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一般認為，知識產權的權利客體是”無形的智力成果”，知識產權法律制度是以保護創造性智力成果為目的的。但筆者認為，這種看法就專利權、著作權而言是切合的，但若認為商標權的權利客體也是智力成果則不盡妥當。因為商標是商譽的象征，而商譽是產品的生產、管理、服務等一系列智力和體力活動的綜合，不能簡單地將其歸結為智力成果。（注：商標權的權利客體到底是什么頗為費人索解，有人認為就是商標標識，商標標識設計中蘊涵著智力創造，構成商標權的客體；有人認為商標標識只是形式客體，實質客體則是商譽。現今人們比較傾向于后一種看法。筆者認為，商標是商譽的象征，但又不僅僅是商譽的象征，它還包括特殊的進貨渠道、良好的客戶關系、人們的心理認知等各種對商家有利的條件，總體地看，它會帶來競爭中的優勢地位，該優勢地位通常與人們的認可程度相關聯。）只有在對”智力成果”作寬泛理解的基礎上，才能將商標納入智力成果的范圍，但如此解釋的話，豈不是人類創造的所有成果都可以納入知識產權法的范圍？和通說觀點不同的是，本文認為知識產權是抽象的權利，它沒有具體的客體。

一、財產的分類：有形財產與無形財產

民法中財產的傳統分類，是依據權利客體將財產區分為有形(體)財產與無形(體)財產，前者包括動產和不動產，如物品、土地、房屋等等，后者則包括股票、債券、知識產權等。有形(體)財產的權利客體是具體有形之物，而無形(體)財產的權利客體是無形之”物”，比如知識成果，票據等等。上述分類是建立在財產權一定有客體的認識基礎之上。但是筆者追問的是，所有權總是有客體的嗎？具體到被劃入無形財產的每一種類型，如股票、債券、知識產權，它們都是有權利客體的嗎？如果回答是肯定的，該權利客體又是什么？下文擬考察之。

在英語中，無形財產或無體物有幾種表述：intangibleproperty，resincorporrales，choseinaction，thingsinaction等等，對應地，有形財產或有體財產則分別表述為corporealproperty，rescorporeales，choseinpossession，thingsinpossession等等。其中intangible和corporeal這樣的詞匯都是描述型的，字面的意思是”無形、有形”，指的是客體能否為人直觀地感知和把握。如果將”無形”理解為對象難以為人直觀地感知和把握，那么如石油氣、電力等等就都有理由被歸入無形財產范圍，從而無形財產不但包括股票、債券、知識產，還包括電力、石油氣等等。股票、債券、知識產與電力、石油氣顯然不能劃為同一類型的財產，所以將”無形”理解為客體難以為人直觀地感知和把握顯然不妥，這種看法關注的是財產的外在特征，未能揭示不同財產的內在屬性的差別，而石油氣、電力等”無形”財產與債券、股票、知識產等無形財產的內在區別是十分顯著的：石油氣、電力雖然無形無跡，但是客觀存在，并可以直接呈現自己，亦即可以通過特定方式為人們所感知，也可以”捕獲”；而債券、股票則很難說是客觀存在的，它們只是權利憑信，記載了某種權利關系，因為它們無法直接呈現自己，所以只能以約定的標記、憑信代表。

那么知識產是類似電力、石油氣那樣的難以直觀感知和把握、卻可以直接呈現自己的財產，還是無法直接呈現自己，只能通過標記、憑信代表的財產，如同債券、股票那樣？這個問題有一定的難度。首先，商標和著作、專利是不同的，如果認為商標權的客體是商譽，那么由于商譽無法直接呈現自己，只能以”識別性標記”??商標來代表，所以可以認為商標的性質與債券和股票類似；至于著作和專利，由于它們可以借助語言呈現自己，我們能夠將其固定，性質與石油氣、電力等類似，所以將它們看成”無形”并不準確，（注：因此人們常常附帶解釋說，知識產權雖然是”無形”財產，但是可以”有形化”。）有人將商標、著作、專利等知識產籠統地稱為”無形財產”，同時指出它們”可以有形化”，這實際上混淆了財產客體的”自我呈現”和通過人為地約定代表性標記來指代。那些無法呈現自己、只能以標記代表的財產，包括股票、債券、商標等等，實際上不具備特定權利客體，稱它們為”無客體財產”較之”無形財產”或”無體財產”更為準確。

由于存在有客體財產和無客體財產，我們更傾向于接受有形財產和無形財產的另外兩對表述：”無形動產(choseinaction，thingsinaction)和有形動產(choseinpossession，thingsinpossession)”。前者有時也被翻譯為”無形準動產”，其中”準”字的意思可以解釋為可以合法占有、但是尚未占有，這些財產包括版權、商標、專利等。從字面上看，無形準動產的意思是”訴訟”中的財產，有形財產的意思是”占有”的財產。這兩個表述揭示了無形財產與有形財產的區別：無形與有形，不是根據財產的外在特征、亦即客體能否為人直觀感知區分，而是根據財產的內在本質的不同來區分。無形財產往往是潛在的財產，（注：當然，并非所有無形財產都是準財產，債券就是既定財產。）只有通過”訴訟”才能夠真正成為財產，比如，擁有專利權和版權并不意味著擁有實在的財產，如果不能成功地進行商業運作，它們就不可能轉化為實際的收益，甚至可能帶來負收益，成為消極財產。在這個意義上，知識產只是準財產。而有形財產總是表現為一定的外在有形(如房屋、電器)或無形(如電力、石油氣)之物，占有它們也就意味著擁有財產。（注：有形財產有的也是準財產，比如江、河、湖、海、山脈、草原本身無從計量財產價值，雖然它們也可以作為財產標的。詳見梁慧星等主編《中國財產法》(法律出版社1998年版)第2頁有關論述。）

然而把財產區分為”訴訟”中的財產和”占有”的財產仍然是有缺陷的，它對不同財產的本質區別反映得不夠直觀，所以用”權利型財產”和”有體型財產”替代它們更為恰當。或者我們仍然可以沿用無形財產、有形財產這樣的稱謂，前提是對含義作出一些調整。所謂無形財產，就是指權利型財產，它不具備特定的權利客體，它的性質正如古典制度經濟學家麥克勞德所說：”有一種財產或權利，完全和任何特殊的主體或者被占有的物品分離和分開。它甚至在現在的時間可能還不存在。……(它們)僅僅是一種抽象的權利，完全和任何特殊的實體分開。”（注：麥克勞德：《經濟學原理》，轉引自[美]康芒斯：《制度經濟學》(下)，丁樹生譯，商務印書館1997年版，第26頁。）

權利型財產(無形財產)包括股票、債券、知識產等(知識產為什么要納入權利型財產的范圍，留待下文論及)。這些財產之間仍有微妙的差別，主要體現在債券是既定財產，而股票、知識產是準財產，既定財產與準財產的差別在于，前者是對預期的獲利的等待，而后者是對預期的獲利能力的等待。預期的獲利與預期的獲利能力是不同的，前者從預定的權利義務的執行中取得，后者則從一系列博取利潤的經營活動中取得。以債券和股票為例，可以看出兩者的差別。債券可以帶來一筆穩定的、預知的收入的預期，而股票則不然，收入多少，有沒有收入都屬未定。對債券而言，無論債務人經營好壞，他都必須按照約定履行償付義務，盡管他有可能因為在經營中失敗而不具備實際履行能力，但是在法律上他是有履行義務的。債權人對于債務人經營中的風險不承擔法定責任，盡管可能承擔實際的后果。如果債務人破產，債權人就必然承擔無法完全收回債權的損失，然而在法律上，他有要求一筆約定收入的權利。而股權人則不然，經營中的風險是他必須承擔的，雖然他享受獲利的權利，但也承擔風險，實際的收益是獲利與風險損失相抵之后的純利潤。這種處于未定狀態中的財產，實際上只是準財產，是對獲利能力的預期，它具有很強的不確定性。

一切財產都有一定的不確定性，不單股票如此，債券亦如此，但是，由于債券所能帶來的收入是預知的，所以相對于股票而言，它是確定的財產，而不是有待形成的準財產，它和有形財產如房屋、電器等都可以看成是既定財產，而股票、知識產權要通過經營才能最終形成的財產則是準財產，它只是獲利的法定許可和預期，能否獲利、獲利多少取決于實際的獲利能力。準財產和權利型財產還不完全相同，準財產一般是權利型財產，而權利型財產則不一定是準財產，象債券那樣的權利型財產就不是準財產。

二、知識產的性質

上文我們將財產區分為無形財產(權利型財產)和有形財產(有客體財產)，又將無形財產進一步區分為既定財產和準財產。那么，知識產是無形財產還是有形財產？是既定財產還是準財產？

按照通說，知識產權的權利客體是廣泛意義上的”智力成果”，它應該屬于有客體財產即有形財產之列。但本文認為著作權和專利的客體是智力成果、表現為一定的創作和發明，商標權的權利客體則是以一定符號代表的商譽，那么商標應該算作無形準財產。這樣一來，知識產權制度體系也將發生”分裂”，因為將有形財產和無形財產、既定財產與準財產統統納入知識產權法體系中是沒有道理的。

筆者質疑商標權與著作權、專利權的財產屬性相同、可以放在一起保護的理由是，對著作、專利與商標的賦權是有差別的，商標權的權利保護是一種弱保護和長保護，而專利權和著作權的保護是一種短保護和強保護。商標可以無限續展，而專利權和著作權經過一定期限就失效，進入了公有領域。同時商標權的保護是弱保護，它是以商品為基礎的，如果商標在一定期限內不使用，商標權就喪失了，另外商標權的轉讓、許可使用都附帶著對商品質量的嚴格要求，商標的惡意搶注也不被允許。

如果將商標看成是無形財產(無客體財產)，將專利、著作看成是有形財產(有客體財產)，那么把商標權與著作權、專利權視為知識產權法中緊密聯系的三大支柱就是一個錯誤。然而我們何以會長期地犯此錯誤？知識產權法為何能夠作為一個整體運行了相當長的時間？要想明確商標、著作、專利到底是無形財產還是有形財產、是權利型財產還是有客體財產，我們先暫時放棄考察知識產權的權利客體，轉而研究知識產權的權利性質，在明了了權利性質之后，再看一看這些權利的指向，從而弄清知識產到底是有形財產(有客體財產)還是無形財產(權利型財產)。

(一)知識產權的權利性質

區別于物權，知識產權有三大特性：時間性、地域性、獨占性。對于如何理解知識產權的獨占性，一種觀點認為獨占也就是壟斷，知識產權具有壟斷性，這是它不同于物權的特殊之處。也有學者認為獨占不同于壟斷，知識產權權利人對于知識的獨占與對于物品的獨占沒有實質區別。（注：有人認為應該避免將知識產權的獨占性理解為壟斷性，有關論述可以參考劉茂林博士的專著：《知識產權的經濟分析》，法律出版社1996年版。）他們把知識產權的獨占性視為對智力成果的獨占，類同于商品所有者對商品的獨占，這種獨占區別于對商品進行掠奪性定價的”壟斷”。按照上述說法，認為”獨占性”是知識產權區別于物權的特有的屬性就難以成立了，所以知識產權的”獨占性”只能理解為”壟斷性”，只不過這種壟斷是競爭中的優勢地位帶來的自然的壟斷、合理的壟斷，而掠奪性定價的壟斷則是人為的壟斷、不合理的壟斷。”壟斷”一詞有兩重含義，經濟學上的壟斷是指沒有競爭的市場狀態，反壟斷法上的壟斷主要是指排除或者限制競爭的行為。（注：壟斷一詞語出《孟子》。《孟子》中講了一個”壟斷”的故事，說的是在一個集市上很多人在做生意，大家都安分守己地守著自己的攤位等待顧客前來購買商品，惟有一個不本份的商人，跑到田間高坎上(古代稱之為”壟斷”)，四處察看市場各處行情，什么東西好賣就賣什么，賣的東西價錢總比別人低一些，吸引了大量客戶，十分賺錢。《孟子》把這種憑借信息優勢”網市利”的行為稱為壟斷，是一個貶義詞。《孟子》賦予壟斷的含義與今天壟斷二字的含義大不相同。）我們說知識產權具有壟斷性，是在前一個意義上運用壟斷一詞，也就是認為知識產權的獨占性，可能導致沒有競爭的市場狀態，這種狀態是知識產權的運用不可避免地會帶來的，因為權利人行使知識產權，對于知識成果的載體的物權必然會發生影響。拿著作權來說，著作權人權利的核心是控制制作著作載體(書籍、影碟等)的數量，也就是拷貝的數量的權利，所以在提供著作拷貝及將其發行方面，著作權人處于沒有競爭的市場狀態，他對于該作品的市場具有壟斷性權利。商標權也可以作如是觀，商標權人的權利，其核心就是控制施加特定商品標識的物品的生產和投放的權利，向市場提供多少、向哪個地區投放，商標權人都可以自行支配。專利權亦如是，是否向市場提供使用專利的機會、提供多少個機會系由專利權人決定。因此，知識產權是以知識產品為基礎的壟斷性經營權，而不是簡單的對財產的獨占權。

壟斷可以形成特權，即優于他人的條件，這種權利是財產的來源，本身就可以看成是財產。壟斷權利是無形的財產亦即權利型財產，它不是現實存在的，也沒有客體，而是由人與人之間的特殊關系使然，它的意義誠如麥克勞德所說：”無形的財產，……它的意義是：通過把持別人所需要而不具有的東西來規定價格的權利。無形的財產也包括自由的意思，以前這是分開討論的”[1]

自由地規定價格的權利也是一種財產，這種權利有的是以壟斷為基礎的，有的則不是。在美國，法院開始承認無形的財產的新概念是在1890年，當時法院宣告明尼蘇達州鐵路委員會減低鐵路運費是一種”財產的剝奪”，他們所剝奪的不是有形體的財產，而是無形的財產??鐵路公司自主規定價格的權利。法院又聲明，財產的剝奪是一個司法問題，不是立法問題，因為根據聯邦憲法第十四條修正案的規定，州政府不經過合法程序不得剝奪財產。在以前類似的案件中，當時法院對財產的解釋是有形體的財產，曾認為州立法機關減低運費不是剝奪財產，而只是管理財產的使用。可是，1890年鐵路公司的律師請求法院變更前議，認為減低運費從而剝奪財產的價值，根據憲法也是一種”剝奪”財產。因為現在被剝奪的不是公司的有形體的財產，而是無形的財產??公司可以盡可能自由規定價格的權利。

財產的這種新的意義為1897至1904年間的若干判決完全肯定下來。從而財產的意義，按照憲法里的用法，從有形體的財物擴大到討價還價的能力，從身體行動的自由擴大到一切經濟交易中討價還價的自由。美國人的財產觀念也跨越了三個階段：

”在封建的和農業的時代，財產主要是有形體的。在重商主義時期(在英國是17世紀)，財產成為可以轉讓的債務那種無形體的財產。在資本主義階段最近的這40年中，財產又成為賣者或買者可以自己規定價格的自由那種無形的財產。”[2]

壟斷性經營權也是一種財產，這一點也得到了美國法院的肯定。在查爾斯河橋梁公司訴沃倫橋梁公司案(1837年)中，前一個建橋的公司根據建橋的特許狀，反對后一個公司在附近建一座與之競爭的新橋，因為這樣做會影響他們的盈利。在該案的判決意見中，首席法官塔尼宣稱授予建橋的執照并不是授予了一項壟斷權，前一個建橋公司不能排斥第二個建橋公司也建一座橋[3]。在該案中，法官區分了一般的經營權和壟斷性經營權，它們會帶來不同的利益。壟斷性經營權是獨占市場和把持定價的權利，而一般的經營權則不是。壟斷性經營權會在一般經營獲利的基礎上，通過把持市場、操縱價格帶來附加的利潤。

知識產權實際上是壟斷性經營權，這在專利權制度中表現得最為明顯，專利制度是排斥自由競爭的，就好比一場競賽，誰勝出誰就是特權的惟一擁有者，這就是所謂的”贏家通吃”。在技術創新的競賽中，第一個優勝者獲得獨占該技術成果的權利，可以利用它贏利，其他人要”制造”、使用該成果都必須得到權利人的許可。而專利制度也完全可以按照另外的方式安排，比如，假如可以有效地阻止侵權的發生，我們可以規定相同的自主的發明創造可以平行地存在、各自獲得相應的財產權利，如同誰有建橋的資質，誰就可以申請建橋，而不必得到別的公司的許可。

那么為什么要賦予知識產權壟斷性而不賦予其他財產權壟斷性呢？這要從知識的自然屬性方面考察。因為知識的擴大生產幾乎不需要成本，亦即邊際成本趨近于零，其流失又不易察覺，所以要加以特殊保護。另外區分什么是獨創的知識成果、什么是從他人仿效而來的非常不易，為此要付出過多的成本，導致交易費用過高，財產無法形成。賦予壟斷經營權使得知識成果的來源比較容易識別和控制，提高了財產的確定性。總之，我們必須意識到，同樣是基于創造性的勞動，獲得物權和獲得知識產權在權利性質上是不同的，創造物質財富的報償是擁有該物，而創造精神財富的報償則不僅是擁有該”物”，更主要地，是擁有針對該物的壟斷性生產經營權。

(二)知識產是無形準財產

人們通常認為，知識產權是有客體的，該客體即是智力成果。物權法里財產是指特定物和針對該特定物的權利，類似地，知識產是指特定的智力成果和針對該智力成果的權利。創造物質財富者對該物擁有產權，創造精神財富者對該精神產品擁有產權，權利都是以創造物為對象的。產生這些觀點主要是由于對知識產權的權利性質沒有弄清。知識產權本質上是對知識成果的壟斷性生產經營權，是壟斷性的權利型財產，而壟斷性的權利型財產是不具備客體的，應該區分壟斷性經營對象的權利客體和壟斷性經營權的權利客體。有人認為權利型財產的客體是權利，實際上這有些勉強。比如煙草專賣權。煙草專賣權是一種壟斷性的經營權，該權利的客體是什么？是煙草嗎？顯然不是，轉讓該權利的時候轉讓的只是獲準經營煙草的權利憑信本身，而不是煙草，所以煙草專賣權的權利客體不是煙草，該權利是沒有客體的。

知識產權與煙草專賣權類似，也沒有權利客體。轉讓知識產權轉讓的是知識成果的經營權，而不是知識，知識是物權的交易對象，比如購買計算機軟件，交易的是知識，購買圖書，交易的也是知識，而著作權交易交易的則是對知識產品的壟斷性生產經營權。

知識產是權利型財產，同時還是準財產，其性質與股票類似，而不同于債券。生產出智力成果只是獲得一種資格，特許經營的資格，而不是獲得了財產。比如假定誰先發現沙漠中的水源就獲得對它的特許經營權，那么由于水源可能帶來經濟收益，所以該項壟斷權利也可以看成是財產，但它充其量只是準財產，因為只有通過經營活動財產才能真正產生，假如水無人購買、無法盈利，該項壟斷權利就是消極財產。更進一步舉例來說，將水源換成荒地，如果我們規定誰先占一塊荒地達1年以上，誰就可以利用它種植植物、進行經營、獲取收益，那么，由于荒地可能帶來經濟收益，它可以被看成財產，但是它只是準財產，否則它只能造成資源的浪費，成為消極財產。知識產既可能是積極財產、也可能是消極財產，在現實中大量地存在著消極的知識產，比如許多專利就是消極財產：首先，專利技術的開發需要先期投入，專利權產生以后還要支付維持的費用，比如專利維持費、保護它們不被竊取的費用等。所以，在經營之前，權利人為了獲得權利已經消耗了成本。而如果經營不成功，專利無人采用、付費，或生產出來的專利產品賣不出去，專利就無法帶來最終的經濟收益，就是消極財產。再如沒有出版商愿意購買的版權也是消極財產。

知識產權的權利客體不是智力成果，同時知識產權法的保護對象也不是”創造性的知識”。比如，數據庫有些不具備明顯的創造性，對其進行保護主要目的在于保護投資。另外，如前所述，對商標的保護實際上是對商家在競爭中的優勢地位的保護，涉及對勞動、服務、管理等一系列智力、體力勞動的綜合和特殊的商業資源，所以商標保護的對象也非”知識”或”智力成果”。相反，許多創造性的智力成果，比如保險險種的設計、獨特的體操動作等，都不曾納入知識產權法的保護范圍。有人指出，知識至少有四種類型：制度知識、物化的知識、人化的知識、著作等以相對獨立形態存在的知識等[4]，這些知識有些屬于公知領域，有些通過物權制度加以保護，有些納入人力資本制度中，只有有限的一部分內容才屬于知識產權法保護范圍。

總之，知識產也就是知識產權，該權利沒有特定的客體，并且知識產權法保護的范圍并不是”知識”，而是既保護知識、也保護勞動，既保護創造性的勞動、也保護非創造性的勞動，既保護勞動，也保護投資。時至今日，”知識產權法”已經名不副實，它是以特殊的無體財產保護為內容的法律制度，而不是只關涉知識保護的法律制度。