與策略教授羅伯特H.格特納和芝加哥大學(xué)法學(xué)院保羅與西奧·萊夫曼教授蘭德爾C.皮克合著的《法律的博弈分析》中文譯本于2004年3月由法律出版社出版。

該書首次運(yùn)用博弈理論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論工具來幫助我們對"法律是如何起作用"的理解。該書圍繞博弈理論主要的解概念來展開介紹，向人們揭示大家熟知的囚徒困境、性別戰(zhàn)、啤酒蛋糊以及魯賓斯坦討價還價等博弈模型可以用來闡明許多種類的法律問題，突出起作用的基本機(jī)制，并展示博弈概念及相關(guān)法律問題自然的遞進(jìn)過程。

社會是人與人之間的社會，人們在進(jìn)行一項(xiàng)法律行為時，實(shí)際上總是在根據(jù)當(dāng)時所處的條件和對手的行為進(jìn)行選擇，即當(dāng)事人之間存在著策略的對抗、競爭，或者說面對一種局面時的對策選擇，這就是博弈。人與人之間或團(tuán)體與團(tuán)體之間的博弈具有如下特征：（1）有一定的規(guī)則：規(guī)定參加的對手之間可以做什么，不可以做什么，什么時候結(jié)束博弈，犯規(guī)將受到什么樣的處罰。（2）都有一個結(jié)果：要么一方贏另一方輸，要么平局，要么參加者各有所得，而且其結(jié)果通常能用正或負(fù)的數(shù)值表示，或者能按照一定規(guī)則折算為數(shù)值。（3）策略至關(guān)重要：參與博弈者的不同策略常常會帶來不同的游戲結(jié)果。（4）策略和利益相互依存：即每一個博弈者所得結(jié)果的好壞，不僅取決于自身策略的選擇，也取決于其他參與者策略的選擇6。

（二）人作為博弈的參與者出現(xiàn)在法的世界里

任何一個社會的法都是在不斷地運(yùn)動著的，不是靜止的。根據(jù)一定的經(jīng)濟(jì)與社會基礎(chǔ)，人們應(yīng)然的權(quán)利是客觀的，不是主觀的。但在國家存在的情況下，在法的世界里，權(quán)利是由法規(guī)定的，由法保護(hù)的，因而權(quán)利也是運(yùn)動著的，不是靜止的。

人們在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中對法的實(shí)際的執(zhí)行從而產(chǎn)生的對其權(quán)利的影響，以及因權(quán)利的沖突而訴諸于法院時法官的判決距離法的要求是絕不相同的。在很多情況下，即使在發(fā)生糾紛時法官是完全按照事實(shí)與法律進(jìn)行判決，沒有一點(diǎn)司法腐敗的因素，考慮到訴訟成本以及訴訟而影響的機(jī)會成本7，最終實(shí)際的法也是大打折扣。

可以用馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判導(dǎo)言》和《資本論》中關(guān)于社會生產(chǎn)過程即社會經(jīng)濟(jì)生活過程分為四個環(huán)節(jié)以及社會資本循環(huán)的理念，來理解和解釋法的運(yùn)動與循環(huán)8。根據(jù)現(xiàn)代法理學(xué)的共識，法的運(yùn)行包括立法（法的創(chuàng)制）、公民或團(tuán)體在法的框架內(nèi)的守法或違法的活動、司法（法的適用）、行政管理（法的執(zhí)行），這四個環(huán)節(jié)構(gòu)成法循環(huán)的一個過程。法以這種模式不斷地進(jìn)行循環(huán)，就構(gòu)成法的運(yùn)動。權(quán)利以這種模式不斷地進(jìn)行循環(huán)，就構(gòu)成權(quán)利的運(yùn)動9。

從法運(yùn)動的角度看，無論從宏觀層次，還是從微觀層次，法的計(jì)量、權(quán)利的計(jì)量、法的流失、權(quán)利的流失與被侵害，都可以用博弈論10和交易成本11來解釋。

所謂博弈，就是選擇，就是考慮到對手可能如何應(yīng)對情況下的選擇。在權(quán)利和法存在的情況下，社會上的人和團(tuán)體或組織是作為博弈的參與者出現(xiàn)在法的世界里。以我們以經(jīng)濟(jì)學(xué)的目光審視時，它們又是以"經(jīng)濟(jì)人"的面目出現(xiàn)的。

在微觀層面，個人或企業(yè)，甚至一個地區(qū)，要對其進(jìn)行法運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析，所使用的工具主要是博弈論和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。也可以說，是對制度成本，或者說對交易成本博弈的結(jié)果。

從宏觀層次考慮，一個國家是否采取法治，是一種選擇。因此，在研究宏觀層面，還要加上投入產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)學(xué)。換句話說，在社會分工的格局中，政府提供法律和行政管理服務(wù)，可以直接適合于用博弈論和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，也可以使用投入產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)學(xué)和國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)學(xué)來分析。一個階段或者過程的結(jié)果，是下一個階段或者過程進(jìn)行博弈的起點(diǎn)。

現(xiàn)代國家采取法治的方針，社會的政治與經(jīng)濟(jì)明顯好于非法治國家，是一種博弈的結(jié)果。相反，極權(quán)國家推崇人治，其經(jīng)濟(jì)政治普遍劣于現(xiàn)代民主國家，是另一種博弈的結(jié)果。

再從政府來看，廣義的政府，包括立法、司法、行政執(zhí)法等職能。它既是國民生產(chǎn)總值的消耗者、需求者、使用者，也是國民生產(chǎn)總值的生產(chǎn)者，貢獻(xiàn)者。政治在向社會輸出法治和秩序，從社會得到其相應(yīng)的回報。人們一般認(rèn)為，美國是當(dāng)今世界民主與法治最為健全的國家，我們也可以間接地看到它的這種回報：整個國家效率高，技術(shù)提高快，分工專業(yè)精密，國力增長快。所以，這個內(nèi)部有較高民主程度的國家，才在世界上有專橫霸權(quán)的基礎(chǔ)。

（三）博弈者是"經(jīng)濟(jì)人"

法學(xué)是研究人的，包括自然人和作為社會組織的"人"。當(dāng)我們使用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對法學(xué)意義上的"人"進(jìn)行研究的時候，對法和權(quán)利的具體運(yùn)動過程進(jìn)行分析的時候，就不得不按照經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一般方法，先明確一些假定或者說約束條件：

一、在人類社會中，依照法律運(yùn)行的人們，包括法律的制定者、政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等，均是"經(jīng)濟(jì)人"，或者說"經(jīng)濟(jì)主體"。"經(jīng)濟(jì)人"或者"經(jīng)濟(jì)主體"在進(jìn)行法律的行為的選擇時，所依據(jù)的首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，其目標(biāo)是利益或效用最大化。

二、為了達(dá)到利益或效用最大化，這些利益的主體用來計(jì)算利益的方法是成本或投入――收益法，但要對此做廣義的理解，即付出或投入――效用法。

有些利益可以直接用成本和效用來計(jì)算和比較，有些則要考慮其直接利益和間接利益，局部利益和總體利益，直接成本和機(jī)會成本等。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，可以以人們社會行為的"成本"與效益進(jìn)行界定。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，直接對商品交易等行為進(jìn)行分析的時候，常用的工具就是成本－效益分析法，這是人們所熟悉的。

但在研究社會問題例如法律問題而使用經(jīng)濟(jì)工具時，就要對這一工具進(jìn)行擴(kuò)展性的思維了。在這種情況下，值得注意的是，第一，在許多情況下，僅僅使用在研究經(jīng)濟(jì)問題時的"成本"概念并不準(zhǔn)確。原因是，其一，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)域，尤其在會計(jì)學(xué)中，成本并不等同于費(fèi)用；其二，許多法學(xué)問題，如果僅僅考慮其經(jīng)濟(jì)上可以用貨幣來衡量的成本，就會忽略其它許多付出，例如，人們經(jīng)濟(jì)所說的時間成本、制度成本、效率成本等。第二，同樣，僅僅使用"收益"或"收入"也不準(zhǔn)確，因?yàn)榉蓡栴}很少可以用金錢來衡量其收益的。

實(shí)際上，早在幾十年前，經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)考慮到這個問題了。即使是在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，也廣泛存在上述不能直接衡量直接的成本與收益的情況，所以經(jīng)濟(jì)學(xué)使用"效用"這一概念來取代在很多情況下使用的金錢上的"收益"或"收入"。所以，在我們的法學(xué)問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，更多的時候是要使用"效用"或"利益"這一術(shù)語。第三，分析問題的時候，不僅僅是要就一件事情的付出與效用進(jìn)行比較，而且是要在不同事件之間同時進(jìn)行付出與效用的比較，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上機(jī)會成本的概念在這里拓展性的使用了。第四，這種比較，可以是能夠用貨幣指標(biāo)進(jìn)行比較的，但在研究法學(xué)對象的行為時，更多的是只能夠用順序的大小或優(yōu)先與否進(jìn)行比較。

三、為了實(shí)現(xiàn)或保護(hù)一定的利益，他們一定要付出交易成本或者說制度成本。

財(cái)產(chǎn)權(quán)利是典型的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，一般情況下，要實(shí)現(xiàn)或維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一定要付出成本。但其它許多非財(cái)產(chǎn)權(quán)利也必然要付出成本。在現(xiàn)實(shí)世界中，幾乎找不到不需要付出成本的權(quán)利。例如，為了保護(hù)一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，比如商品交易，或?qū)崿F(xiàn)一項(xiàng)政治權(quán)利，比如言論自由，都需要付出成本。而且，作為公民的個人要付出個體的成本，即個別成本，作為社會的管理者也要付出成本，這是政府的管理成本。而從整個社會的角度，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮其社會總成本。

四、它們用來選擇利益的方法是博弈論。它們每做出一個其利益相關(guān)的決策的時候，同時要考慮對方可能的對策，以及對方選擇了對策后自己一方的新的對策，考慮在這種策略的對陣中可能的得益或效用，雖然在法律事件中的大部分當(dāng)事人并沒有在大學(xué)的課堂上系統(tǒng)地學(xué)過博弈論。

五、在許多情況下，權(quán)利是需要維護(hù)和交換的12。權(quán)利只有不斷地進(jìn)行維護(hù)，才能夠現(xiàn)實(shí)地存在。只有經(jīng)過交換的權(quán)利，才能夠成為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。權(quán)利在維護(hù)中存在，只有經(jīng)過各種不同途徑不斷地進(jìn)行維護(hù)的權(quán)利，才向世人宣示它的現(xiàn)在存在，維護(hù)權(quán)利證明權(quán)利的存在。私人產(chǎn)權(quán)有由產(chǎn)權(quán)所有者自己進(jìn)行維護(hù)，同時在大的社會環(huán)境方面，他們得借助于社會或者政府。這時，他們向政府交稅以換取政府對其產(chǎn)權(quán)的維護(hù)。權(quán)利在交換中運(yùn)動，或者說，交換本身就是權(quán)利的運(yùn)動，交換本身就是權(quán)利的存在。比如，在現(xiàn)代民主國家，公民的福利性開支占到國家預(yù)算的20-40%，這就是說，政府的征稅權(quán)與公民的福利權(quán)是相交換的，同時也是互為前提而存在的。沒有政府的征稅權(quán)，公民的福利權(quán)不可能實(shí)現(xiàn)。同樣，沒有公民的福利權(quán)，政府的征稅權(quán)就失去其存在的基礎(chǔ)。

六、"經(jīng)濟(jì)人"或者"經(jīng)濟(jì)主體"在追求其目標(biāo)是利益或效用最大化時，不一定會給社會帶來效用或利益的最大化，法應(yīng)當(dāng)平衡社會關(guān)系和社會利益，在兼顧"經(jīng)濟(jì)人"追求微觀利益和效用的同時，保證社會總體的利益最大化。

在今后的分析中，筆者會經(jīng)常地用到這幾個前提，只不過不需要每次都對前提進(jìn)行解釋。

（四）學(xué)界對法和權(quán)利可以計(jì)量的認(rèn)識

法律是一種制度。依照諾斯的觀點(diǎn)，制度就是"博弈規(guī)則"。諾斯說道，"制度是社會的博弈規(guī)則，或更嚴(yán)格地說，是人類設(shè)計(jì)的制約人們相互行為的約束條件......用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語說，制度定義和限制了個人的決策集合"。13

對于什么是博弈規(guī)則，赫爾維茨（Hurwicz，1993，1996）給出了較為技術(shù)性，較側(cè)重于博弈規(guī)則實(shí)施的定義。根據(jù)他的觀點(diǎn)，博弈規(guī)則可以由參與人能夠選擇的行動（"決策集"）以及參與人決策的每個行動組合（profile）所對應(yīng)的物質(zhì)結(jié)果（"后果函數(shù)"）來描述，他將這一對設(shè)定稱為機(jī)制（mechanism）或"博弈形式"（gameform）。他認(rèn)為規(guī)則必須是可實(shí)施的，或者說是"可執(zhí)行的"。他運(yùn)用博弈論中的納什均衡概念使"可實(shí)施性"形式化，即用博弈論中納什均衡的定義公式表示出來。如果在別人將遵從所設(shè)定的策略的前提下，沒有任何一個參與人有偏離其選擇策略的動機(jī)，此時參與人的策略組合便被稱為納什均衡。14

納什均衡是博弈論中完全信息靜態(tài)解的一般概念，也是一種分析方法。構(gòu)成納什均衡的策略一定是重復(fù)剔除劣策略過程中不能被剔除的策略，也就是說，沒有任何一個戰(zhàn)略嚴(yán)格優(yōu)于納什均衡策略。納什均衡的價值主要在于它有一些非常重要的性質(zhì)，其中最主要的是"一致預(yù)測性"，即，如果所有參與的博弈方都預(yù)測一個特定的博弈結(jié)果會出現(xiàn)，那么所有的博弈方都不會利用該預(yù)測或者這種預(yù)測能力，選擇與預(yù)測結(jié)果不一致的策略，即沒有哪個博弈有偏離這個預(yù)測結(jié)果的愿望。15

人們在一個法律行為面前進(jìn)行博弈的過程，就是對自己所擁有的權(quán)利的多與少，可得權(quán)益與盡量減少可能遭受的損失之間進(jìn)行選擇。選擇的過程，就是對權(quán)利所賴以存在的法進(jìn)行計(jì)量并進(jìn)行比較的過程。例如，面對一方的合同違約，另一方的反應(yīng)將是，或者任其違約，不去追究，或者談判求得一些賠償，或者訴諸法院以求判決這幾種決策，即這個決策集包括三種可能性。違約方，在違約之前已經(jīng)對自己違約后對手可能采取的各種反應(yīng)的可能性及各種可能的反應(yīng)對對自己利益的影響作了估計(jì)，要么任由自己違約，要么通過談判給對方一點(diǎn)補(bǔ)償，要么對方訴諸法院判決。而法院判決自己可能勝訴、可能敗訴，也可能和打成平手。訴訟過程可能快，可能慢。總之，綜合考慮，一定是違約的收益為正，且大于守約的收益。這是一個比著名的"囚徒困境"要復(fù)雜得多的多重博弈的過程，即多重反復(fù)應(yīng)對的過程，就像人們下象棋要看幾步棋一樣。在既定的條件下，這種博弈結(jié)果有一定的必然性，即存在一定的規(guī)律。

這就把一個嶄新的命題展現(xiàn)在人們面前：法和權(quán)利都是可以計(jì)量的。債權(quán)人之所以在破產(chǎn)清算與重整之間做選擇，正是比較了兩者之間所得或所失的利益，即經(jīng)濟(jì)上可計(jì)量的權(quán)利的正與負(fù)、大與小或多與寡。社會上頻頻地發(fā)生違約或違法行為，也是行為當(dāng)事人比較了守約與守法和違約與違法之間的效用。

"法和權(quán)利是能夠計(jì)量的"，這個命題，與傳統(tǒng)的或者權(quán)威的關(guān)于法和權(quán)利的理念不同，但又不是對立的。可以說，它是傳統(tǒng)的或權(quán)威的關(guān)于何者為法，何者為權(quán)利之認(rèn)識的補(bǔ)充，它也許有助于從另一個角度來揭示其本質(zhì)。

馬克思說過，任何一門學(xué)科，只有使用了數(shù)學(xué)，才能夠算得上是真正的科學(xué)。理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》、羅伯特·考特和托馬斯·尤特的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》等專著，對人們在法律問題面前的選擇所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)分析，充滿了對這種博弈的分析。西方的法社會學(xué)也十分重視對法律的量的研究，美國的唐·布萊克在其《社會學(xué)視野中的司法》一書中，從法律量的變化、案件的強(qiáng)度、歧視的量、法律的最小化等角度對法律的量作了較為細(xì)致的研究。

我國學(xué)界，對法律和權(quán)利的量也是有認(rèn)識的。張文顯教授明確指出，"權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的。"16徐顯明教授用初等數(shù)學(xué)對權(quán)利與義務(wù)的量進(jìn)行解釋："如果既不享有權(quán)利也不履行義務(wù)可以表示為零的話，那么權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系就可以表示為以零為起點(diǎn)向相反方向延伸的數(shù)軸，權(quán)利是正數(shù)，義務(wù)是負(fù)數(shù)，正數(shù)每展長一個刻度，負(fù)數(shù)也一定展長一個刻度，而正數(shù)與負(fù)數(shù)的絕對值總是相等的。"17馬新福教授以形象的比喻，對法在運(yùn)行過程中量的損失作了較為細(xì)致描述，"從觀念中的法到客觀法，再從客觀法到主觀法，法的流量在不斷減少。在許多領(lǐng)域，原來是法的奔涌的江河，到后來只剩下法的涓涓細(xì)流了。"18這些學(xué)者們對法的量的概念提出了不同的規(guī)定，對于我們研究法和權(quán)利的流失，法和權(quán)利的計(jì)量，創(chuàng)造了良好的基礎(chǔ)。

二、法官的效用函數(shù)與生產(chǎn)能力

（一）法官是向社會提供"公平"與"正義"這些特殊產(chǎn)品的"供應(yīng)商"或者說"廠商"

人們曾經(jīng)理想，只要有好的法律，社會就可以達(dá)到公平，至少是可以達(dá)到在法律面前的公平。因此，以往法學(xué)的許多研究，都是從一個前提出發(fā)，擯棄其他因素，求一個純而又純的邏輯過程。而且，這個過程，主要是追求公平的立法的邏輯過程。甚至把立法、法官在判決時要找到的法律或者立法精神作為法學(xué)研究的主要對象。在許多著作中，這種研究，也許就是一種形式邏輯的推理過程。在這個前提下，法學(xué)或者界定法是規(guī)則，是一個社會為決定什么行動應(yīng)受公共權(quán)力加以懲罰或強(qiáng)制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則；或者定義法是命令，是國家的命令，主權(quán)者的命令；或者把法理解為判決，他們解釋說，當(dāng)法院做出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。誠然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在的本質(zhì)。

法學(xué)研究的前提常常是人們的夢想。人們曾經(jīng)一次又一次地夢想法上的公平，人們也曾經(jīng)以為法官能夠?yàn)槲覀儙磉@種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應(yīng)然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身。但實(shí)際的情況并非全部如此。

讀過中外法律思想史或法制史，我們可以理解，在人類早期社會或低級社會中，并不存在現(xiàn)代意義的上法官，當(dāng)時所有的只是一定威望，人們尊重德高望重的長者或智者作為，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進(jìn)行民事糾紛或刑事爭斗的調(diào)解與仲裁。

"司法"一詞在英文里通常的表述是administrationofjustice，直譯為"公正的實(shí)施"。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實(shí)施法律。在我們漢語里，"法律"以及"司法"等詞匯也具有某種公平正義、無所偏袒等的意思。

英國的司法，從一開始就不是集中于國王一人之身，相反，英國的司法歷來有著民主的傳統(tǒng)，御前會議、大會議、乃至后來的議會，一直對國王進(jìn)行制約的力量。英國國王自產(chǎn)生之日起，就受到古代習(xí)慣法的限制。在英國諾曼登陸后，英國實(shí)行的是類似中國秦始皇統(tǒng)一中國之前的分封制，或者是承認(rèn)當(dāng)時既存的集政治經(jīng)濟(jì)權(quán)力為一體的封建主。當(dāng)時各個領(lǐng)主在各自的領(lǐng)地上進(jìn)行司法活動，而涉及到國王利益的案件，則由貴族組成的御前會議審理。

在當(dāng)時歐洲其他國家中，御前會議純粹是一種封建機(jī)構(gòu)，由國王直屬封臣組成，其主要職能是通過司法維系、協(xié)調(diào)國王與封臣之間和封臣之間的關(guān)系。實(shí)際上，這種御前會議帶有一種貴族民主的性質(zhì)，在人們眾目睽睽之下進(jìn)行審理，才能夠找到公平。御前會議成員包括王室官員、國王寵信顧問組成的小會議，即咨議會，和由全國教俗大封建主及小會議成員組成的大會議。小會議常伴君側(cè)，大會議定期召開。

愛德華一世時，平民代表登上政治舞臺，進(jìn)入大會議，大會議遂演變?yōu)楹髞淼淖h會。這就是英國司法獨(dú)立并且能夠與國王進(jìn)行抗衡的現(xiàn)代意義上的議會和法院的前身。愛德華一世時一位法學(xué)家指出，國王"根據(jù)法律而不是個人意志來引導(dǎo)他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律"19。可以說，英國的司法獨(dú)立，首先根基于體制的民主因素。

英美法系中的陪審團(tuán)制度，實(shí)質(zhì)上是由不專于法律的若干公民和法官共享審判權(quán)。陪審團(tuán)分兩種，一是大陪審團(tuán)，負(fù)責(zé)對犯罪的調(diào)查，或?qū)?zhí)法部門關(guān)于刑案的偵查及證據(jù)加以審查，以確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團(tuán)，通常由所在社區(qū)十二個公民組成，其職能是審判。它要對刑事以及民事案件的被告人是否構(gòu)成犯罪或民事侵權(quán)做出裁斷。如果裁定無罪或不構(gòu)成侵權(quán)，審判便結(jié)束。它認(rèn)定有罪或侵權(quán)成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。這種由非法律專家擔(dān)任裁斷事實(shí)問題的"法官"的制度是相當(dāng)獨(dú)特的。

在英國1215年的《大憲章》里規(guī)定人民享有接受與自己同等人審判的權(quán)利，這里的同等人審判就是指由當(dāng)事人的鄰居們，或者說由相同社會地位的公民們組成的陪審團(tuán)的審判。普通公民參加審判，并且在事實(shí)的判斷方面享有獨(dú)立于專業(yè)法官的權(quán)力，標(biāo)志著民眾對國家司法權(quán)的分割，標(biāo)志著國家并不總是獨(dú)斷司法權(quán)。同時，在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準(zhǔn)則成為制約政府以及專業(yè)法官意志的砝碼。陪審團(tuán)的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團(tuán)壟斷了對事實(shí)的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實(shí)與法律兩個方面。所謂事實(shí)問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發(fā)生過。陪審團(tuán)對司法程序的另一個影響是，審判過程和審判結(jié)果必須讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的外行明白，以理服人，真正是"以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩"，不能以法律專業(yè)高深為由壟斷法律裁判。陪審團(tuán)基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。這和我們國家的情況正好形成鮮明的對比。

在許多情況下，我國的法官壟斷了庭審的過程，在黑箱里進(jìn)行判決書的制作，而目前司法運(yùn)作的機(jī)制又阻塞了人們了解這種司法產(chǎn)品的制作的"配料"及制作過程、生產(chǎn)工藝的渠道，判決書簡單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復(fù)雜的東西，因而很難保證其產(chǎn)品的："公平"。

再從英國歷史上普通法和衡平法這兩個體系的產(chǎn)生看審判權(quán)，法院和法官天生并不是獨(dú)裁的產(chǎn)物。雖然普通法法官和衡平法法官都是專司法律裁斷的國家官僚，但并不是專屬于一個體系，而是屬于兩個相互競爭的體系。其中一個體系屬于能夠與國王抗衡的貴族集團(tuán)，另一個體系專屬于王室。兩個體系都是出于各自私利的原因，競相向社會出售其"公平"產(chǎn)品。

（二）法官個人的效用函數(shù)

法官做事的原則，是個人效用的最大化。波斯納在《超越法律》一書中，首先提出法官的"效用函數(shù)"概念。效用，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，指某一物品對人的有用性。效用可以分等級，可以比較大小，可以用正負(fù)數(shù)值表示對人的正面作用和負(fù)面作用。函數(shù)是從數(shù)量關(guān)系上對客觀事物之間互相聯(lián)系、互相依賴和互相制約的一種反映。它表示在某變化過程中有兩個變量，一個變量隨另一個變量的變化而變化。其中，主動變化的稱作自變量，被動變化的稱作應(yīng)變量，這時就可以說，應(yīng)變量是自變量的函數(shù)，兩者之間的變量關(guān)系稱作函數(shù)關(guān)系。波斯納把如下因素列入了法官效用函數(shù)關(guān)系當(dāng)中：眾望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判決被撤銷、聲譽(yù)（reputation）、在政治選舉中的得票20。也許，在美國，司法腐敗不是一個十分嚴(yán)重的問題，所以波斯納沒有把法官私下得好處列入法官的效用函數(shù)。如果在中國，就得根據(jù)司法腐敗的現(xiàn)實(shí)對其效用函數(shù)進(jìn)行修正了。定義好法官影響法官效用的因素，就可以列出一個非常簡單的、法官效用函數(shù)的模型。

U1=（tj，ti，I，R，O）（1）

U1是法官的效用，tj是法官每天用于審判的小時數(shù)，ti是他用于休閑的時間（在此界定為審判之外的一切活動，因此，tj＋ti＝24小時），I是收入（這里把它限定為法官的工資），R是聲譽(yù)，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的來源――眾望、威望以及避免司法判決被撤銷等等。當(dāng)tj高于一定底限時，R、O以及特別是I可以假定不隨tj變化。如果一個法官什么都不干，他就會受到彈劾和被撤職，在這種情況下，I＝0。我們假定一般法官都會安全地選擇在這一底限之上。

根據(jù)這些假定，法官會在休閑和審判之間分配時間，因此他投入審判的最后一小時給他帶來的效用21會同他投入于休閑所帶來的效用一樣，因?yàn)椋蝗坏脑挘涂梢酝ㄟ^重新配置時間，從不那么有價值的活動轉(zhuǎn)移到更有價值的活動上來，以此增加他的總體效用22。

在存在司法腐敗的情況下，設(shè)H為風(fēng)險，I1為腐敗的收益，U2為腐敗的實(shí)際收益或?qū)嶋H效用，則腐敗的效用函數(shù)模型為：

U2=（H，I1）（2）

聰明的法官會在腐敗的收益與風(fēng)險之間尋找平衡點(diǎn)，以期從腐敗中得到效用。若走上了"吃完原告吃被告"之路，他就總是在"提供公正的判決"的理由下進(jìn)行選擇。對他來說，他的最佳選擇就是，不要做事太過分，不要成為出頭鳥。只要能控制好這種選擇，他就是安全的，從而得到其期望的效用。

賀衛(wèi)方教授的一段話，是對法官腐敗風(fēng)險模型最好的解釋："我們面臨的正是這樣的情況。一方面，大眾傳媒不斷地報道一些司法官員枉法裁判的事例，每曝光一個，被揭露的法官便要受到處理，從前曾有山東莒南縣的那個法院院長，日前又有廣西博白縣法院的刑庭庭長，都引起社會各界的強(qiáng)烈反響。媒體曝光之后，照例是上級馬上派出專門的工作組，調(diào)查，處理，其他法官紛紛表示吸取教訓(xùn)，今后一定要嚴(yán)格執(zhí)法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐敗的制度因素卻很少得到人們的重視，大家平常耳聞目睹的情況依然如故。電視臺和報紙不可能在全國每個法院和檢察院都派記者常年駐守，結(jié)果必然是，誰碰上了，誰倒霉；沒碰上的人，依舊逍遙自在，我行我素。"23

實(shí)際上，新聞記者和新聞媒體也是"經(jīng)濟(jì)人"，他們在對司法腐敗進(jìn)行抨擊時，同樣擺脫不了其對經(jīng)濟(jì)利益追求的底蘊(yùn)，他們也受到"看不見的手"的支配。一位法制報社的編輯部主任這樣對筆者講過："我們要感謝司法腐敗的存在，沒有它們，就沒有我們的存在。司法腐敗愈烈，愈顯得我們有價值。這種說法，和電視連續(xù)劇《康熙大帝》中的吳三桂剿匪一樣，不可不剿，不可剿光。

在進(jìn)行綜合考慮后，法官的總效用模型為：

U＝U1＋U2＝（tj，ti，I，R，O）＋（H，I1）24（3）

時下，在中國的官場上流行著一句話："保護(hù)自己"。蘊(yùn)含其中的意義不說自明。法官作為行政官僚體系的一個組成部分，不可能脫離這思潮的影響。不過，人們在奉行這一原則時并不是刻板的，而是有伸縮的。簡言之，有利則伸，有害則縮。所以，上面列出的法官的效用函數(shù)，是受到幾種自變量影響的變量，法官在處理任何一個案件時，一定是綜合考慮多種因素，權(quán)衡案件的審理結(jié)果和審理方式對自己的利弊影響而為。

（三）法官依照"看不見的手"決定自己的行動

法官也是和市場商品的供應(yīng)者一樣，彼此是競爭的，只不過他們服務(wù)的方式是裁決，提供的"產(chǎn)品"是大家公認(rèn)的原則下的"公平"、"正義"與"法律"。法官首先是人，是一種利益的個體。換句話說，法官是有血有肉，有獨(dú)立思想，有個人利益的人。在經(jīng)濟(jì)社會中，他不可能擺脫自己對利益的衡量和取舍。如果社會上的大多數(shù)天生并不是公平的，是首先要考慮個人利益的，他們也同樣。

現(xiàn)代法官的行為，可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)得到解釋。他們之所以在裁決時要表現(xiàn)出公平，是由于，他必須不偏不倚，否則就會損害到自己的個人利益。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語表述，法官是向社會提供"法律"、"公平"、"正義"這些特殊產(chǎn)品的供應(yīng)商。在經(jīng)濟(jì)社會中，廠商只有向社會提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品，才能在向別人提供服務(wù)和產(chǎn)品的同時達(dá)到自己賺取利潤的目的。在法的世界里，法官只有向社會提供"法律"、"公平"與"正義"，才能證明他存在的價值。

同樣地，少數(shù)法官在做出不公正判決時，一般也是選擇到其個人利益最大化的平衡點(diǎn)：一方面，他從一方得到金錢，或地位的承諾；另一方面，他又不致被另一方當(dāng)事人找出破綻從而影響自己當(dāng)時的地位和以后的仕途。當(dāng)然，也有少量法官，對這平衡術(shù)運(yùn)用得好，可以"吃完原告吃被告"。在這里，我們有一個前提，在談?wù)撍痉ǜ瘮r，只能說少數(shù)法官是腐敗的，大多數(shù)是好的。但是，關(guān)于司法腐敗，不知怎么說，才能恰如其分。其嚴(yán)重性，不容忽視。現(xiàn)在有些人對司法腐敗非常敏感，只要有人講到反司法腐敗，他們就能跳起來。

經(jīng)濟(jì)學(xué)大師亞當(dāng)·斯密說過："人們?nèi)绻麊螁沃竿揽克说娜蚀葋慝@得所需的幫助，必定是一無所獲。相反，如果他能投其所好并向他人說明幫助他也有利于他們自身的利益，那么他成功的機(jī)會將大得多。其實(shí)不論是誰如果他要與他人做交易，都要這么提議。也正是通過這種方式，我們才能從他那兒獲得我們所需的大量的幫助和支持。我們不能指望肉商、釀酒師或者面包師會恩賜給我們晚餐，我們只能希望他們出于追逐私利的考慮而給予我們晚餐。"25

在一個人們都考慮自身利益的社會中，要求法官大公無私，或者把法官理解為或解釋為大公無私的特殊的人，是不現(xiàn)實(shí)的。他的工作天職是向社會提供公平，他的動因是個人的私利。機(jī)器生產(chǎn)產(chǎn)品，但機(jī)器本身并不是產(chǎn)品。機(jī)器必須生產(chǎn)合格的產(chǎn)品，否則，就不成其為機(jī)器。法官是一種特殊的機(jī)器，其功能是生產(chǎn)"公平"與"正義"，但法官這種機(jī)器本身并不是"公平"與"正義"。法官必須生產(chǎn)"公平"、"正義"，因?yàn)檫@樣做，對他自己也是有利的，否則他就不成其為法官。法官是出于其個人私利的考慮，而給予我們"公平"與"正義"。當(dāng)然，司法腐敗也是法官基于個人利益給予我們的"回報"，只不過這種回報是"負(fù)回報"。而司法腐敗不能得到根本上的遏止的原因是，我們的社會制度和司法管理機(jī)制沒有在他向社會出售"負(fù)正義"和"負(fù)公平"時，對他本人的根本利益產(chǎn)生決定性的影響。

"我們以契約、交換和買賣的方式使彼此都能獲得各自所需的幫助，而勞動分工最初也是以同樣的方式產(chǎn)生的。"26同樣，如果我們承認(rèn)社會契約論中的合理內(nèi)容的話，我們和"法官"以交換的方式使彼此都能獲得各自所要的幫助。法官和社會上的其他人員的分工最初也是以同樣的方式產(chǎn)生的，并且是以一種無形的，相互承諾的契約維系的。

在經(jīng)濟(jì)社會中，廠商的產(chǎn)品必須經(jīng)過市場的檢驗(yàn)。消費(fèi)者用貨幣選擇廠商及其產(chǎn)品。政府應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在規(guī)律的要求，以法律的方式對市場的經(jīng)濟(jì)行為予以疏導(dǎo)和管理。在人類社會的早期，即初民社會，司法的審判權(quán)并不是獨(dú)屬于國家。初民社會是熟人的世界，在那里人們很自然地選擇德高望重的長者作為裁斷者。如果"法官"喪失公平，就會失去人們對他的尊敬，并且直接在其個人的經(jīng)濟(jì)利益上遭受損失。普通法和衡平法之間互相競爭業(yè)務(wù)，競爭的結(jié)果直接影響到法院的訴訟費(fèi)收入和法官個人的收入。

市場經(jīng)濟(jì)中"看不見的手"最能說明法官的行為選擇。對"看不見的手"，斯密是這樣敘述的："一般說來，單個的個人實(shí)際上既沒有增進(jìn)公共利益的打算，也不知道他的行為增進(jìn)了多少公共利益。但是，由于他具有支持本國產(chǎn)業(yè)而不是外國產(chǎn)業(yè)的偏好，他保護(hù)了自身的經(jīng)濟(jì)安全；由于他以產(chǎn)品價值最大化的方式來管理他的產(chǎn)業(yè)，他增加了自身的收入；個人在這一過程以及其他許多過程中，都是由一種看不見的手引導(dǎo)著并最終增進(jìn)了社會的利益，雖然這最終的結(jié)果并非出自其個人的意愿。不過，個人這種無意識的行為并不總是不利于社會的。相反，通過追逐自身的利益，他對社會利益的不斷的促進(jìn)作用甚至比他想要這么做時更為有效。而我也從未聽說那些佯裝要為公共利益而經(jīng)商的人真正做過什么有益于社會的事。"27

觀察一下生活在自己周圍的法官，他們的行為不是這樣的么？如果把這段話套改一下，也許可以這樣表述：在法官是競爭性地向社會提供服務(wù)的條件下，一般說來，從內(nèi)心精神世界講，單個的法官個人實(shí)際上不一定有真正地去增進(jìn)"公平"與"正義"的打算，也不知道他的行為到底能夠?qū)嵸|(zhì)性地增進(jìn)多少"公平"與"正義"。但是，由于他以個人利益最大化的方式來從事他的工作，向社會提供服務(wù)，他增加了自身的利益；他在增進(jìn)自己個人利益的同時，也是在以"公平"、"正義"這種方式，在增進(jìn)別人的利益，增進(jìn)社會的利益；他個人在這一過程以及其他許多過程中，都是由一種看不見的手引導(dǎo)著并最終增進(jìn)了社會的公平，雖然這最終的結(jié)果并不一定出自其個人真誠的意愿。

在法官壟斷裁斷權(quán)的情況下，要對這個結(jié)論作一點(diǎn)修正。此時法官的行為不一定表現(xiàn)為公正，在很多情況下表現(xiàn)為人們所強(qiáng)烈反對的司法腐敗。壟斷了司法權(quán)，就壟斷了進(jìn)行公平裁判的權(quán)力。阿克頓勛爵說過，絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗。因此，壟斷的司法最容易產(chǎn)生司法腐敗。但法官在做出司法腐敗的行為選擇時也一定是符合其個人經(jīng)濟(jì)利益的。"司法職業(yè)者卻并不必然與公正司法的行為相關(guān)聯(lián)。雖然人們對于所謂執(zhí)法者犯法，對于執(zhí)掌司法權(quán)柄者枉法裁判，草菅人權(quán)甚至草菅人命經(jīng)常表現(xiàn)出格外的憤慨，但是，如果我們沒有設(shè)立良好的司法管理制度，從而使司法者能夠很情愿地去實(shí)施正義，那么，人們的愿望再迫切，對司法腐敗行為的譴責(zé)和處理再嚴(yán)厲，終究是于事無補(bǔ)的。"28

在商品市場上，人們對生產(chǎn)質(zhì)次價高的產(chǎn)品的供應(yīng)商的反應(yīng)是不用貨幣去投它的票，選擇的結(jié)果會使得劣質(zhì)產(chǎn)品的供應(yīng)者因虧損而退出市場。在法律的市場上，人們對供應(yīng)商偽劣商品的反應(yīng)則是內(nèi)心的不滿、輿論的批評，暫時不會致使法官或其他法律機(jī)構(gòu)等本應(yīng)供應(yīng)"公平"產(chǎn)品而供應(yīng)了"負(fù)公平"產(chǎn)品的廠商退出舞臺，但從長遠(yuǎn)看，人們對司法體系的不滿憤懣會逐漸積累，最終危害到司法體制賴以存在的社會體制。

本杰明·卡多佐接起威廉·詹姆斯的話說，"事實(shí)上我們每個人，......都有一種支撐生活的哲學(xué)。......正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向。法官一點(diǎn)也不比其他人更能掙脫這種傾向。他們的全部生活一直就是在同他們未加辨識也無法命名的一些力量......遺傳本能、傳統(tǒng)信仰、后天確信......進(jìn)行較量；而結(jié)果就是一種對生活的看法、一種對社會需要的理解、一種......''''宇宙的整體逼迫和壓力''''的感受；在諸多理由得以精細(xì)平衡時，所有這些力量就一定會決定他們的選擇是什么樣子的。正是在這樣的精神性背景下，每個問題才找到自身的環(huán)境背景。"29可以肯定，人們不可能擺脫其利益傾向，尤其是經(jīng)濟(jì)利益的傾向。既然如此，法官的產(chǎn)品中，就不可避免地帶有經(jīng)濟(jì)利益及法官個人進(jìn)行選擇的痕跡。

不獨(dú)如此，實(shí)際上，法官之所以從事法官職業(yè)，或離開這個職業(yè)，都是有其直接或間接的經(jīng)濟(jì)或利益方面的原因。據(jù)一位法官作者在網(wǎng)文中分析，現(xiàn)在有些法官辭職轉(zhuǎn)行去干律師，其原因主要有四條。其一，經(jīng)濟(jì)收入的差別，法官的收入不若律師。其二，現(xiàn)在的法官普遍欠缺職業(yè)的榮譽(yù)感。在許多案件的審理中，他們也很難以自己獨(dú)立的智識和法官應(yīng)有的獨(dú)立品格去客觀地作出認(rèn)定和裁判。體制不合理和法官內(nèi)部管理上的人治色彩，使那些品行優(yōu)秀的法官也難以操守其對法律的信仰。正直的法官，面對法律問題，卻常常不能按照自己認(rèn)為的去審、去判，這難道不是一件很痛苦的事嗎？其三，法官經(jīng)常被作為普通的國家干部，被拉去干地方上政治上需要的工作而荒廢了專業(yè)工作。其四，法官缺乏符合其職業(yè)的健康的激勵機(jī)制。法官職位具有極強(qiáng)的行政化特征，從書記員到助審員，到庭長，到副院長，再到院長，一個臺階一個臺階地向上爬，法官深陷在官場的氛圍中，無論水平有多高，人品有多好，未必能夠得到公正的待遇。他認(rèn)為，最重要的是后三條。他認(rèn)為，如果不幸處在一個溜須拍馬，趨炎附勢之人占上風(fēng)的官僚體制中，真正以法為本的人又如何不感到無奈。對冰清玉潔的法官來說，如果理想與現(xiàn)實(shí)截然相背的話，選擇離去未必不是明智的。關(guān)鍵在于，用什么樣的機(jī)制來保證法官在獨(dú)立審判的前提下不會濫用他手中的裁判權(quán)。30

（四）作為廠商的法官的生產(chǎn)能力

法官在審理案件，做出判決時，是在做一種選擇。這種選擇，是對法律事實(shí)的加工再造的過程，如同工人在工廠里加工產(chǎn)品一樣。這種加工過程，是多種力量平衡的結(jié)果。本杰明·卡多佐說："日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物。......法官并非安坐在法官席上，而是插手了這一配制過程。這些因素并非偶然地匯聚在一起，而是有那么一些原則......調(diào)整了輸入的成分。它也許并非某一時刻所有法官都接受的同一個原則，也并非某個法官在所有時刻都接受的同一個原則。但是，這里還是有一個選擇的問題，而不是聽任命運(yùn)之神的擺布；即使決定這一選擇的那些考慮因素和動機(jī)常常模糊不清，卻也并非不完全無從分析。"31

在這里，卡多佐把法官比作了工匠，比作了生產(chǎn)商。主宰這種特殊的生產(chǎn)商進(jìn)行生產(chǎn)的原則是什么？卡多佐理想的是精神，雖然他并不否認(rèn)經(jīng)濟(jì)的原則，雖然他也贊同羅斯福大總統(tǒng)1908年12月在美國國會發(fā)表的咨文中說的話，"法院對經(jīng)濟(jì)和社會問題的決定取決于他們的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)和社會哲學(xué)"32，波斯納、科斯、諾斯、考斯特等人卻認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)的原則。卡多佐的法官是理想化的法官，而波斯納等人分析的法官則現(xiàn)實(shí)得多。法官既然是作為生產(chǎn)者，就會具備一定的生產(chǎn)能力，或者說應(yīng)當(dāng)具備這樣的生產(chǎn)能力。積案如山和草菅人命，都可以從法官的生產(chǎn)能力和生產(chǎn)過程中得到解釋。

從社會分工的角度出發(fā)，任何一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)、企業(yè)以及個人，均是社會分工的結(jié)果和產(chǎn)物，也都是進(jìn)一步分工的原因和動力。每一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)、企業(yè)以及個人，都是在為別的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)、企業(yè)以及個人提供產(chǎn)品和服務(wù)，同時它們也接受其它行業(yè)或產(chǎn)業(yè)、企業(yè)以及個人的產(chǎn)品和服務(wù)。彼此之間提供產(chǎn)品和服務(wù)的過程，是一種加工制作的過程。

由此聯(lián)想到幾年前復(fù)轉(zhuǎn)軍人能不能進(jìn)法院的爭論33。復(fù)轉(zhuǎn)軍人復(fù)員前的職業(yè)是軍人，對軍人來說，輸入武器設(shè)備，輸出戰(zhàn)爭或和平。法官的生產(chǎn)制作過程則不同，輸入的是案件的證據(jù)和雙方當(dāng)事人的主張，生產(chǎn)的中間過程輸出同時也是輸入案件的事實(shí)和與此相適應(yīng)的法律，其最終產(chǎn)品是"公平"與"正義"，其產(chǎn)品形式是判決書等法律文書。這兩種生產(chǎn)過程是截然不同的，因此，不能簡單地說復(fù)轉(zhuǎn)軍人能不能進(jìn)法院，而應(yīng)當(dāng)考慮，他們能不能由原有的生產(chǎn)能力轉(zhuǎn)換為新的生產(chǎn)能力。其實(shí)問題很簡單，如果他們能夠在短時間內(nèi)由一種"工業(yè)生產(chǎn)的能力"轉(zhuǎn)換為另一種，就可以進(jìn)，否則，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)。這個過程，對復(fù)轉(zhuǎn)軍人本人來說，是一種投資的轉(zhuǎn)換。對社會總體的影響來說，將影響到進(jìn)一步的社會分工，社會總生產(chǎn)體系或經(jīng)濟(jì)體系中產(chǎn)品的平衡和生產(chǎn)能力的平衡問題。換句話說，是一種專業(yè)化的配合問題，正如喇叭功放需要匹配一樣。所以，無論從宏觀，還是從微觀，專業(yè)的生產(chǎn)能力是任何一個人應(yīng)當(dāng)具備的，否則就會在社會總的分工體系中被淘汰出局。

從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，一個紡織企業(yè)的總經(jīng)理可以到鋼鐵企業(yè)去做總經(jīng)理，但一個紡織企業(yè)的工程師到鋼鐵企業(yè)未必能夠勝任。因?yàn)閮蓚€不同企業(yè)的總經(jīng)理，所處理、加工、制作的"原料"是相同的，即原材料、機(jī)器、生產(chǎn)工藝過程、市場、勞資糾紛、成本控制等，輸出的是利潤和所有者的權(quán)益，即股東的利益。工程師則面臨不同的技術(shù)情況。因此，我認(rèn)為，復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院是可以的，但有兩種情況。其一是，去當(dāng)行政部門的官僚或去做后勤工作，或輔助性、簡單性工作，如法警；其二是經(jīng)過嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練，包括法律知識、理想、道德和一些具體的專業(yè)知識。例如，專審金融案件，應(yīng)當(dāng)了解金融業(yè)的運(yùn)作，專審房地產(chǎn)業(yè)案件，應(yīng)當(dāng)了解房地產(chǎn)的運(yùn)作等。否則，就不具備作為法官應(yīng)有的生產(chǎn)能力。

大家都知道，在美國等西方發(fā)達(dá)國家，律師內(nèi)部的分工是十分精細(xì)的，至少可以分為可以進(jìn)行訴訟的和不可以進(jìn)行訴訟的，分為專司房地產(chǎn)訴訟的、經(jīng)濟(jì)糾紛、刑事以及勞資糾紛案件等。但遺憾的是，直到二十一世紀(jì)的今天，仍然有人以為，法官所操作的是以"社會人"為客體的社會事務(wù)處理技術(shù)，需要的是社會科學(xué)知識，"一般社會生活、政治生活、各類職業(yè)活動以及人們的日常活動都可能增長相當(dāng)?shù)纳鐣茖W(xué)（廣義上的）知識......當(dāng)然，法官的專業(yè)知識與操作技術(shù)不能僅靠日常活動習(xí)得，但法官判案需要的并不僅僅是某些十分專業(yè)化的法律知識和技術(shù)，就能力而論，他首先需要一個公正的判斷力、一個敏銳細(xì)致的觀察力；就知識而言，他必須具有關(guān)于社會生活的豐富經(jīng)驗(yàn)，需要健全而健康的常識，在此基礎(chǔ)上才談得上法律專業(yè)知識的學(xué)習(xí)與掌握。"34法律工作是專業(yè)技術(shù)很強(qiáng)的，靠經(jīng)驗(yàn)和習(xí)得不可能掌握其精深奧妙的技能的。當(dāng)今的社會，是專業(yè)化分工和技術(shù)性很強(qiáng)的時代，需要人們適應(yīng)這種時代的要求，特別是法官，當(dāng)他要面臨解決在這些專業(yè)化配合中產(chǎn)生的問題時，自己一定要具備相應(yīng)的專業(yè)知識，否則就不能勝任。

在我國，由于法官總體生產(chǎn)能力的局限，影響到社會總的公平的損失，影響到法的流失，影響到當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利的流失，這種情況是非常多的。一個例子，是廣大股民冤聲載道的證券案件，法院在很長時間內(nèi)不能審理，因?yàn)椴痪邆淦鋵I(yè)能力。還有，房地產(chǎn)糾紛案、票據(jù)糾紛以至票據(jù)詐騙案、上市公司收購爭議案、國際貿(mào)易糾紛、醫(yī)療糾紛案等，許多判決要么姍姍來遲，久拖不決，要么相同案件不同人審結(jié)果大相徑庭，要么當(dāng)事人倍感不公，連年上訪，都是由于法官的微觀生產(chǎn)能力和法官體系宏觀生產(chǎn)體系的生產(chǎn)能力低下、產(chǎn)品質(zhì)量粗劣所致。就連我國這種體制下一般來說法官們最擅長的刑事審判，也是差強(qiáng)人意。云南無辜的警察杜培武，被冤枉得幾乎是砍掉腦袋了。幸虧老天幫了杜培武，使得他像《封神演義》的申公豹一樣重新安上了腦袋，不過他比申公豹稍微幸運(yùn)一點(diǎn)，沒被安反了腦袋，而是"留下多處因吊打而形成的傷痕以及外傷導(dǎo)致的腦萎縮"。35

（五）公民與法官："委托與"關(guān)系

一旦法律的執(zhí)行轉(zhuǎn)移給專門的官員，司法真正地獨(dú)立了，就會出現(xiàn)另一個問題：獨(dú)立后的司法機(jī)構(gòu)能不能提供優(yōu)質(zhì)的"公平"產(chǎn)品？能不能生產(chǎn)出真正的"正義"？當(dāng)他們向社會提供了"負(fù)公平"和"負(fù)正義"時，社會應(yīng)當(dāng)怎么辦？如何保證這些官員的活動是為了受害者的利益？在法律專業(yè)團(tuán)體的目的與社會公眾利益不同時如何保證他們在裁決時堅(jiān)持社會公眾的利益優(yōu)先？還有，在非常簡單的熟人社會中，根據(jù)人們的生活背景和習(xí)俗，那些"中間人"，"裁斷者"，或者，如果能稱之為"法官"的話，盡管他們的訴訟程序十分簡單，沒有固定的訴訟法，他們總是容易從公理和習(xí)慣法出發(fā)，從對彼此生活條件、習(xí)性的了解中很快地找到事實(shí)的真相。但在分工發(fā)達(dá)，人員高度密集，人們彼此并不熟悉的情況下，法官并未經(jīng)歷引發(fā)爭執(zhí)的事件，也不在當(dāng)事所處的環(huán)境與氛圍中，他如何能夠查清案件的事實(shí)真相？換句話說，現(xiàn)在的問題是，假定法院和法官已經(jīng)爭取到自己的獨(dú)立權(quán)利，例如，在西方國家，尤其是在英美法系的國家，法院和法官的行為如何能夠讓人們相信，他們是維護(hù)社會公共利益的？這里就產(chǎn)生了一個信息經(jīng)濟(jì)學(xué)上的"問題"。36

最近發(fā)生的一些案例令人沉思。

2003年7月13日中央電視臺今日說法欄目播出了這樣一個案例。在深圳，有一個人是公司的經(jīng)理，主管工程，他召集幾個包工頭，即國外通常所言之工程承包商，讓他們偽造證據(jù)，召集一批人作為原先自己公司的員工，與自己所在的公司進(jìn)行勞動糾紛訴訟，索要公司"拖欠的工資"150多萬元，導(dǎo)致本公司敗訴。員工們勝訴后拿到錢后又轉(zhuǎn)給了他本人。后來，公司的上級主管部門報案進(jìn)行刑事偵察，真相才大白于天下。后來，法院判決他負(fù)刑事責(zé)任，同時沒收他已經(jīng)拿到的黑錢。

發(fā)生在2003年上半年廣東省佛山的一個案件也同樣發(fā)人深省。一個人訴另一個人欠款，有書面的證據(jù)。被訴的人答辯說，自己是被脅迫之下寫的欠條。法官讓被訴人就被脅迫舉證，被訴人做不到。因?yàn)槊{迫的一方不可能寫一張字條向法庭證明自己是脅迫另一方的，所以被訴人不可能舉出被脅迫的證據(jù)。我們的證據(jù)規(guī)則是，證據(jù)要讓對方承認(rèn)，誰見到承認(rèn)自己脅迫別人的？結(jié)果，法官判決被訴人敗訴，而被訴人感到委曲，難以承受這個判決，出法院門后自殺身亡。后檢察和公安機(jī)關(guān)介入，經(jīng)過偵察，發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相確實(shí)是被脅迫。

也許，法官是由于內(nèi)部的管理機(jī)制不得不這樣做，也許關(guān)于法官管理的一些內(nèi)部規(guī)定沖淡了法律在此對法官裁決行為的要求，總之，法官在表面上是依據(jù)訴訟法，或者關(guān)于法的解釋，或者關(guān)于法官管理的內(nèi)部規(guī)定做的。但是，從法的精神和法所要維護(hù)的人民群眾的利益出發(fā)，不可能說法官的做法是對的。《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定：民事訴訟法的任務(wù)，"是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行。"但是，從法官管理的內(nèi)部的實(shí)際的運(yùn)作機(jī)制來說，他又是對的，他是按照與他最近的一級的文件或官僚的指示和要求這樣做的。所以，法官的體制不可能把他的判決作為錯案，雖然，他們在許多情況下知道這是冤案。在這種情況下，他做出這樣的判決，對他自己是最好的選擇。如果他要徹底地查明事實(shí)真相，可能會給他本人帶來更大的麻煩。比如，利益集團(tuán)的壓力，或者，自己增加了工作量，或者，自己力不能及。

實(shí)體法和訴訟法的主要目的都是查明事實(shí)，而不是想讓社會上多一些上面列舉的"冤案"。但在實(shí)際的法律實(shí)踐中，卻是十分容易使得這一類案件實(shí)際上不太容易查明事實(shí)。具體說來，在上面這兩類案例的情況下，如果不是發(fā)生了后來的因素使得真正的案情最終水落石出的話，事實(shí)真相就被永久地掩埋了。我們經(jīng)常聽到有法官和律師這樣解釋，"我知道事實(shí)的真相是這樣的，但是證據(jù)所能證明只能是那樣的，所以不得不做出那樣的判決"。有時候，他們還用"真正的事實(shí)不等于法律事實(shí)"這句習(xí)慣用語來為上述的判決做解釋。

誠然，我們可以承認(rèn)，真正的事實(shí)不等于法律事實(shí)。同樣，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，真正疑難的案件是少數(shù)，大量的是案情并不十分復(fù)雜的普通案件。一般來說，法官面臨的案件分為兩類：一般性簡單案件和特殊性的復(fù)雜案件。用馬克思在《資本論》中所用的方法，法官投入到這些案件上的勞動，可以分為簡單勞動和復(fù)雜勞動。簡單勞動是不需要經(jīng)過太多的專業(yè)訓(xùn)練即可以從事的工作，復(fù)雜勞動則需要較高的技能和知識，以及經(jīng)驗(yàn)。復(fù)雜勞動可以折合為倍加的簡單勞動。古時候的中國，行政官僚集偵查、檢察和審判職能于一身，他們在并非十分專業(yè)，絕對沒有今天刑偵技術(shù)高明的情況下尚能辦理普通的案件，有時甚至能夠解決復(fù)雜的案件，比如黑包公和狄仁杰。相形之下，如果使得某一類案件長期不得依照事實(shí)與法律判決，如果法官和律師明明知道又長期使得法庭認(rèn)定的事實(shí)遠(yuǎn)離真實(shí)的事實(shí)，未免難以向社會作交待了。

根據(jù)社會分工的理論，普通的社會成員把法律事務(wù)委托給專門的人進(jìn)行，目的是因其技術(shù)專業(yè)，工作專職，更能夠產(chǎn)生法律業(yè)務(wù)的效率，即時間更節(jié)省，金錢更節(jié)約，案件更明了，判決更公正。如果做不到這一點(diǎn)，就不好盲目地相信，現(xiàn)代社會的現(xiàn)代法制工作一定比初民社會或人類早期熟人社會由德高望重的中間人所做的法律工作，效率更高，法治水平更高。如果在現(xiàn)代社會中，在高度分工的基礎(chǔ)上產(chǎn)生法官和司法機(jī)構(gòu)的情況下，法治的水平反而不若簡單的初民社會，人們就很有理由懷疑，為什么要進(jìn)行這種委托？

既然社會分工進(jìn)化到了現(xiàn)代，既然人權(quán)的理念已經(jīng)深入人心，法官就應(yīng)該查明案件的真相，給社會以"法律"和"公平"。但在許多情況下，法官在自己所處條件下所作的選擇，最終的結(jié)果卻是，他向社會提了"負(fù)法律"，"負(fù)正義"和"負(fù)公平"。

理查德·波斯納指出，"司法獨(dú)立具有私人性，也具有社會性。法官們希望獨(dú)立，就像學(xué)者得到穩(wěn)定的學(xué)術(shù)職位一樣。法官不想成為權(quán)勢者的奴仆。但是，如果司法獨(dú)立僅僅意味著法官聽?wèi){自己的喜好決定案件，不受其他官員的壓力，那么，這樣一個獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)顯然并不會以公眾的利益為重；人民也許只是換了一撥子暴君而已。一旦法官獲得了獨(dú)立，不受顯貴的政治干預(yù)，法官又該從何處尋求指南呢？他們是只像政客那樣行動，不受通常的政治制約，還是多少要受到職業(yè)規(guī)范的約束？有沒有一套客觀的規(guī)范（無論是''''實(shí)在法''''還是''''自然法''''），或者，有沒有一套可以保證司法決定客觀、確定和非個人化的分析方法（''''法律推理''''）呢？如果沒有，法官是否就只剩下發(fā)令治事（rulingbyfiat），其令人難忘就在于審判的那些僧侶式的舞臺技藝：高高的審判席、法官袍、法庭誓言以及法律術(shù)語和辭章？"37

波斯納指出，從對社會有利的角度出發(fā)，上訴法官"在處理上訴的過程中要盡量避免不必要的拖延。上訴在經(jīng)過口頭辯論或直接提交裁決后必須盡快判決，這是很重要的。......拖延對某個上訴案判決會降低終局裁決的精確性，因?yàn)橥涎訒棺C據(jù)消隕。"但是，即使是在英美法系的國家，法院或法官做事的原則是自己的效用最大化，他們并不在意別人的效用是不是因此變成了最小化，不介意別人是否會由于法官自己的效用最大化而增大了成本，不在乎拖延對于別人的成本。因?yàn)?此種成本不由他們承擔(dān)。相反，法官們?yōu)榱藴p少拖延必須更加努力工作。此外，拖延鼓勵了以諸如仲裁這樣的糾紛解決形式替代訴訟方式，從而降低了法院的案件負(fù)擔(dān)。盡管我們......看到，拖延并不是案件負(fù)擔(dān)深重的可靠解毒劑，因?yàn)樗赡軐?dǎo)致不確定性、增加非法行為、并且因此二種原因之故，會增加在法院提起的案件數(shù)量"。"與此相關(guān)的一點(diǎn)則涉及到不滿地區(qū)法院判決的某案的上訴法官的一些傾向：將案件發(fā)回地區(qū)法院進(jìn)一步審理，而不是任勞任怨地自己來終結(jié)案件。......但案件一再發(fā)回地區(qū)法院會給訴訟當(dāng)事人和地區(qū)法官造成極大困難"。38

在西方的政治理論中，有一種對政治架構(gòu)的經(jīng)濟(jì)解釋。依照這種理論，國家如同是一個龐大的股份公司，每個公民，不論貧富，均具有一份基本的人權(quán)，每一份基本的人權(quán)就構(gòu)成這個龐大股份公司的一個份額。龐大公司的各種權(quán)力和職能被分解開，由一些專業(yè)化的人士擔(dān)當(dāng)，但任何一個職位的操作者均是全體"股民"的代表，或"人"。這些人受到股民們的監(jiān)督，對股民負(fù)責(zé)，其嚴(yán)重不稱職時會被股民們罷免，撤換。但是，這種委托制下存在著一種危險，即股民對其監(jiān)督不力的情況下，人就可能僭權(quán)，人變成了實(shí)際的委托人，奴仆變成了主人。

同樣的道理，法官是由于社會分工的原因，而被人們委托來專司中間裁判角色的特殊的一群人。從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，法官就是"人"，社會上的其他成員是"委托人"。在"委托－"框架下，極易發(fā)生道德風(fēng)險和欺騙問題。"委托－"關(guān)系關(guān)鍵的一點(diǎn)，是人和委托人之間信息不對稱，委托人并不十分清楚人的所作所為，同時，人不用對他的行為的全部后果負(fù)責(zé)。人的目標(biāo)和委托人的目標(biāo)常常不一致，人極有可能通過不可觀觀察的、表面上是為委托人謀利的行為來為自己謀利。由這個"問題"在社會上產(chǎn)生的福利損失叫做"成本"。人具有信息優(yōu)勢，即他所擁有和掌握的信息與委托人所擁有和掌握的并不對稱，因而他有一定的斟酌情況做出決定的權(quán)力，即"酌情權(quán)"，這是他們?yōu)樽约褐\取特殊利益的前提。

如何消除和減少委托人和人之間的矛盾？信息經(jīng)濟(jì)學(xué)開出了如下的藥方：（1）業(yè)績與效益、地位、待遇等人個人的利益掛鉤。（2）加強(qiáng)對人的監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)他有損害委托人利益的行為，即予以處罰。39

這個藥方，非常簡單，誰都明白。但實(shí)際上運(yùn)用得當(dāng)，實(shí)屬不易。先看第一個方案，大概誰都贊成，但到實(shí)施時由于受大鍋飯的影響，不少人反對，因而實(shí)施起來并不理想，在很多情況下，只是實(shí)行在紙面上。第二個方案，在我們國家，監(jiān)督系統(tǒng)十分龐雜，但監(jiān)督的效果卻不甚了了。究其原因，大抵是，真正的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是由委托人進(jìn)行的，而我們的監(jiān)督系統(tǒng)卻只能是由另一批被委托的人，用另一部分人去監(jiān)督前一部分人，委托人并沒有實(shí)際的權(quán)力去進(jìn)行監(jiān)督。換句話說，委托人是別無選擇的。監(jiān)督人和被監(jiān)督人同是人，彼此之間有密切的利益關(guān)系，當(dāng)然這種監(jiān)督就難以奏效了。所以，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里"失靈"。40司法腐敗，使委托人對人的信任產(chǎn)生的動搖。委托人在能夠自主思考的情況下，會想到更換人。人們對司法腐敗深惡痛絕，呼吁提高法官準(zhǔn)入的門檻，正是這種要撤換人的表現(xiàn)。但他們對此無能為力。雖然在法律規(guī)定的文本內(nèi)他們有權(quán)利，但是他們沒有"力"來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。41

在市場經(jīng)濟(jì)中，顧客是上帝。這就要求，商品提供者，必須滿足顧客的需求。旅行社讓游客對導(dǎo)游提意見，商場讓消費(fèi)者監(jiān)督營業(yè)員。在法的世界里，人們需要的是公平。進(jìn)入裁斷階段，人們需要的是找到事實(shí)，做出公平公正的判決。如果我們的審判過程讓文盲都能聽得懂，讓外行都能看得明，冤案一定不會很多。如果我們法官的判決書能和西方國家的法官一樣講道理，并且以理服人，一定不會加劇人們對司法部門的不滿情緒。如果作為人權(quán)主體的廣大的公民群眾的聲音能夠影響到法官的效用函數(shù)，一定能夠產(chǎn)生出有中國特色的剛正不阿的包公式的法官隊(duì)伍。

但問題是，剛才所說的都是"如果"。"如果"變成"現(xiàn)實(shí)"還有極長的路要走。不過，這里有一個極為簡單的方法可以先行試用：學(xué)習(xí)引進(jìn)英國歷史上存在過的"衡平"法制。當(dāng)然，筆者所說的不是原樣照抄，而是有所改進(jìn)創(chuàng)新。

這種有中國特色的新衡平法體系的思路是這樣的：社會應(yīng)當(dāng)以社區(qū)為基礎(chǔ)，由一些群眾自發(fā)性組織，如行業(yè)協(xié)會、學(xué)會、業(yè)主委員會等，組成社區(qū)內(nèi)的人民法律咨詢委員會。從某種角度說，這些組織是人們權(quán)利的代表，或者說是一定的人權(quán)的代表，或者可以認(rèn)為它們更貼近于基層的人民的基礎(chǔ)的人權(quán)。當(dāng)人們在司法體系得不公平時，可以到這里來伸冤。人們在伸冤時也可以請法律專家?guī)椭约海蚍勺稍兾瘑T會陳述自己所遭受的冤案。法律咨詢委員會經(jīng)過審議，發(fā)現(xiàn)確有法官枉法裁判的事由，有權(quán)威召集法院的主審法官來解釋。而新聞媒體應(yīng)當(dāng)及時報道，不得對人民的呼聲予以阻撓。負(fù)責(zé)審理該案的法官必須到庭，讓法官從神秘的高椅上走下來，面對人民，面對良心，面對"上帝"，就證據(jù)、庭審、邏輯推理、證據(jù)的采納、適用的法律等問題做出公開解釋，將自己的審判過程重現(xiàn)在陽光下。

若屬法官個人的認(rèn)識問題，或粗心大意，他（她）應(yīng)當(dāng)主動向在此冤案中的受害者賠禮道歉。在這種情況下，法官必須道歉，因?yàn)樽鳛榧m紛的當(dāng)事人，受害者已經(jīng)受過一次苦，得到法官不正確的判決是受到重復(fù)加害。該法官還應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾承諾，立即回去幫助申請?jiān)賹彛€當(dāng)事人以公道。

若屬法官水平低，能力差，法律委員會應(yīng)當(dāng)向法院和人大反映，在申請?jiān)賹徏m正錯案的同時，建議法院對該法官離崗培訓(xùn)，或調(diào)離該崗位，或提請人大記錄在案，下次不予認(rèn)命。

若發(fā)現(xiàn)有司法腐敗、枉法裁判的嫌疑，法律咨詢委員會通報有關(guān)部門提請它們進(jìn)行調(diào)查。有關(guān)部門調(diào)查的結(jié)果應(yīng)當(dāng)向人民組成的法律咨詢委員會匯報，應(yīng)當(dāng)向在該案中受到不公正待遇的當(dāng)事人匯報。在陽光正面，相信司法腐敗會得到遏制，"人"的道德風(fēng)險問題會得到根本的解決。

三、法的流失

（一）觀察法與權(quán)利的運(yùn)動一部分法與權(quán)利是流失掉的

觀察運(yùn)動中的法，觀察當(dāng)事人和法官的選擇行動，可以得到法運(yùn)動的三個狀態(tài)，應(yīng)然的法，可能的法和實(shí)際的法。應(yīng)然的法，是根據(jù)特定的社會結(jié)構(gòu)、社會理念而產(chǎn)生的法理念，或應(yīng)當(dāng)如何立法的思想。可能的法是對應(yīng)然之法的反映，是表現(xiàn)為規(guī)則的法，具體開工為習(xí)慣法、制定法、判例法等。實(shí)際的法是人們在行動時實(shí)際遵從的、實(shí)際感受到的法。可以說，應(yīng)然的法、可能的法和實(shí)然的法，是法存在的三種形態(tài)，也是法存在的三個層次，同時也是法運(yùn)動的三個階段。與此相應(yīng)，權(quán)利也可以相應(yīng)地進(jìn)行劃分。

理論上講，這三者應(yīng)當(dāng)是一致的。但人們都知道，這三者實(shí)際上從來沒有相等過。法的運(yùn)動每經(jīng)過一個階段，都會有相應(yīng)的流失。法每前進(jìn)一步，都會留下買路錢。流失的法，是法的實(shí)際狀態(tài)與其離開上一個階段出發(fā)點(diǎn)相比時的差異。由應(yīng)然之法到可能之法，會產(chǎn)生應(yīng)然之法的流失，這是立法者團(tuán)體乃至個人作用的結(jié)果。從可能之法再到實(shí)然的法，會產(chǎn)生可能之法的流失，是當(dāng)事人和法官在其法律行為的選擇行動中偏離法的程度。

根據(jù)法社會學(xué)的原理，法在社會的運(yùn)行當(dāng)中，存在著法的流失。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，法在實(shí)際上被遵守的程度或者說狀況，受到制度成本的制約。由此，我們可以做出這樣的結(jié)論：法在社會運(yùn)行中的實(shí)際狀況，或者說實(shí)然的法，取決于法流失的程度，法流失的量。

權(quán)利的流失也是相同的道理。法的流失，換一個角度，是人們應(yīng)然權(quán)利的流失。法和權(quán)利之間存在數(shù)理統(tǒng)計(jì)學(xué)上的相關(guān)關(guān)系，即兩者之間存在著關(guān)系數(shù)值不固定、不嚴(yán)格的數(shù)量依存關(guān)系。法與權(quán)利的關(guān)系，是一種正相關(guān)關(guān)系，即法的流失與權(quán)利的流失是同方向的，而且從量上來講幾乎可以是同步的。所不同的是，法表現(xiàn)為抽象的規(guī)則，對權(quán)利的界定與認(rèn)可，權(quán)利則表現(xiàn)為具體利益的體現(xiàn)。

（二）法流失的原因

法的流失，有幾種原因。一是人們進(jìn)行博弈的結(jié)果，比如合同法的當(dāng)事人根據(jù)對各自經(jīng)濟(jì)利益的博弈決定是否守約以及守約的程度。在現(xiàn)代補(bǔ)償性原則占上峰的法律原則下，經(jīng)濟(jì)糾紛的雙方，即使完全地按照法律得到了公正的裁決，當(dāng)事人一方或雙方還是在以下幾個方面損失了應(yīng)有的權(quán)利：其一，訴訟成本。據(jù)賀衛(wèi)方的研究，在一個1000萬元標(biāo)的訴訟中，雙方為此而付出的訴訟成本合計(jì)是12.5萬元，另加沒有確切數(shù)字的差旅費(fèi)等。42在我國南方一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，甚至有人做過這樣的估計(jì)，三、五十萬元以下的糾紛你就想辦法尋求私了吧，通過正規(guī)訴訟還不如不訴。其二，時間成本。雙方均要為此付出極大的時間和精力。其三，機(jī)會成本。雙方如果卷入一場訴訟，可能會失去更多的機(jī)會。

二是由于維護(hù)權(quán)利需要付出成本。比如某人以100萬元購買一套房產(chǎn)，需要付出政府的稅收，維修費(fèi)用，雇人看守的費(fèi)用等，這些屬交易成本或者說制度成本，屬于權(quán)利的折扣。

三是政府維護(hù)法律制度運(yùn)行的成本。政府設(shè)立警察以維護(hù)社會治安，打擊犯罪，設(shè)立法院系統(tǒng)以解釋紛爭，維護(hù)公正，設(shè)立行政管理系統(tǒng)進(jìn)行綜合管理，如果對這些系統(tǒng)的投入不足，或者是無效或低效的投入，如果這些系統(tǒng)的產(chǎn)出不足或無效、低效，就使得法在最大面積上流失。比如，有關(guān)統(tǒng)計(jì)和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的國家立法，在很長時間內(nèi)，在很大程度上，沒有得到應(yīng)有的實(shí)施，其中一個重要的原因就是，國家在立法后并沒能夠及時地組織人力、物力進(jìn)行實(shí)施。

四是制度或法律供應(yīng)不足或供應(yīng)不良，社會就會失去平衡，法和權(quán)利就會流失。一個例子是，四大國有商業(yè)銀行的內(nèi)部管理不能說不嚴(yán)密，制度不能說不繁雜，但到現(xiàn)在為止它們的不良資產(chǎn)合計(jì)已經(jīng)達(dá)到18000億元。這其中除了國家政策性貸款產(chǎn)生的問題外，相當(dāng)多的問題出自制度沒有產(chǎn)生實(shí)際的約束力。再有，因稅負(fù)重成本高，再加上因管理水平低而管理不到位等原因，偷逃稅問題，在我國也不是一個輕松的話題。比如，減輕人民稅負(fù)以后的房屋出租的綜合稅費(fèi)率為租金總額的16.55%，若以房產(chǎn)作投資的又向擔(dān)保公司或典當(dāng)行融資，要付出15-36%的年息。這樣，投資者的負(fù)擔(dān)就是收入總額的31.55-52.55%，這還沒有包括投資人要付出的經(jīng)營成本，這樣高的稅費(fèi)及融資成本，誰能夠承擔(dān)得起？

五是政府的工作不到位。其表現(xiàn)有三：

其一，有關(guān)部門的不作為。追究刑事犯罪行為，在我國被專門的機(jī)關(guān)壟斷，這些機(jī)關(guān)由國家撥款，有專業(yè)的人員。但在一些情況下，在公安部門積案如山，同時，有些案件還要靠當(dāng)事人去破案。"丈夫被害，兇手以精神病為由被''''無罪釋放''''。請求法院執(zhí)行附帶民事賠償，村里又出具''''當(dāng)事人已死亡''''的證明。這一切到底是真還是假？農(nóng)婦知秀君帶領(lǐng)全家走了上伸冤路，歷時8年跟蹤調(diào)查，最終將殺害丈夫的兇手送上了法庭"43。

其二，政府有關(guān)部門自己的違法行為。在上面農(nóng)婦八年尋找殺人兇手的案件中，"一個搶劫殺人兇手，竟能先是以虛假的精神病司法鑒定''''洗''''掉刑事責(zé)任。又以''''已經(jīng)死亡''''的村委會證明試圖賴掉民事責(zé)任。兇手最終是被繩之以法了，但我們在拍案稱奇的時候，卻詫異地發(fā)現(xiàn)，那張讓殺人兇魔險些逃掉刑事處罰的司法鑒定卻一直籠罩著神秘的面紗。不知作者行文房間地不跑題，還是有關(guān)部門對這紙鑒定的來龍去脈根本就沒有在意，更沒有深究。在真相大白的時候，公權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)該還對這紙嚴(yán)重干擾司法公正的鑒定書始作俑者追究責(zé)任呢？因?yàn)樗鼈Φ牟粌H是一個農(nóng)婦對司法公正的信心，它更褻瀆了法律的尊嚴(yán)，社會的正義44。

其三，管理水平落后。在很多情況下，對許多違法違規(guī)現(xiàn)象，政府也去管了，但由于管理水平低，達(dá)不到預(yù)想的目的，使得不法現(xiàn)象長期存在。可以說，與公司的治理相比，政府在許多方面的治理水平是非常低的。它的大鍋飯比公司嚴(yán)重，它所作用的人員有相當(dāng)一批素質(zhì)很低，惰性很高。因此，一些比較常見的現(xiàn)象，包括社會治安問題、安全生產(chǎn)管理問題、偷逃稅收問題、金融管理問題、預(yù)算管理問題等，在政府看來，管起來是非常地困難。所以，在政府管理人員中流行著一句話："簡單的問題要復(fù)雜化，復(fù)雜的問題要簡單化"。

復(fù)雜的問題怎么能簡單化呢？問一下腦外科醫(yī)生，他們能夠像屠夫一樣簡單地處理復(fù)雜的腦外科手術(shù)嗎？因此，遇到這類問題，大多是新官不理舊帳，或者無限期地向后拖。

反過來，簡單的問題為什么一定要復(fù)雜化呢？結(jié)果一定是，或者，把問題搞復(fù)雜了，該解決的問題解決不了；或者，小問題擴(kuò)大化了，芝麻變成了西瓜，可以邀功請賞了。

（三）法和權(quán)利流失之簡單數(shù)學(xué)描述

常聽到有人說，許多事情，尤其是產(chǎn)生糾紛時，如果直接按法律理解，就太天真了。問過一些律師，他們的回答也是如此。在他們看來，正常的依照法律辦事，和產(chǎn)生糾紛時依照法律判決，是不同的概念。此法律不同于彼法律。法院的判決結(jié)果所依據(jù)的法律，在很多情況下，和人們通常所理解的法律有著極大的差距。法制教育、法的理念、社會的理念是作為鏡子，指示人們應(yīng)當(dāng)如做，不應(yīng)當(dāng)如何做，是應(yīng)然的法，可以把它們表示為L應(yīng)然。

到法院處理糾紛時，法院的理解卻不同，或當(dāng)事人實(shí)際得到的法的量有損失，損失的量可以理解為流失的法，用L流失表示。

當(dāng)事人或者整個社會實(shí)際得到的是這兩者的差額，即剩余的法，人們實(shí)際上得到的法，用L實(shí)然表示。權(quán)利可以表示為應(yīng)然權(quán)利（R應(yīng)然）、流失的或被損害的權(quán)利（R損失）、權(quán)利的維護(hù)或交易成本（R成本）和實(shí)然權(quán)利（R剩余，或R實(shí)然）。這三者之間存在一定的函數(shù)關(guān)系。

應(yīng)然法（L應(yīng)然）－流失法（L流失）＝剩余法或者實(shí)然法（L剩余，或L實(shí)然）

應(yīng)然權(quán)利（R應(yīng)然）－流失的或被損害的權(quán)利（R損失）－權(quán)利的維護(hù)或交易成本（R成本）＝實(shí)然權(quán)利（R剩余，或R實(shí)然）

這是一種函數(shù)關(guān)系。之所以存在這樣的函數(shù)關(guān)系，是因?yàn)椋ê蜋?quán)利的存在，它們的運(yùn)行，需要成本，需要社會或權(quán)利人的付出。這付出，就是人們耳熟能詳?shù)慕灰壮杀荆蛘哒f制度的成本。

法和權(quán)利量的變化曲線

L應(yīng)然/R應(yīng)然

FL流失/R損失＋成本

L實(shí)然/R實(shí)然

t

（在我們這個座標(biāo)中，縱座標(biāo)表示法律的量，用F表示。橫座標(biāo)表示時間，用t表示。）

這些規(guī)律，也符合微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)均衡的理念。在一個社會中，剩余的法，或者說實(shí)然的法，是不斷變化著的，隨著時間的變化，它的運(yùn)動軌跡，就形成一條曲線。這個曲線，是流失的法（或者說流失的權(quán)利和權(quán)利的成本）與應(yīng)然的法（或者說應(yīng)然的權(quán)利）之間運(yùn)動的結(jié)果。所以，我們可以找到第三個命題：剩余的法是流失的法和應(yīng)然的法的均衡的結(jié)果。

這表明，一，應(yīng)然的法雖然是制度的規(guī)定，但只是人們的理想，或者說觀念。二，法在運(yùn)動過程中流失了一部分。三，剩余的法才是實(shí)然的法，才是人們實(shí)際能夠得到的法。

這反映出，一，法的流失會影響政府和司法體系的威信，長期這樣做會喪失人們對政府的司法體系的信任。二，在法的流失過程中，如果政府對此不予以重視，使法流失的因素就會逐步擴(kuò)大，逐步擴(kuò)展自己的陣地。這種因素包括，（1）司法腐敗得不到遏止。（2）惡意的當(dāng)事人會利用司法體系作為收益的手段。比如，經(jīng)濟(jì)詐騙轉(zhuǎn)為經(jīng)濟(jì)糾紛，詐騙分子就可以堂而皇之地坐在法庭上實(shí)現(xiàn)其詐騙的成果。（3）人們彼此互相提防，不再相信別人，不再相信社會司法系統(tǒng)的效率和公正，不再依賴司法體系對信用的保證作用，從而影響到人們在市場經(jīng)濟(jì)中交易的信心，是一種倒退行為。缺乏信用的體系，交易的速度會放慢，技術(shù)的更新會減緩，分工的合作會萎縮，經(jīng)濟(jì)的增長會停滯，后果是非常嚴(yán)重的。

注釋：

1原提綱分六個部分，分別是，一，法和權(quán)利是可以計(jì)量的；二，法和權(quán)利的投入產(chǎn)出分析；三，立法過程的經(jīng)濟(jì)分析；四，公民守法過程的經(jīng)濟(jì)分析；五，行政執(zhí)法的經(jīng)濟(jì)分析；六，司法過程的經(jīng)濟(jì)分析。本文是筆者就這一專題總體寫作計(jì)劃的一小部分。本文是關(guān)于法理的宏觀經(jīng)濟(jì)分析的嘗試，難免帶有許多不成熟之處。原先寫作此文時分為24小節(jié)，收入《法學(xué)理論前沿論壇》第3卷時節(jié)選了其中部分內(nèi)容。因時間關(guān)系，本文還有如下一些小節(jié)未來得及寫出：a.英國歷史上普通法體系和衡平法體系之間的競爭，說明早期的法院和法官是作為"經(jīng)濟(jì)動物"進(jìn)入社會角色的；b.追求法上的公平，需要"力"與"勢"的平衡；c.權(quán)利是利和力的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)權(quán)利和維護(hù)權(quán)利均需要相應(yīng)的力；d.理想的權(quán)利和現(xiàn)實(shí)的權(quán)利永遠(yuǎn)存在巨大的差距，只有經(jīng)過長時間的斗爭與努力，才能把理想的權(quán)利變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利；e.法在法律事實(shí)和真實(shí)事實(shí)之間流失，聯(lián)結(jié)點(diǎn)是證據(jù)和推理；f.量變引起質(zhì)變（一些法長期流失，使得這個法實(shí)質(zhì)上沒有作用）；g.司法體系的"制度失靈"；h.法流失的分類計(jì)量；i.法流失的作用與影響；j.法和權(quán)利的計(jì)量：來自理查德?波斯納和羅伯特?考特幾個案例；k.法官的判決應(yīng)當(dāng)是判斷、說理，不應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)行命令；l."司法獨(dú)立"與"獨(dú)家"；m.司法權(quán)專屬于法官，法官司法權(quán)來源于國家，是社會進(jìn)步當(dāng)中的退步；n.法官的生產(chǎn)能力：宏觀分析；o.法官產(chǎn)品的質(zhì)量檢驗(yàn)；p.法流失的度：流失的法與應(yīng)然的法之間的平衡點(diǎn)以及聯(lián)結(jié)平衡點(diǎn)的曲線；q.司法腐敗的博弈；r.人權(quán)的私有制與公有制，他人所有制與自己所有制；s.法官審判行為的平衡點(diǎn)。

（一）近年來，國內(nèi)一些學(xué)者聲稱，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，當(dāng)公平與效率發(fā)生沖突時，要效率優(yōu)先。筆者并不十分同意這種觀點(diǎn)。筆者注意到持這種觀點(diǎn)的學(xué)者們的研究方法是，從一兩個個案出發(fā)，得出普遍性的結(jié)論。這正如筆者在文中所討論的，當(dāng)代中國法學(xué)的許多研究總是想從一個極端的前提出發(fā)，得出普遍性結(jié)論，估計(jì)這種結(jié)論是很難說服人的。這種從微觀局部的研究直接推廣到總體的宏觀世界的做法是不可取的。筆者堅(jiān)信這樣的信念：只有堅(jiān)持社會的公平，社會才能得到宏觀的、總體的、長遠(yuǎn)的公平與效率。反之，支持局部、微觀的效率則可能從長久和宏觀的角度損害社會的公平與效率。在今后的文章中，筆者將對此進(jìn)行更詳細(xì)的論證。

（二）本文用了經(jīng)濟(jì)學(xué)諸多學(xué)科的諸多術(shù)語，其中大部分的術(shù)語極少出現(xiàn)在法學(xué)論文和著作當(dāng)中，包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的著作。不過，請讀者不要顧慮，因?yàn)檫@大部分術(shù)語從直觀的意義上非常容易理解，少部分難以理解的，我會在適當(dāng)?shù)牡胤接帽M可能簡單明了的語言予以表述。如我們讀唐詩一樣，不知典故者覺得通俗易懂，懂典故者品出深刻寓意。筆者不太習(xí)慣使用生僻的詞語來做論文，因?yàn)槲覀兪峭ㄟ^論文來論理，而非論"辭"。如果不懂經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的讀者能夠看懂本文，就達(dá)到寫作本文的目的了。

2載于《法學(xué)理論前沿論壇》第3卷P476-482，科學(xué)出版社，2005年1月第一版。

3成本一詞在經(jīng)濟(jì)學(xué)里有著非常豐富的用法，對普通讀者來說，把它理解為"花費(fèi)"或"費(fèi)用"即可。實(shí)際上，在會計(jì)學(xué)中，成本與費(fèi)用是嚴(yán)格劃分的兩個不同的概念。根據(jù)目前的各類經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書，包括用于政治領(lǐng)域、法律領(lǐng)域、人們的生活領(lǐng)域等的教科書，成本至少可以分為如下一些類型：固定成本與變動成本、近期成本與遠(yuǎn)期成本、直接成本與間接成本、現(xiàn)實(shí)成本與機(jī)會成本、個別成本與社會成本、有形成本與無形成本、沉淀成本與再生成本、物質(zhì)成本與非物質(zhì)成本、守法成本與違法成本、守約成本與違約成本、維權(quán)成本與侵權(quán)成本、犯罪成本和滅罪成本以及預(yù)防犯罪的成本、質(zhì)量成本與數(shù)量成本、可計(jì)量成本與不可計(jì)量成本、立法成本和守法成本以及執(zhí)法司法成本、可預(yù)測成本和不可預(yù)測成本、生產(chǎn)成本和流通成本、經(jīng)營成本與非經(jīng)營成本、制度成本與交易成本及信息成本等。

4參見詹姆斯·M·布坎南戈登·塔洛克：《同意的計(jì)算－立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社，2000年9月第1版，第1－2頁。

5張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店，1996年8月第1版，第6頁。

6謝識予：《經(jīng)濟(jì)博弈論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年1月第2版，第2頁。

7在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，機(jī)會成本又稱為擇一成本，它是指在生產(chǎn)資源有限的情況下，生產(chǎn)一種貨物占用資源而不能用于生產(chǎn)另一種貨物可能的收益。換言之，就是當(dāng)一種資源只能用于生產(chǎn)一種產(chǎn)品時，未被選擇的生產(chǎn)產(chǎn)品的價值大小，就是被選擇的生產(chǎn)產(chǎn)品的機(jī)會成本。如一批鋼鐵用于生產(chǎn)機(jī)床時，它們就不能被用于生產(chǎn)汽車，生產(chǎn)汽車產(chǎn)生的價值便是生產(chǎn)機(jī)床的機(jī)會成本；同樣，當(dāng)鋼鐵用于生產(chǎn)汽車時，生產(chǎn)機(jī)床產(chǎn)生的價值就是生產(chǎn)汽車的機(jī)會成本。由于資源的有限性，生產(chǎn)者只能在不同的產(chǎn)品生產(chǎn)決策上做出選擇，擇一而須棄另一，擇得合適，便是機(jī)會成本低下，經(jīng)濟(jì)效益好；相反，擇得機(jī)會成本高者，經(jīng)濟(jì)效益就不好。機(jī)會成本并不是實(shí)際選擇定的生產(chǎn)產(chǎn)品的成本，可以表現(xiàn)在會計(jì)報表中的成本，而是表現(xiàn)在人們的可行性研究報告或方案比較中，因此，它實(shí)質(zhì)上是觀念性的，卻是客觀存在的。在對研究對象的選擇性行為進(jìn)行分析時，它是很好的工具。

8在馬克思當(dāng)時代，社會經(jīng)濟(jì)過程或社會總生產(chǎn)過程分為生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)四個環(huán)節(jié)，是當(dāng)時經(jīng)濟(jì)學(xué)們的共同研究模式。

9在西方語言中，尤其在德文和拉丁文中，"法律"和"權(quán)利"有時很難分得清。德文中的recht和拉丁文中的jus含義是一樣的，包含有"規(guī)范"、"法律"和"權(quán)利"的意思。在中國，很長時間內(nèi)不知道該怎樣使用從德文翻譯過來的這術(shù)語，以致于從建國時起，我國將此詞譯為"法權(quán)"，從1958年始，開始批判"資產(chǎn)階級法權(quán)"。這種批判，在中達(dá)到頂峰。結(jié)束后，權(quán)威的翻譯部門又將此術(shù)語統(tǒng)一地譯為"權(quán)利"。

10博弈論又稱為對策論（GamesTheory)，是研究具有斗爭或競爭性質(zhì)現(xiàn)象的理論和方法，它既是現(xiàn)代數(shù)學(xué)的一個新分支，也是運(yùn)籌學(xué)的一個重要學(xué)科。

博弈論是指某個個人或是組織，面對一定的環(huán)境條件，在一定的規(guī)則約束下，依靠所掌握的信息，從各自選擇的行為或是策略進(jìn)行選擇并加以實(shí)施，并從各自取得相應(yīng)結(jié)果或收益的過程，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上博弈論是個非常重要的理論概念。

博弈論思想古已有之，正式發(fā)展成一門學(xué)科是在20世紀(jì)初。1928年馮·諾意曼證明了博弈論的基本原理，從而宣告了博弈論的正式誕生。1944年，馮·諾意曼摩根斯坦共著的劃時代巨著《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》將二人博弈推廣到n人博弈結(jié)構(gòu)并將博弈論系統(tǒng)的應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，從而奠定了這一學(xué)科的基礎(chǔ)和理論體系。

博弈論天才納什的開創(chuàng)性論文《n人博弈的均衡點(diǎn)》（1950），《非合作博弈》（1951）等等，給出了納什均衡的概念和均衡存在定理，納什因此獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。塞爾頓、哈桑尼也對博弈論發(fā)展起到推動作用。今天博弈論已發(fā)展成一門較完善的學(xué)科。

博弈論的研究方法和其他許多利用數(shù)學(xué)工具研究社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的學(xué)科一樣，都是從復(fù)雜的現(xiàn)象中抽象出基本的元素，對這些元素構(gòu)成的數(shù)學(xué)模型進(jìn)行分析，而后逐步引入對其形勢產(chǎn)影響的其他因素，從而分析其結(jié)果。因此，它被稱為"社會科學(xué)的數(shù)學(xué)"從理論上講，博弈論是研究理性的行動者相互作用的形式理論，而實(shí)際上正深入到經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等等，被各門社會科學(xué)所應(yīng)用。

11交易成本，是現(xiàn)今流行于國內(nèi)的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)和交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)的專用術(shù)語。這三門學(xué)科之間的關(guān)系如何，以及這三者的理論體系是否定型，目前仍無定論。但這并不影響我們使用"交易成本"這一工具作為分析的工具。實(shí)際上，在用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究法學(xué)問題時，將五個有關(guān)成本的概念同時使用，可能才是真正有意義的：它們是：成本、邊際成本、機(jī)會成本、制度成本和博弈成本。

12關(guān)于權(quán)利的維護(hù)，參見陳舜《權(quán)利及其維護(hù)――一種交易成本的觀點(diǎn)》，中國政法大學(xué)出版社1999年8月版。關(guān)于權(quán)利的交換，參見[美]史蒂芬·霍爾姆斯與凱斯·R·桑斯坦《權(quán)利的成本――為什么自由依賴于稅》，北京大學(xué)出版社，2004年6月版。

13North,1990：第3-4頁。轉(zhuǎn)自[日]青木昌彥：《比較制度分析》，上海遠(yuǎn)東出版社，2001年12月第1版，第6頁。

14轉(zhuǎn)自[日]青木昌彥：《比較制度分析》，上海遠(yuǎn)東出版社2001年12月第1版，第6-7頁。

15參見張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店，1996年8月第1版，第56-96頁；謝識予：《經(jīng)濟(jì)博弈論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年1月第2版，第68-71頁。

16張文顯：《西方法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第340頁。

17徐顯明：《權(quán)利與義務(wù)通論》，群眾出版社1991年版，第65頁。

18馬新福：《法社會學(xué)原理》，吉林大學(xué)出版社1999年6月第1版，第172頁。

19A?夏普：《英國內(nèi)戰(zhàn)時期的政治思想》，朗曼出版公司1983年版，第134頁。轉(zhuǎn)自程漢大主編：《英國法制史》，齊魯書社，2001年6月第1版，第202頁。

20參見理查德?波斯納：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社，2001年11月第1版，第135-142頁。

21波斯納在這里使用了邊際效用的概念。邊際效用是最后一個增加的單位給人的效用。"邊際效用"、"邊際成本"、"邊際收益"等在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中是十分重要的概念。

22詳細(xì)的分析見理查德?波斯納：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社，2001年11月第1版，第156-167頁，但波斯納沒有考慮存在司法腐敗情況下的法官的效用模型。

23賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)出版社，2002年12月第1版，第5頁。

24限于本文的篇幅，這里對法官效用的分析沒有深入展開。關(guān)于美國法官的效用函數(shù)的分析，波斯納是著墨最多的，他在《超越法律》、《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》、《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》這三本書中，用32開本近1000頁的篇幅對法官和法官體系效用問題和運(yùn)作機(jī)制進(jìn)行研究。在中國，似乎這方面的研究是禁區(qū)，很少看到詳細(xì)的分析。

25亞當(dāng)?斯密：《勞動分工與進(jìn)口管制》，詹姆斯?L?多蒂、德威特?R?李主編：《市場經(jīng)濟(jì)大師們的思考》，江蘇人民出版社2000年9月第1版，第42頁。此文摘自斯密的《國富論》。手邊有楊敬年《國富論》譯本，陜西人民出版社，2001年1月第1版，但筆者覺得本文引用的這兩段話的譯文不若《市場經(jīng)濟(jì)大師們的思考》一書內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容譯得好。

26亞當(dāng)?斯密：《勞動分工與進(jìn)口管制》，詹姆斯?L?多蒂、德威特?R?李主編：《市場經(jīng)濟(jì)大師們的思考》，江蘇人民出版社2000年9月第1版，第43頁。此文摘自斯密的《國富論》。

27亞當(dāng)?斯密：《勞動分工與進(jìn)口管制》，詹姆斯?L?多蒂、德威特?R?李主編：《市場經(jīng)濟(jì)大師們的思考》，江蘇人民出版社2000年9月第1版，第47頁。此文摘自斯密的《國富論》。

28賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)出版社，2002年12月第1版，第5頁。

29本杰明?卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年11月第1版，第3頁。

30參見一二：《難以割舍的痛：法官辭職的深層思考》，法學(xué)空間法律人社區(qū)。

31本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年11月第1版，第2頁。

32本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年11月第1版，第108頁。

33關(guān)于討論的激烈程度，以及雙方觀點(diǎn)的碰撞，是否以理服人，參閱賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)出版社，2002年12月第1版，第8-11，261-299頁。

34龍宗智：《評賀衛(wèi)方"復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院"一文》，轉(zhuǎn)自賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)出版社，2002年12月第1版，第294頁。

35《司法腐敗釀奇冤民警杜培武獄中遺書字字帶血(圖)》，《南方周末》。2001年08月24日。

36"問題"是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要概念，波斯納首先把它引入到法理學(xué)，參見理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，第7頁。

37理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，第8頁。

38理查德·波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年6月第1版，第392頁。

39關(guān)于信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的"委托－"理論，見王則柯：《對付欺詐的學(xué)問－信息經(jīng)濟(jì)學(xué)平話》，中信出版社，2002處12月第1版；第152-157頁；張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店，1996年8月第1版，第397-543頁。

40在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，有許多"失靈"的概念，如"市場失靈"、"政府失靈"、"制度失靈"等，這里我再加上一個經(jīng)濟(jì)學(xué)科的"失靈"，意為任何一個學(xué)科，都不能完全解釋現(xiàn)實(shí)世界。

41在中國，司法腐敗已經(jīng)到了令人們?nèi)虩o可忍的地步了。看看這些標(biāo)題，多么令人怵目驚心："司法官''''創(chuàng)收''''致死人命"、"檢察官乖僻造假劫財(cái)"、"越權(quán)辦案，橫行霸道的法官"、"中州驚天大血案"、"檢察長撞死人找人替罪"、"醉法官溺死無辜兒童內(nèi)幕大曝光"、"肉刑逼供致死人命"、"刑訊逼供、埋尸滅跡"、"民警槍殺10名村民――特大血案發(fā)生之后"。劉智峰主編：《走向司法公正――司法腐敗紀(jì)實(shí)》，中國物資出版社，1998年12月第1版。

42詳細(xì)的研究見：賀衛(wèi)方：《訴訟費(fèi)問題》，《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)出版社，2002年12月第1版，第115-117頁；方流芳：《民事訴訟收費(fèi)考》，《法律之維》。

43《農(nóng)婦八年追蹤殺夫仇人》，《深圳法制報》2003.9.12。《揭露蘭州證券詐騙案――記者冒死撕開黑幕》，《深圳法制報》2003.8.29。

44王者：《誰是幕后黑手？》，《深圳法制報》2003.9.12。《一個落馬高官的''''東山再起''''》，《深圳法制報》2003.8.29。