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關鍵詞: 旅游法規 高職旅游類專業 重要性 問題 教學策略
《旅游政策與法規》是一門應用性、綜合性非常強,涉及很多學科類別的課程,主要講授改革開放以來國家頒布的有關旅游行業的法律、法規,涉及我國旅游業的宏觀管理體制、合同法規范、旅游經營管理法制等內容,目的是培養學生運用旅游法律法規分析、解決旅游管理和經營中遇到的法律問題的能力,在旅游專業課中占據著重要的地位,成為每個高職旅游類專業必須開設的課程之一。從理論角度講,《旅游法規》課程建設具有良好的發展基礎,但實際上,該課程在高職旅游類專業課程體系中生存艱難。
一、旅游法規在高職旅游專業教育中的重要性
1.旅游業快速發展,依法治旅成為必要。
改革開放后,中國旅游業呈現出持續快速發展的態勢,已經成為中國國民經濟的重要組成部分,國內旅游、出入境旅游需求全面旺盛,旅游業全面發展。隨著我國旅游業迅猛發展,旅游法制建設也得到了較快的發展,1985年《旅行社管理暫行條例》的頒布標志著我國的旅游產業發展步入了法制化軌道,此后直至今日陸續有140余部旅游法律法規或規范性文件相繼出臺,如《導游人員管理條例》、《旅館業治安管理辦法》等,幾乎涉及了旅游業的方方面面,基本上已經建立起旅游法體系。“依法治旅,依法興旅”已經成為各級主部門和旅游業業內人士的共識。
2.旅游業侵權事件頻發,需要具備旅游法規知識的專業人員。
我國旅游業蓬勃發展的同時,一些不協調的現象也常常出現,如違規經營、侵犯旅游者權益事件屢有發生,旅游者投訴率逐年上升,已經成為制約旅游業發展的重要因素。在國內旅游方面,旅游需求旺盛與供給不足或者供非所求等多種因素所引發的旅游誠信危機在一定程度上制約著我國旅游產業的健康成長;國際方面,入境旅游、出境旅游的突飛猛進,使旅游的國際性明顯增強,各國旅游政策法規存在差異,如何應對協調,維護旅游者的合法權益,這需要我們的旅游從業人員了解國家的基本方針政策,熟悉旅游相關法律法規,具備良好的職業道德,自覺地依法辦事、規范經營。作為旅游人才重要輸出基地的旅游高職院校,應積極改進旅游法規課程的教學模式,努力提高旅游專業學生思想政治水平與政策法規素質,培養合格人才。
二、旅游法規在高職旅游專業教育中存在的問題
1.在高職旅游課程體系中設置混亂。
在高職旅游院校,旅游專業被細分為許多具體的專業,如旅游管理、旅游市場營銷、旅游外語、導游專業等。在這些細分專業中都設有《旅游法規》或者《旅游政策法規》課程,但是細看各個專業課程體系中《旅游法規》課程的設置,卻發現在教學安排上存在明顯差異。《旅游法規》涉及我國旅游業的宏觀管理體制、合同法規范、旅游經營管理法制、導游人員管理等內容,需要學生在對旅游業有了基本的了解,具備了必要的專業知識后再進行學習。但是在實際的教學過程中,有的學校并沒有考慮到這些因素,而是將《旅游法規》課程安排在了第一學期。這個時期,學生對旅游業的印象還停留在表象的一知半解的階段,對旅游業中可能涉及的法規政策更是一無所知。學生在學習的過程中完全沒有相應的知識做儲備,只能將其作為一門艱難的課程硬記下來。這門課的學習對于他們未來的發展并沒有起到預期中的效果。而有的專業則將旅游法規課程安排在了最后一個學期――在學生實習回來之后。學生在實習過程中,是最有可能運用到旅游法規相應知識的階段,可是由于沒有學習過,學生對旅游業中的相應法規、導游人員管理條例沒有了解,以致在實習過程出現了違規違法的行為,如未經旅行社委派私自接團,或者將導游證外借他人等。
2.旅游法規教材選用參差不齊,內容寬泛枯燥。
目前旅游法規教材主要有《旅游政策與法規》、《旅游法教程》、《旅游法規》、《旅游法規常識》、《旅游政策法規與職業道德》等。這些教材可分為兩類:一類是導游考試教材,如《旅游政策法規與職業道德》等;一類是供本科院校使用的教材,如《旅游法教程》、《旅游法規》等。輔教材僅有《旅游法規案例精選與解析》、《旅游法學案例》及為數不多的幾種導游考試習題集。相對于旅游專業學生的差異性與旅游法規的復雜性,符合高職院校培養人才目標、符合高職旅游院校學生特點的教材可以說比較缺乏,教學參考書更是鳳毛麟角。這種狀況的存在,使得旅游法規教學在源頭上就先天不足,嚴重影響了教學質量。同時在旅游基本法缺失的情況下,《旅游法規》課程多為通用性法律條文及單行法規聚合而成,過于側重于法學理論闡述,內容欠全面,觀點陳舊,部分名詞解釋不清,缺少全面而又典型的案例分析,實際操作性不強,很多教材的內容甚至是截取通用性法律的一部分條款,直接將其搬上課本,枯燥難懂,缺乏有力的內在邏輯性線索,且多數旅游法規僅以條例或暫行條例、規范甚至于行業規范、通知、標準、政策性文件等形式出現,其法律效力較低。有些教材所引用的法規甚至已經是停用的,教材并沒有及時地更新,這使得課程內容滯后,無法滿足旅游專業學生發展的需要。
3.學生學習缺乏主動性,法律教師缺乏,教學模式單一。
旅游法規課程是旅游專業學生的必修課程,但是由于課程本身所具有的一些法學性,非法學專業的學生極容易產生厭學心理。高職院校的生源素質水平差異大、基礎不平衡,對教材內容的理解、把握、分析能力具有一定差異性,對學習本來就存有一定的畏懼心理,旅游法規自身又存在枯燥、難以理解等特點,學生往往感到法規是難以逾越的障礙,失去學習的興趣和主動性。很多學生在課上基本不聽教師講解,或借機聊天、或看雜志、或聽音樂,而在最后考試時,才發現自己連最基本的知識都無法理解。因此,讓學生從心里接受課程學習是很值得考慮的問題。教師是課堂的另外一個主體,教師自身的專業知識、學術素養對學生會產生很大的影響。可是在目前旅游高職院校,擔任旅游法規課程的絕大部分教師不是法律專業出身,更多的是由旅游管理方向的教師來承當,甚至有些教師從來沒有接觸過旅游法規。這就導致一個問題:教師對教材有些內容也是一知半解,在給學生講解的過程中,無法將知識講解透徹,學生就更加難以理解了。同時,目前在高職課程講解中,還是采取教師講授為主,部分可結合案例、討論等傳統措施,不符合旅游職業學校學生求新、求變的學習心理,教學模式比較單一。
三、高職旅游專業旅游法規教學策略
1.明確課程目標,合理安排課程。
我國旅游業面臨著優化產業結構、轉變增長方式、提升發展質量和水平的艱巨任務,這對旅游從業人員的職業素質提出了新的要求。高職院校培養人才的目標,是為國家和地方經濟發展培養適應生產、建設、管理、服務第一線需要的應用型高素質人才。培養“實用型”人才,學生在掌握理論知識的基礎上,又具備較強的技術應用能力。因此,在專業課的教學和安排上要符合這一目標。旅游法規是旅游管理專業必修的專業基礎課,目的是培養學生運用旅游法律法規分析、解決旅游經營管理中遇到的法律問題的能力。旅游法規課程存在的目的不僅僅在于使學生在理論上明晰諸多旅游法規存在的目的與意義,更在于引導學生運用相關內容解決實際問題。為了達到這個目的,首先要使學生對旅游業的現狀,以及相關的基礎知識有所了解,這樣在課程教學中才能做到有的放矢,更切合學生的需求。因此建議將旅游法規教程安排在第三或者第四學期,這樣更符合高職旅游專業學生的學習特點,才能獲得預期中的效果。
2.精選教材,適當補充理論材料。
高職旅游專業旅游法規教材建設應切合實際,結合素質教育的要求和旅游行業自身的發展需要,與時俱進,體現時代脈搏和創新意識。目前高職院校提倡“雙證書”的教學模式,即學生不僅要有學歷證書,至少還要有國家勞動人事部門認定的職業資格證書或專業技術等級證書。“雙證書”是實用型人才的知識、技能、能力和素質的體現和證明。對于旅游專業學生而言,導游證的取得顯得尤為重要。因此高職院校旅游法規使用教材應以導游考試教材為主,它能更好地幫助學生了解考試的主要內容和方向,調動學生的學習積極性,使學生學習目的更加明確、動力更強。同時補充相關材料,因“材”施教。我國尚無完整獨立的旅游法規,旅游法教材很難做到系統性。在教學中,應分析學生差距,及時補充法律基礎知識、基本概念,彌補學生法規常識欠缺引發的看不懂、學不明白的問題;適當補充、串講部分法規、條例全文,及時補充新修訂、新的法規條文,解決系統性差、整體印象模糊問題。
3.采用多樣教學方法,調動學生積極性,提高教師專業素養。
任何一種方法都只能有效地解決一些問題,不可能解決所有問題。在教學方法的選擇上,應堅持多元化原則,根據理論學科和應用學科的不同、教學內容的不同,選擇適合本學科性質和特點的方法。選擇性地采取多媒體、討論、辯論、案例分析、情境教學等方式,增加教學的靈活性,激發學生興趣,提高學習效果。采用小組討論的形式,以學生自主探究與合作,教師組織、引導的方式進行,并配以適當的練習加以鞏固。通過對典型案例的剖析、講解,能使干枯的“法條”鮮活起來,并能啟發學生獨立思考,幫助學生活學活用法律知識,培養學生分析問題、解決問題的能力。從理論到實踐,從知識到覺悟,可以充分調動學生的積極性、參與性。對于教師而言,教師可以通過進修、培訓等多種途徑獲得法律、旅游兩個專業的專業知識。教師只有既懂法律又懂旅游,才能站在一定高度分析教學內容,給予學生正確指導。也可以從行政管理部門、企業聘請富有實際經驗的人員擔任實踐指導教師,或者聘請企業界專家彌補在職教師實踐經驗不足的弱點,更好地將旅游法規這門課程上好。
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(一)依法審計是憲法和法律賦予的職責。憲法確立了審計監督的法律地位,明確了我國實行審計監督制度,賦予審計機關依法行政權力。各級審計機關依照法律規定獨立行使審計監督權,不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉,監督財政財務收支的真實、合法、效益,對違反國家財經法規的行為在法定職權范圍內進行查處。
(二)審計監督是經濟監督體系的重要組成部分。我國的經濟監督體系是由人大監督、審計監督及財稅、統計、物價、工商、銀監、證監、保監等業務部門的經濟監督和會計監督所組成的。在這一系列的監督中,各自有其監督的范圍和領域。審計監督是一種專業監督,具有較高的法律地位,涉及國民經濟生產、流通、分配和消費的各個領域和環節,既可以對企事業單位的經濟活動進行監督,又可以對業務部門經濟監督活動進行再監督,是任何其他業務監督不可替代的一種專業監督。
(三)依法審計是依法行政的重要組成部分。審計機關是政府的重要組成部門,代表政府行使著監督權力,審計機關依法審計的程度和質量直接影響著政府依法行政的程度和質量。因此可以講,依法審計必然成為依法行政的組成部分。堅持依法審計,對于促進依法行政,監督制約權力,建設法治政府,維護經濟秩序,推進廉政建設,保障社會經濟健康發展意義重大。
二、嚴肅查處違反國家財經法律法規的行為是依法審計的本質內容
在我國社會主義市場經濟初建時期,由于種種原因,財經領域違法違規問題還相當普遍,有的問題還很嚴重。這就要求審計機關和其他相關職能部門,嚴格依照財經法律法規對這些問題進行嚴肅查處,以維護財經法紀的嚴肅性。
(一)對違反國家財經法律法規處理處罰的依據。審計機關進行審計的法律依據主要有三個層面:其一,《憲法》、《審計法》、《審計法實施條例》和行政機關共同適用的法律法規,這些法律法規主要規定審計機關的職責、權限和審計程序等。其二,與財政收支、財務收支有關的法律法規,這些法律法規主要規定了違法行為處理、處罰的具體種類和幅度等。其三,解決審計爭議的法律法規。這三個層面中,第二個層面包括的范圍較為廣泛。我國調整被審計單位財政收支、財務收支關系的法律規范很多,分散于財政、稅務、金融、投資、物價等領域,例如《預算法》、《稅收征管法》、《會計法》、《公司法》、《商業銀行法》、《證券法》、《物價法》等法律法規也是審計執法的重要依據。其理由是:從審計地位看,《憲法》明文規定審計機關的職能、地位超脫,與被審計單位沒有任何人事和經濟利益關系,運用上述法律法規作為執法依據,不會造成執法混亂。從《審計法》立法精神看,上述法律法規中雖然沒有規定可作為審計機關的執法依據,但在新實施的《審計法》中已經明確規定,有關財政收支、財務收支的法律法規和國家其他有關規定是審計執法依據,符合《審計法》立法精神。從我國國情看,在當前經濟領域存在違法亂紀現象甚至有時比較嚴重的情況下,如果不規定審計機關依據上述有關法律法規進行審計,審計機關勢必形同虛設,無法發揮《憲法》和《審計法》賊予的作用。所以上述法律法規應當成為審計機關履行審計監督職責時對被審計單位進行審計檢查所依據的法律規范。
(二)對違反國家財經法律法規行為的處理。對違反國家財經法律法規行為的處理是一種糾正措施,是審計機關對違反國家財經法律、法規行為進行糾正的基本手段。新修訂的《審計法》規定審計機關的處理措施主要包括:責令限期繳納應當上繳的款項;責令限期退還被侵占的國有資產;責令限期退還違法所得;責令按照國家統一的會計制度的有關規定進行處理;其他處理措施。以上五種處理措施,主要針對違反財政收支的違紀行為。
(三)對違反國家財經法律法規的處罰。對違反國家財經法律法規行為的處罰是一種比處理更為嚴厲的制裁措施,也是審計機關對違反國家財經法律法規行為進行糾正的基本手段。《中華人民共和國行政處罰法》規定的處罰措施包括:警告;罰款;沒收違法所得、沒收違法財物;責令停產停業;暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;行政拘留;法律、行政法規規定的其他行政處罰。以上七種處罰措施,審計機關只能實施除責令停產停業,暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照和行政拘留以外的處罰種類,主要針對違反財務收支的違紀行為和屬于財政收支范圍內違反財政收入票據管理規定的行為、私存私放財政資金或者其他公款的行為。
三、規范審計執法行為是依法審計的內在要求
(一)在法定職權范圍內開展審計監督。一是處理處罰不能超越法定審計權限,只能在上述規定的權限內進行處理、處罰。二是必須是向依法屬于審計監督對象的單位進行處理、處罰,如果對不屬于審計監督對象的單位進行處理、處罰,則超出了審計職權范圍。三是必須是對違反財政收支、財務收支規定的行為進行處理、處罰。對于超出了財政收支、財務收支范圍的事項,審計機關無權進行處理、處罰。四是必須是引用財政收支、財務收支方面的法律、法規的規定進行處理、處罰。如財政、金融、稅務、價格、投資等規定。與財政收支、財務收支無關的規定不能適用。五是注意作出處理、處罰的種類和幅度。作出處理、處罰的種類和幅度必須符合《審計法》、《審計法實施條例》以及《行政處罰法》、《財政違法行為處罰處分條例》等其他法律、行政法規明確規定的處理、處罰的種類和幅度。六是處理好與《審計法實施條例》第五十三條第一款的關系。需要特別強調的是審計機關必須是在有關法律、行政法規沒有處罰規定的情況下,才適用該款規定。所以該條第二款規定,法律、行政法規對被審計單位違反國家規定的財務收支行為另有處理、處罰規定的,從其規定。
如果不屬于審計機關法定職權范圍,則應區別以下情況進行處理:涉嫌違法犯罪的,根據案件管轄范圍分別移送公安機關或人民檢察院,依法追究其刑事責任。違紀、政紀的,根據紀檢監察機關的管轄范圍,移送有關紀檢監察機關,追究其行政或黨紀責任。需要由被審計單位的主管部門或監管部門糾正或處理、處罰的,分別移送其主管部門或監管部門糾正或處理、處罰。
一、取締的概念和特點
“取締”,“取”的本義為取消,“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”,在《現代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止,取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執法機關依照法定權限和程序采取有效措施終止未依法取得許可(批準、核準和登記)的行政相對人擅自從事的有關生產、經營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。
《無照經營查處取締辦法》(國務院370號令)是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規,也沒有對“取締”進行明確的解釋,但在第9條中規定:縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營的行為進行查處取締時,可以行使下列職權:(一)責令停止相關經營活動;(二)向與無照經營有關的單位和個人調查、了解有關情況;(三)進入無照經營場所實施現場檢查;(四)查閱、復制、查封、扣押與無照經營有關的合同、票據、帳簿或其他資料;(五)查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物;(六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。
綜上所述,筆者認為衛生法律法規中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛生行政部門依照法定權限和程序,通過責令停止經營活動、查封、扣押違反法律法規當事人的物品、經營場所等行政手段,以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規、規章規定行為的具體行政行為。由此可以看出,衛生行政執法中的取締應具有以下特點:①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛生行政部門;②行使“取締”對象是違反衛生法律、法規、規章規定的當事人;③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關經營活動,查封、扣押用于從事相關經營活動的物品或經營場所;④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。
二、取締在現實衛生行政執法中的理解和應用
由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋,致使不同的行政執法部門在現實的執法活動中,對“取締”的理解和應用也不同,主要表現有以下三種形式。
(一)認為取締是一種強制措施
行政強制措施是指行政機關在行使行政管理過程中,依法對公民人身自由進行暫時性的限制,或者對公民、法人或其他組織的財產實行暫時性的控制措施。這種觀點主張,行政機關在日常的行政執法檢查或巡查中,如遇到違反法律法規的行為依法需要進行取締的,往往就是對其涉及違法行為的財物(包括標志、牌匾等)進行查扣,對從事違法行為的場所進行查封,并向社會公告。
認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面:①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設定的警告、罰款等七項行政處罰種類中,無“取締”這一種類;②1998年12月8日,衛生部在《關于〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構或非醫師行醫的違法行為進行取締,是一種行政強制措施,不是行政處罰,不適用《行政處罰法》第42條關于聽證的規定。《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締的,請參照本批復執行”;③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。
(二)認為“取締”是一種行政處罰
“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中,沒有給予十分明確的定義,但該法第3條規定:“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這種觀點主張,衛生行政部門在實施“取締”時,按照《行政處罰法》規定的程序,進行調查取證,做出行政處罰決定,告知當事人應享有的各項權利和法律義務,當事人在法定期限內不履行“取締”行政處罰的,由衛生行政部門申請人民法院強制執行。
認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面:①無論是《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《獻血法》還是《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》等法律法規,均將“取締”列入法律責任一章,并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列;②“取締”的結果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產使用權和從事某種經營活動的能力,它和責令停產停業、吊銷執業許可證等行政處罰如出一轍;③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液,未經批準擅自開辦醫療機構或非醫師行醫的,還是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的,均屬于違反衛生行政管理秩序的行為,按照《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法律法規的規定,由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締的行政行為,符合《行政處罰法》第3條的規定。
(三)認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為
持這種觀點的學者主張,〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法,取締可以表現為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關根據法律法規的規定,對違法行為進行取締時,應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成”。行政執法機關在實施“取締”時,往往是強取、強拆、強封、強收,窮盡各種行政措施,來達到取消或禁止某種經營活動或某種能力的目的。
各項衛生法律、法規其立法宗旨均是為了保護公民的健康權益,各級衛生行政部門在日常監督檢查中,發現當事人違反法律、法規的規定,如不立即停業,其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛生行政部門此時在履行“取締”責任時,必須要采取衛生行政強制措施,扣押其從事非法活動的物品,禁止其繼續從事非法活動,并告知群眾,自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序,進行調查取證,制做現場檢查筆錄、詢問筆錄,錄制音像資料,提取相關物證(如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據等),做出行政處罰決定,如當事人不履行處罰決定,申請法院強制執行。
三、對取締不同的理解和應用,在現實衛生行政執法中存在的問題
由于國家司法機關和衛生部對“取締”沒有一個十分清楚的規定,導致在現實的衛生行政執法中,不同的衛生行政部門、衛生執法人員,對“取締”的理解不同,表現的具體行政行為也就不同,使不同當事人同一的違法行為,在不同的地區,承擔的法律責任不同,難以體現法律的嚴肅性、公平、公正性。
(一)認為“取締”是衛生行政強制措施的衛生行政部門,在現實的衛生行政執法過程中會出現以下三方面的問題。
首先,衛生執法機關在實施“取締”這一法律行為時,在查扣藥品、醫療器械等物品,查封診療、采供血場所,實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力,和《行政處罰法》中的停產停業同屬能力罰的范疇,應當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛生執法機構在實施“取締”時,認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰,向當事人不出具也無法出具強制措施文書,當事人知情權、陳述權、申辯權、聽證和等權利被當場剝奪,而且扣押藥品和醫療器械等物品和查封經營場所等行為無明確的法律依據,衛生行政執法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或而陷入被動。
其次,衛生行政執法部門只是一個行政機關,沒有限制人身自由的權力,也沒有相關強制警械,公安機關近幾年也不愿介入行政機關日常執法工作,使實施“取締”強制措施缺乏保障,往往在對非法醫療機構、采供血機構的藥品、醫療器械等物品進行扣押時會出現當事人阻撓、暴力對抗和一些,使衛生執法機關和執法人員陷入被動,甚至威脅執法人員人身安全,使“取締”行政強制措施難以實施。
最后,對違法行為先行采取“取締”行政強制措施,往往會打草驚蛇,使違法當事人有了思想準備,在“取締”后,衛生執法機關對違法當事人進行調查取證時,違法當事人會編織各種理由和借口,逃避、對抗調查取證,還會托關系、找熟人干預調查取證,使行政處罰難以進行和實施,違法行為得不到有效懲處。
(二)認為“取締”是綜合性具體行政行為的,在現實衛生行政執法中會出現以下三方面的問題。
首先,實施“取締”時,使用何種“衛生行政執法文書”。如取締未經批準擅自設立醫療機構或非醫師執業的,對扣押的醫療機構牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫療器械等物品,衛生執法機關應當向當事人出具何種“衛生行政執法文書”,如使用“衛生行政強制決定書”,控制只是一個暫時的手段,那么按法定的程序,最終還要在法定期限內對以上物品解除控制,再次進行處分,還要進入行政處罰程序,將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛生行政控制決定書”,《衛生行政執法文書規范》中則再無其他合適文書可用。
其次,在實施“取締”這一行政行為,扣押物品、查封場所時,如當事人阻撓、暴力抗法,扣押物品和查封場所無法實施時,衛生行政執法部門再進行調查取證實施行政處罰的可能性極小,申請法院強制執行也無理由和根據,使“取締”法律責任難以落實,違法當事人將會逃脫法律的制裁。
最后在實施“取締”時,無論是行政強制措施,還是行政處罰,均是具體的行政行為,應屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍,衛生執法機關在實施具體行政行為時,應嚴格遵守國家的各頂法律法規,才能保證行政行為的合法性和公平、公正性,將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”,在實施時,無論是在執法程序上,還是在適用法律上,均缺乏準確的法律依據,容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益,易形成行政訴訟和上訪案件,與構建合諧社會、維護社會穩定不相適應。
四、筆者對取締性質的基本觀點
要在衛生行政執法中正確適用“取締”,就必須準確把握各項法律法規的立法精神和法律法規設置“取締”的目的,無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締,還是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》對未經批準擅自開辦醫療機構、非醫師執業或者未經注冊從事醫療活動、護士工作的行為進行取締,其目的是規范衛生秩序的管理,懲處違反法律法規的行為,保障公民的身體健康。所以在衛生行政執法過程中,必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規范、監督行政機關行使行政職權的基本法,在保護公民身體健康的同時,還要保護公民、法人和其他組織的合法權益。權衡利弊得失,筆者認為,在履行各項衛生法律法規中“取締”這一法律責任時,應將“取締”做為一種行政處罰,嚴格按照《行政處罰法》的規定實施,理由如下:①《行政處罰法》在設置行政處罰種類中,雖沒有明確的設置“取締”這一種類,但在第8條明確規定:行政處罰種類還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。“取締”就是《執業醫師法》等六部法律、法規所規定的,應當屬《行政處罰法》設置的行政處罰的一個種類。②《執業醫師法》第39條,《傳染病防治法》第70條,《獻血法》第18條,《鄉村醫生從業管理條例》第42條,在法律責任中,均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列,再次說明“取締”應屬一種行政處罰。③實施“取締”時,無論是扣押物品、查封場所,還是向社會公告違法行為,均是衛生行政執法部門依照相關法律、法規,剝奪當事人的財產權和從事某種活動的能力,是對當事人違法行為的一種懲處,符合《行政處罰法》第3條的規定,“取締”應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。
五、如何在衛生行政執法中正確適用取締
“取締”是行政處罰,在衛生行政執法過程中要正確地運用“取締”,還需要貫徹執行相關的法律法規,并配套運用其他行政措施。
2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條,對違反該法“未經許可從事食品生產經營活動,或者未經許可生產食品添加劑的”,沒有延續《食品衛生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施,但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施,說明“取締”這個較為含混的行政行為,在實際執法活動中操作難度較大。在執法過程中,要謹慎適用“取締”。發現違反相關衛生法律法規行為適用“取締”時,應當立即啟動行政處罰一般程序,進行調查、取證,制做現場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證,案件調查終結后,及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的,下發“衛生行政處罰決定書”,并付之實施。一般適合“取締”的違法行為,行政管理相對人均無法出具法律、法規規定的合法證件,容易搜集其違法證據,花費時間和精力不會太多。
在下發“衛生行政處罰決定書”適用“取締”時,一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規定實施,書面告知當事人享有的陳述權、申辯權、聽證權、行政復議權和行政訴訟權,充分尊重當事人的權利,耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見,如發現行政處罰中有違反程序和適用法律不當時,及時糾正,盡量避免形成行政復議或訴訟,更不能因不當行政行為引發。
目前,我國現行的一些防災抗災救災的法律法規,還沒有達到系統化、條框化,完整化的程度,也沒有充分發揮指導性作用。2013年4月,我國四川省雅安市蘆山縣(北緯30.3度、東經103.0度)發生7.0級地震。多災多難的四川人又一次面臨著嚴峻的考驗。我們為四川同胞的不幸沉痛默哀的同時,也看到我國的突發公共事件應急機制和突發公共事件法律體系的不足。公共突發事件法律體系和應急機制的缺陷導致了突發性事件責任歸屬不清、緊急處置程序繁瑣、快速反應能力差等問題。所以,確有必要對突發公共事件的法律體系進行探究,及時填補突發公共事件的法律漏洞,為突發公共事件應急體制和運行機制建設提供依據。
一、我國突發事件的法律體系中存在的問題
自上個世紀九十年代以來,我國在應急管理領域的立法方面取得了重大進展。應急管理法律體系正逐漸形成并趨于完善,與之相配套的應急管理制度也已初步建立。特別是在2007年,我國頒布實施的突發事件應對法,使得該法成為了我國應急管理的基本法,從而使各行各業以及各種領域的單行應急法作為補充的應急管理法律體系逐步形成。目前,我國現有的突發事件的法律法規主要由重大突發性自然災害立法、災難性事故立法等方面的組成。這些法律制度對保護人民生命和財產安全發揮了重要的作用。
但我國近幾年來相繼發生的突發事件,引發了一系列的具有顯性和隱性的現代社會問題,對經濟發展產生了一些不利的影響,突發事件的法律體系存在的問題也日漸凸顯。同時,隨著社會的不斷發展,突發事件也變得更加復雜、多樣,用現有的突發事件法律法規應對多變的突發事件顯得有些力不從心,主要體現在以下幾個方面:
1.突發事件法律法規缺乏系統性,法規之間協調性差
目前,我國現有的突發事件法律法規比較單一且處于分散狀態,主要采用部門法和行政規章。這種立法體系的優點是,對特定的突發事件都會有相應的法律法規和具體的行政應急處理機構,如頒布防洪方面的法律,能做到應對洪澇災害時有法可依,并由防汛救災指揮部進行統一指揮操作;頒布防治傳染病方面的相關法令,可以及時指導如何應對突發傳染病危機,并由防治傳染病指揮部進行統一預防診治;頒布相關消防法令,可以從容應對突發消防問題,并由消防指揮部統一領導;頒布地震災害方面的相關法令,可以快速有序的進行搶險救災工作,并由抗震減災指揮部統一管理等。雖然目前的突發事件的法律法規在一定程度上可以比較有針對性的解決困難,但這些法律法規分別規定了應急行政機構及其權力,這種分散狀態導致現行的法律體系存在一些問題,如各級政府行政部門以及具有專業技術的職能部門間無法很好的協調配合,缺乏溝通和協作,只針對自己負責的事項設立法律法規,導致各部門法律法規之間有時會發生沖突,各部門法之間不能相互協調和相互彌補,使各自的力量不能得到最有效的整合利用,大大削弱了處理突發事件的合力與合作,無法形成更有力的整體力量。
2.突發事件法律法規的內容可操作性不強
因為有些立法在內容上具有抽象性、原則性、概念性的特點,有些法律只強調了上級行政機關立法機關的指導性作用,只強調縱向關系上的統籌與規劃,強調應急措施上的實體性規定,強調權力配置,而忽視了下級機關和一些有力的社會組織在處理突發事件中的所發揮的重要作用,忽視橫向層面上的配合與協調,忽視對其進行實施程序上的約束,忽視對具體突發事件過程中執行情況的監督和評價。有些法律的具體內容原則性較強,對于具體實施細則、實施方法闡述不多,過于寬泛,與實際情況相脫節,不易靈活運用,可操作性不強。如在地震災難發生后,現行的法律法規的具體規定只是停留在表面上,沒有詳細闡述事后恢復重建的具體方式方法和救濟補償的標準等。這種只做表面文章而不注重實際執行的法律法規,將不能適應未來社會的發展要求。
3.突發事件法律法規的法律效力不夠
目前,雖然我國有一些關于應對突發事件的法律法規,制定了《法》等多部具體的應對公共突發事件的法律,但這些法律只適用于應對某一類公共突發事件,不具有規定限制所有公共突發性事件的法律效力。同時還缺乏有關突發事件發生后的重建和恢復工作的法律規定,目前此項工作的開展仍主要依靠行政手段。還有一些法律法規不能真正發揮有效的作用,國家法律效力沒有適當合理的延伸到地方政府的措施中,許多地方政府執行國家的法律法規時,不能因地制宜地制定切合地方實際的法規規章,“一刀切”的現象普遍存在,而制定出的有些法規規章還與國家的法律法規相抵觸。因此,我國還需要適時制定用于對突發事件發生后針對其嚴重后果進行善后處理的法律、法規。
4.突發事件執法體系責權規定不明確
對于突發事件應急處理過程中的行政責權,現有的法律規定的不夠詳盡。缺乏對政府在緊急狀態下的特殊職責和特殊權力的明確規定,缺乏應對不同突發事件的具體執行機構的具體職責和具體的執行權利范圍的明確規定,這種法律法規體系可能會造成緊急狀態下權利的擴張、濫用。這樣不僅不利于國家各種資源得到合理有效的組織和運用,還不利于及時準確的采取更加有力的措施,可能會加長消除危險,度過危機的時間。由于法律法規中責權規定的不明確,容易造成政府在行使應急權力時,超出憲法和其他有關法律的授權的范圍,凌駕于法律之上,還容易造成政府在緊急狀態下應對突發事件時的失職、不作為和相互推脫的情況出現。
5.突發事件法律執行過程不夠規范
在突發事件發生時,其法律執行過程不夠規范,缺乏對于整個過程的監督,有法不依、執法不嚴,法律執行不到位,包括突發事件法律執行程序的步驟、執行的方式方法、行政相對人的程序權利等。例如,在突發事件法律執行的過程中,缺乏對公民合法權益的法律保護,在這種緊急狀態下,公民的權益更容易受到侵害。例如對私有財產的征用,在緊急狀態解除后,這些征用的私有財產和對這些財產造成的不法侵害是否都得到的公平的補償,對于那些得不到公平補償的公民,是否能夠得到國家賠償,這種救濟程序是否繁瑣拖沓。缺乏對民間自發的救援的法律規范,這種自發無序的救援行動,會造成政府的救援工作的延誤,對政府在最快的時間內開展救援工作產生不利的影響。對于救援資金的運用也存在執行不規范,信息不透明,監督不到位的情況。
二、完善突發公共事件應急管理法律體系建設的幾點思考
我國是一個法治國家,健全的突發事件法律體系是及時有效應對突發事件的首要要求、執行依據,做到有法可依,依法行事。完善的突發事件法律體系是及時有效應對突發事件的有力的保障,應急行動有理有據、有力有序、責權明確、執行規范、協調聯動。
1.系統整合突發公共事件現有法律資源
隨著《突發事件應對法》的制定頒布,表明了我國在應對突發事件的法律體系中有了最基本最具有指導作用的首要法律,使政府部門在開展救援工作時有了統一的執行綱領。同時還要系統地整合突發公共事件現有法律資源,打破各級部門和地方利益的局限性,對原有法律法規中存在的問題、弊端進行修正,對原有法律法規中的不足進行補充,對與《突發事件應對法》有沖突的部分進行刪減和更新。
2.形成科學完善的突發公共事件法律法規體系
完善突發公共事件的相關法律。制定與《突發事件應對法》相對應且配套的,涵蓋各種類型突發公共事件的應急法律法規。當不同的突發公共事件發生時,就需要根據不同突發公共事件發生的先后順序以及應對的方式方法在法律法規作出中明確規定。完善突發事件法律中關于政府在應對突發事件時的具體的職責和權力的范圍,防止其處理緊急事件時失職、推諉、不作為,防止緊急權利超出憲法和其他有關法律的授權范圍和非法使用。
3.賦予突發公共事件執法部門更充分的權力
在保證應急措施順利的實施、公民的生命和財產得到保護的情況下,通過突發事件法律法規來對政府可以行使緊急狀態下特殊權力的條件、時效等給予明確的規定。還要在法律中明確規定政府在突發的緊急狀態下所享有哪些權限比非緊急狀態獲得更多的具體的強制性的應急權利,以及明確執行范圍和實施時的附加條件。例如,在那些與緊急措施相沖突的公民權利則應受到適當的限制,如人身自由權、刑事訴訟中的一些訴訟權、住宅不受侵犯權、游行示威權、居住和遷徙自由權等,這些權利在緊急狀態下只有加以限制或中止,才不會對有關機關緊急權力的行使造成影響和阻礙。
4.增強應急法律制度的可操作性
在突發事件法律法規體系逐步完善的過程中,法律是否具有可操作性,直接關系到突發事件法律能否順利準確的實施,發揮其法律效力。突發事件應急的實際工作證明了,以法律體系為主的應急制度才是最有效的。原有的一些內容原則化、執行步驟繁瑣、過程不明確的突發事件法律法規,已經不能適用于越來越復雜多變的突發公共事件。因此,在未來突發事件法律體系的建設中,我們要注重結合不同地區的實際情況,制定出具有統一指導作用的法律法規,明確規定應急的具體程序和實施細則,加強各級政府機構及相關部門的橫向與縱向的協調配合。與此同時,我們還要仔細研究突發公共事件的發展特點,從中尋找出事件發生規律。針對突發事件在不同時期不同階段的發生特點及規律,制定與其想適應的法律制度。當不同的突發事件發生時,可以迅速找到相應的應急處理法律依據。
5.加強突發公共事件違法責任的追究力度
在突發事件法律執行過程中,政府可能會得到更大范圍的法律授權,這里包括一些強制執行的行政措施,有甚時還會逾越一定的法律約束,限制到公民一部分的合法權利。如果這些權力缺乏有效的監督管理,不僅會侵犯公民的基本權益,還會給一些不法份子以可乘之機。因此,在突發公共事件發生后的應急處理過程中,應當成立專門的行政部門或應急處理監督小組,由其對政府應急權力的執行情況進行監督。著重對應急權力執行的具體環節進行監管。明令禁止政府行政機關在應急過程中對行政相對人的權益的非法侵害。依法加強問責制度的建立,完善與問責制度的相配套的法律依據、各項執行程序,依法保障在責任面前人人平等。做好信息的公開,讓所有公民都參與到問責工作中來,更好的推動問責制度的實施。
[關鍵詞] 醫藥電子商務;法律體系;法規
[中圖分類號]R19 [文獻標識碼]B [文章編號]1673-7210(2008)02(a)-098-02
2005年,國家食品藥品監督管理局(SFDA)出臺了《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》,這一法規的頒布,標志著我國的醫藥電子商務真正意義上進入全速發展的階段。完善法律體系將會對醫藥電子商務的發展起到巨大的推動作用。
1 促進我國醫藥電子商務發展的法律框架初步形成
自1994年4月20日我國首次全功能接入國際互聯網以來,我國的醫藥電子商務也隨著電子商務的發展而逐漸發展壯大。但是藥品是一種特殊的商品,關系到用藥者的身體健康和生命安全,SFDA和其他相關政府部門對醫藥電子商務的發展非常重視并持謹慎態度。2000年,國家信息產業部選擇了醫藥衛生電子商務網作為全國行業類電子商務示范工程,原國家經貿委醫藥司批準在部分城市開展醫藥電子商務的試點工作。在試點中研究適合醫藥電子商務開展的模式,并在實踐中針對所出現的問題出臺相關的法律法規,來規范醫藥電子商務的交易行為。
我國現行的醫藥電子商務法律體系由四部分構成:一是基本法律層面,由《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》等組成;二是經濟法層面,包括《中華人民共和國合同法》、《電子銀行業務管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》、知識產權相關法規等;三是電子商務法律法規,包括《中華人民共和國電子簽名法》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、《電子認證服務管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《電子支付指引(第一號)》等;四是醫藥類法規,包括《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品經營質量管理規范》、《醫療器械監督管理條例》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其相關通知、補充通知,以及藥品集中招標采購相關的法規、管理辦法或通知要求等。這些法律法規緊密聯系、相輔相成,初步形成了我國醫藥電子商務發展的政策和法律法規的基本框架,使我國醫藥電子商務的開展有法可依。
2 對醫藥電子商務所適用的法律法規相關問題的思考
自2000年以來,SFDA和其他相關部委先后頒布實施了一系列的法律法規,初步構成了我國醫藥電子商務的法律框架。但是,這些法律法規一方面只是圍繞著醫藥電子商務發展中的一些邊緣化的法律問題做出了規定,而對于醫藥電子商務運行中最為核心的問題,卻基本沒有涉及或涉及的過少[1]。
醫藥電子商務的活動過程依次分為:資質認證――信息/查詢――合同訂立――(電子)支付/結算――倉儲配送――爭端仲裁/法律救濟幾個部分[2]。以下將對這幾個環節的交易各方應遵守的法律法規及實施中存在的問題進行分析。
2.1 資質認證
2.1.1 執法人員的素質與法規要求不相適應2000年頒布的《藥品電子商務試點監督管理辦法》和2005年頒布的《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其問題的通知、補充通知,構成了規范我國醫藥電子商務資質認證的法律體系,對參與醫藥電子商務的各主體資質的驗收、審批、監管等進行了嚴格的規定。但是,資質認證涉及的范圍非常廣泛,分為企業管理、數據管理、技術管理三個部分,相對應的專業性很強,而我國食品藥品監督管理部門現有人員的專業能力顯然不可能達到如此廣博的程度,這就使得醫藥電子商務資質認證有法可依,卻難以有效地實行。只有使監管體制、機構設立、專業人員配備與國家頒布的法律法規相匹配,才能真正做到嚴格、高效地把好資質認證這道關口。
2.1.2 相關法律法規中,對資質認證環節相關表述不具體在已有的相關法律法規中,對資質認證要求的一些規定亦不夠明確。如《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第七條規定,“為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供服務的企業不得參與藥品生產、經營;不得與行政機關、醫療機構和藥品生產經營企業存在隸屬關系、產權關系和其他經濟利益關系。”這里對“其他經濟利益關系”的界定顯然沒有做出明確規定,那么同一利益集團下的不同公司或者具有同一控股人的不同企業等具有間接利益關系的企業法人,是否屬于“其他經濟利益關系”范疇之內難以確定。由于在《藥品電子商務試點監督管理辦法》第六條和《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第六條中都要求第三方醫藥電子交易服務企業有義務對參與交易企業所提供資料的真實性進行審查,其公正性、公平性異常重要,直接影響到交易安全和市場秩序,故應該對第三方醫藥電子交易服務企業的利益取得和與其他交易活動主體的利益關系有更詳細、明確的規定[1]。
2.2 信息和查詢
藥品信息的,主要受《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網藥品信息服務管理辦法》的制約。這兩部法規對藥品信息的審查、管理、權利義務界定都較為系統和全面,對藥品信息有利益傾向、超出審核同意范圍、提供虛假信息等可能出現問題的情況都制定了相應的管理、責罰細則。
但是,《互聯網信息服務管理辦法》中第二十四條規定“互聯網信息服務提供者在其業務活動中,違反其他法律、法規的,由新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理和工商行政管理等有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰”。《互聯網藥品信息服務管理辦法》第二十二條規定:“未取得或者超出有效期使用《互聯網藥品信息服務資格證書》從事互聯網藥品信息服務的,由國家食品藥品監督管理局或者省、自治區、直轄市(食品)藥品監督管理部門給予警告,并責令其停止從事互聯網藥品信息服務;情節嚴重的,移送相關部門,依照有關法律、法規給予處罰。”兩部法規都沒有對“相關部門”進行明確闡述,這就造成了“有法可依卻無法執行”的問題。法規中應該明確其負責責罰的監管部門,明確其適用的法律條款的出處,或者直接明確其責罰措施,真正做到監管到位。
在信息和查詢環節,還有三個方面需要分別在《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》、《互聯網藥品信息服務管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》中進一步規范。一是既然作為第三方醫藥電子交易服務企業有義務對上網交易企業所提供資料的真實性進行審查,那么出現虛假信息造成買方利益受損的情況,應如何界定第三方和資料提供企業之間的責任;二是信息過程中,加強對信息企業知識產權的法律保護,使合法與非法行為有一個明確的界定,減少新形勢下出現的新種類知識產權之權利不穩定及“游離”狀態;三是信息查詢、咨詢過程中,對買方的隱私權應充分考慮,對查閱相應咨詢、交易記錄的權限進行明確。
2.3 合同訂立
對于醫藥電子商務交易中合同訂立,現行法律沒有明確細致地進行針對性的規定,仍主要由《中華人民共和國電子簽名法》和《中華人民共和國合同法》進行規范,只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準(實施細則)》驗收標準第三條中規定了交易雙方“應當簽訂明確合理的法律合同文書,對雙方的權利義務和違約責任作出明確約定。”對數據電文、電子合同、電子簽名的應用帶來的問題卻未涉及。
同時,由于電子證據容易被偽造、篡改,加上易受人為的原因或環境和技術條件的影響而出錯,電子合同的訂立、存儲應有特殊的法律條款保障。而我國目前尚無規定要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度,造成了一旦發生爭議,將無第三方可出具有中立性的證據。在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準》及《互聯網藥品交易服務系統軟件測評大綱》中,也未對電子合同(證據)的記錄、修改、存貯的權限進行明確的規定和限制,增加了爭端解決和仲裁的難度。
2.4 (電子)支付/結算
2.4.1 電子支付方面存在的問題完全意義上的電子商務是在網上完成支付的,因網上支付而產生了網絡銀行與網絡交易客戶之間、網絡銀行與網站之間的新型關系,以及由此產生的電子支付數據的偽造、變更的安全保障等問題,都需要相應法律來調整。2005年頒布的《中華人民共和國電子簽名法》以及中國人民銀行公告的《電子支付指引(第一號)》、2006年中國人民銀行頒布的《電子銀行業務管理辦法》、中國銀監會頒布的《電子銀行安全評估指引》構成了我國現階段電子支付的法律體系。這四部法規,對加強電子支付業務的安全與風險管理,保證電子支付安全、及時、高效的進行有效的規范。但是,這些法規更多地考慮了電子支付系統的安全性以及交易證據的處理,而對交易雙方、提供服務的第三方及相關網上銀行間的權利義務、法律責任沒有進行詳細的界定。對交易過程中存在的過失甚至欺詐,沒有作出相關規定;對于造成交易方的損失的賠償,亦未有相應細則進行規范。
2.4.2 電子稅收方面存在的問題醫藥電子商務的“虛擬化、數字化、隱匿化”的特點給稅收帶來沖擊和挑戰亦值得關注[3]。由于電子信息技術的運用,在互聯網環境下,訂購、支付、甚至交付都可經過網絡進行,無紙化的程度越來越高,訂單、買賣雙方合同作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在,所有這些可被輕易的更改而不留痕跡,使得現行的稅收體制與電子商務明顯脫節。制定新的稅制、稅法,規范醫藥電子商務稅收體系,防止借助網絡支付形式偷稅漏稅亦顯緊迫。
2.5 倉儲配送
我國現行的有關物流的法律法規,從法律效力角度來看,可分為以下三類:一是法律,在由國家制定的現行法律之中,直接為物流或與物流有關而制定的法律,有《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國海商法》等。二是行政法規,涉及物流的行政法規,有《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》、《中華人民共和國海港管理暫行條例》、《關于發展聯合運輸若干問題的暫行規定》等。三是由中央各部委頒布的部頒規章,涉及物流的部頒規章,包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》、《關于加強我國現代物流發展的若干意見》、《關于促進運輸企業發展綜合物流服務的若干意見》等。而在醫藥電子商務相關法律法規中,幾乎沒有對倉儲配送做有效的規范。相比工業發達國家,我國的物流法律體系仍缺少倉儲法、貨運法等法律法規,缺少涉及貨物運輸過程中的委托關系及有關貨物損失的賠償責任制度。也沒有關于藥品配送過程藥品質量保障的相關法規。
2.6 爭端仲裁/法律救濟
在爭端仲裁方面,只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準(實施細則)》中對有關記錄(電子證據)的字段項目和保存時間做出了要求,但是作為技術標準,其約束力和制裁力顯然不能與行政法規或規章相提并論。同時,已經頒布的法律法規沒有對醫藥電子商務活動主體間的權利義務關系進行詳細的劃分和界定,亦未對《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》與《中華人民共和國藥品管理法》相關部分的兼容作出充分的說明,尤其是沒有明確網絡安全問題導致用戶利益受到損失時的責任約定。這使得在產生爭議或出現問題時,仲裁的執行相當困難。
同時,在相關法律對由于電子商務系統問題等造成的買方或賣方損失的法律救濟方面沒有明文規定。這類問題的處理,只能參照一般民法、商法的有關條款進行,對電子商務的特殊性無針對性措施。而這部分法規,對于保障買賣雙方利益,解決沖突、索賠、補償等問題來說是非常重要的。
3 結語
綜觀我國現已出臺的法律法規,雖然部門規章和地方法規的數量較多,但由于缺乏更高的法律或立法規劃的指引,法律法規的效力普遍較低,我國醫藥電子商務法律體系的系統性仍很差,還沒有形成統一、穩定的法律原則,規定之間缺乏必要的呼應和協調。醫藥電子商務相關法律法規的完善還有很長的路要走。同時,這不僅僅是單一立法的問題,而需要整個醫藥管理制度與法律體系的互相適應、互相協調,同時也要適當考慮醫藥國際貿易的兼容性問題。
[參考文獻]
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