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法律監(jiān)督類型范文第1篇

三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實根據(jù)

(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性

(三) 對其他相關(guān)問題的評論

四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案

結(jié)論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。

(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實根據(jù)

條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的合法權(quán)益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學科學的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學科學的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標準作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性

1． 醫(yī)療行為的高風險性不能說明條例限制賠償?shù)恼斝浴?/p>

答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風險性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責任構(gòu)成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風險性存在一定的關(guān)系。因此, 在設計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫(yī)療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫(yī)療風險的那部分損失也算在醫(yī)療機構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風險之間存在一定程度的關(guān)系這一事實, 因此是合情合理的,是正當?shù)摹?/p>

筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風險的關(guān)系的多樣性。現(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風險與醫(yī)療事故民事責任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風險(特指與醫(yī)療過錯無關(guān)的風險)[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機構(gòu)只應承擔與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構(gòu)因其醫(yī)療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫(yī)療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構(gòu)民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構(gòu)就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫(yī)務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫(yī)務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規(guī)亂干不行, 顧忌風險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責任而降低了。

2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內(nèi)容作出以下的推測。

(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務體系中占主導地位的公立醫(yī)療機構(gòu),是非營利性醫(yī)療機構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構(gòu)的福利性醫(yī)療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔, 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務價格進行適當?shù)目刂啤?/p>

(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫(yī)療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務利益的醫(yī)療機構(gòu)和接受醫(yī)療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構(gòu)的服務能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。

(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務人醫(yī)療機構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。

筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務在相當范圍和相當程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當范圍內(nèi)和相當程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在我國醫(yī)療服務體系中確實依然占據(jù)主導地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構(gòu)才是中央或地方財政投入及有關(guān)的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構(gòu)當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構(gòu)中, 原本屬于護理業(yè)務范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務。

② 從患者負擔醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務,或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構(gòu)以外的醫(yī)療機構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務,因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)保患者所能免付的范圍的醫(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構(gòu)的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強調(diào)上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務具有福利性,有的醫(yī)療服務則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務; 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應當承認, 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應當實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫(yī)療服務福利性的關(guān)系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。

③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標準時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關(guān)在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應當被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構(gòu)的服務對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責為患者服務、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務人員的神圣職責和法定義務(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)。患者托付給醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴重的侵權(quán)損害, 如果認為有必要設定賠償?shù)姆秶驑藴实脑? 毫無疑問, 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆藴省９P者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘斝阅?

法律監(jiān)督類型范文第2篇

一、民事行政檢察建議運用中理論與實踐的碰撞

(一)民事行政檢察建議存在現(xiàn)狀

人民檢察院開展民事行政檢察業(yè)務以來,在民事審判和行政訴訟監(jiān)督檢察工作實踐中,民事行政檢察部門在抗訴渠道不暢的情況下,注意摸索經(jīng)驗,講求監(jiān)督效果,探索出一種與法律賦予的抗訴職能相并行的監(jiān)督方式——對于一審生效判決或裁定認定事實證據(jù)充足、適用法律不當或存在漏判等問題的申訴案件,采用檢察建議的方式建議法院再審或另案審理,對同級人民法院的審判監(jiān)督職能予以糾正和彌補,是民事行政檢察工作順利開展的有力保證。

對于民事行政檢察職能來說,民事行政檢察建議包涵著法律監(jiān)督的內(nèi)容,具有法律監(jiān)督的性質(zhì),卻不具有法定的法律監(jiān)督形式。它是以非法律監(jiān)督的形式從事監(jiān)督的內(nèi)容,表現(xiàn)為形式與內(nèi)容的背離。現(xiàn)行法律賦予檢察機關(guān)對民事行政審判進行法律監(jiān)督的唯一手段,是依審判監(jiān)督程序提出抗訴。然而在民事審判中出現(xiàn)的諸如程序方面的輕微違法等一般問題;在執(zhí)行程序中出現(xiàn)的諸如對判決或裁定的執(zhí)行極可能侵犯當事人合法權(quán)益等問題并不能通過這種單一的手段得到解決。

(二)民事行政檢察建議實踐中存在問題之原因探討

1、現(xiàn)行立法的保守與粗略是民事行政檢察建議業(yè)務難以開展的法律障礙。現(xiàn)行的民事訴訟法在這一方面則顯得過于謹慎、甚至保守,關(guān)于民事行政檢察建議缺乏具體的、可操作性的規(guī)定,使得采用和開展民事檢察建議工作困難重重。

2、監(jiān)督者與被監(jiān)督者的權(quán)力失衡是民事檢察工作難以開展的體制障礙。民事檢察監(jiān)督權(quán)如何設置,直接關(guān)系到民事檢察工作的實際效果,關(guān)系到具體的民事行政檢察建議的具體運作。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,民事抗訴權(quán)是民事檢察監(jiān)督權(quán)最主要的表現(xiàn)方式,但在實踐中只不過是引起再審的一個條件,更不要說民事行政檢察建議權(quán)了。且審判機關(guān)對檢察機關(guān)的民事行政檢察建議是否采納以及何時答復,法律未作明文規(guī)定。民事行政檢察建議作為一種法律含義“曖昧”監(jiān)督方式,法院當然可以采納,也可以不采納。這種監(jiān)督意見由被監(jiān)督者決定的權(quán)力設置,不僅嚴重挫傷了監(jiān)督者的積極性,更重要的是達不到監(jiān)督權(quán)設置的預期目的。因此在體制上保證監(jiān)督者與被監(jiān)督者權(quán)力均衡并使之得到立法確認是民事行政檢察建議業(yè)務得以順利開展的重要條件。

3、檢法兩家的認識分歧是民事行政檢察建議業(yè)務難以開展的觀念障礙。從法院方面來看,長期以來形成的在民事訴訟中的獨家辦案、強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督制約為主的格局,使之難以接受民事檢察監(jiān)督這一外部監(jiān)督形式,甚至規(guī)避正面監(jiān)督。在法律規(guī)定過于原則抽象的情況下,發(fā)展民事行政檢察建議的工作阻力重重。

二、檢察建議在司法監(jiān)督的作用

依據(jù)檢察建議在民事行政檢察現(xiàn)階段工作中所起的作用,可以將檢察建議分為三種類型:

1、糾錯型檢察建議。是指對人民法院的生效裁判,以及民事審判活動和行政訴訟活動中出現(xiàn)的問題,檢察機關(guān)向人民法院發(fā)出檢察建議,指出存在的具體問題,并建議人民法院自行糾正的民事行政檢察法律文書。

2、督辦型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對行政機關(guān)在行政管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,并建議該機關(guān)予以改正的民事行政檢察法律文書。

3、服務型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對法人、其他組織在行政管理、經(jīng)營管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,建議該單位進行整改,并將整改情況予以回復的民事行政檢察法律文書。

三、完善民行檢察建議監(jiān)督的必要性

民行檢察建議監(jiān)督作為檢察機關(guān)強化公正執(zhí)法的補充和拓展法律監(jiān)督的新方式,有利于民行檢察工作的發(fā)展和強化,它能彌補立法的缺陷,有效利用司法資源減少抗訴案件、解決審級矛盾,更有利于加強審判監(jiān)督、促進司法公正。因此,應賦予民行檢察建議監(jiān)督民行檢察建議監(jiān)督相應的法律地位。但目前民行檢察建議監(jiān)督在立法上還未得到應有的法律地位,所以它的法律效力是不確定的,也就是說民行檢察建議監(jiān)督還不是一種有效力的法律監(jiān)督。再者民行檢察建議監(jiān)督還未形成一整套法律監(jiān)督機制,反而需要審判機關(guān)的支持、配合甚至認可,使民行檢察建議監(jiān)督難以發(fā)揮有效力的法律監(jiān)督作用。針對規(guī)范、完善運用檢察建議啟動再審程序的制度提幾點如下建議。

1、將檢察建議納入法律規(guī)范,確立相應的法律地位。為了使檢察建議在民事行政檢察工作中有效地運用,充分發(fā)揮其啟動法院再審和糾錯、節(jié)約司法資源、減少訴訟成本的重要作用,建議立法機關(guān)應當以法律形式確認檢察建議這一監(jiān)督方式。在相應的訴訟法中,予以明文規(guī)定。同時,要制定具體的操作規(guī)范,做到名正言順,才能使其具有法律效力。我們注意到,最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的 通知》第三條“人民檢察院對符合本通知第二條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動,應當經(jīng)檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督。”“人民法院應當在收到檢察建議后一個月內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院。”。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》以下簡稱《意見》第七條規(guī)定“地方各級人民檢察院對符合本意見第五條、第六條規(guī)定情形的判決、裁定、調(diào)解,經(jīng)檢察委員會決定,可以向同級人民法院提出再審檢察建議。”“人民法院收到再審檢察建議后,應當在三個月內(nèi)進行審查并將審查結(jié)果回復人民檢察院。人民法院認為需要再審的,應當通知當事人。人民檢察院認為人民法院不予再審的決定不當?shù)?應當提請上級人民檢察院提出抗訴。”法檢兩家進一步規(guī)范檢察建議對審判的法律監(jiān)督,促進法檢兩家對檢察建議實施的共同認識。

2、建立有效的監(jiān)督機制,加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督。通過實踐證明,運用檢察建議啟動法院的再審改判和糾錯,是對人民法院的民事行政審判活動進行監(jiān)督的有效方式。這一作法可以減少訴訟環(huán)節(jié)和成本,節(jié)約了司法資源,應當給予肯定。目前,由于這一作法未有明確的法律規(guī)范,執(zhí)行過程中存在著較大差異。因此,應當極力探索建立有效的監(jiān)督制度督機制,加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督。在法律未作出明確規(guī)定的情況下,《意見》第六條規(guī)定“人民檢察院對民事執(zhí)行活動進行法律監(jiān)督,應當依法履行,不得濫用監(jiān)督權(quán)力;檢察人員違法行使職權(quán),應當追究責任人員的紀律和法律責任。”,第七條規(guī)定“人民法院發(fā)現(xiàn)檢察監(jiān)督行為違法法律或者檢察紀律的,可以向人民檢察院提出書面建議。人民檢察院應當在收到書面建議后一個月內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復人民法院;人民法院對于人民檢察院的回復有異議的,可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人民檢察院認為人民法院建議正確的,應當要求下級人民檢察院及時糾正。”《意見》加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督和落實作了進一步的規(guī)范。

3、檢察建議自身應規(guī)范、嚴謹。作為一種法律文書,首先格式必須規(guī)范,內(nèi)容必須詳實,語句必須嚴謹,適用方法要得當,決不能粗制濫用。檢察建議的直接對象必須是原判決裁定的法院。內(nèi)容上必須詳實、客觀地敘述原判決裁定認定的事實或采用的證據(jù)或適用的法律等方面存在的問題,以及依照法律應當怎么判決裁定,有鮮明的觀點和意見。同時語句表述要準確,邏輯結(jié)構(gòu)要嚴謹。

4、適用條件和范圍要準確。運用檢察建議的條件和范圍,在最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》中作了明確規(guī)定,主要靠在辦案中認真的掌握、靈活運用。特別是運用檢察建議啟動再審察件的條件掌握,對于“五類重點案件”不宜用檢察建議啟動再審。我們認為,檢察建議目前在法律未作出明確規(guī)定、操作尚不規(guī)范、監(jiān)督機制還不完善的情況下,只能作為一種嘗試。只適用于訴訟標的不大,法律關(guān)系明確,經(jīng)與原審法院協(xié)商,法院對再審和事實依法都認可一致的案件。盡管訴訟標的不大、法律關(guān)系明確,但與原審法院意見形不成共識的,不宜適用檢察建議。對于原判決裁定確有錯誤,但依法不能啟動再審程序的,或者對于原判決、裁定確有錯誤,但未影響實體處理的可以提出檢察建議予以糾正。

法律監(jiān)督類型范文第3篇

[關(guān)鍵詞]檢察機關(guān)；提起、參與；公益訴訟；國家和社會公共利益

一、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的司法實踐

我國的公益訴訟肇始于20世紀90年代后期，自1997年河南省方城縣第一起民事公益訴訟成功以后，貴州、黑龍江、江蘇等地的檢察機關(guān)相繼進行了公益訴訟，但真正達到規(guī)模化的程度則是在進入新世紀以后，至今檢察機關(guān)提起和參與的公益訴訟達百起[1]。到目前為止，公益訴訟呈現(xiàn)的類型有平等權(quán)與反歧視案件，如就業(yè)年齡、就餐身份歧視案、省籍地域歧視案；教育權(quán)案件，如民工子女學校案、義務教育收費案；環(huán)境保護案件，如300名青島市民狀告規(guī)劃局批準在音樂廣場建設住宅區(qū)案件；消費者權(quán)利案件，如三毛入廁案等。還有國有資產(chǎn)流失案件，壟斷案件，確認婚姻無效等影響公序良俗的案件。

雖然，現(xiàn)在檢察機關(guān)提起和參與了大量的公益訴訟案件，積累了相當?shù)慕?jīng)驗，但由于缺乏法律明確的規(guī)定，使得檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟顯得“名不正、言不順”，陷入非常尷尬的困惑境地。現(xiàn)在對于檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的討論如火如荼，有支持的，有質(zhì)疑的，有提出建議的。不管怎樣，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的大膽嘗試，為我國最終建立公益訴訟制度提供了寶貴的司法實踐資料，至少也是起到了拋磚引玉的作用，況且，從法律效果和社會效果來看，檢察機關(guān)提起和參與公益訴訟充當?shù)慕巧€很理想。

二、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的正當性

從我國現(xiàn)行的體制、司法制度來看，只有檢察機關(guān)才能充當提起、參與公益訴訟的角色。

（一）公益訴訟的界定

公益訴訟源于古羅馬的法律制度，相對于私益訴訟而言。法國1806年《民事訴訟法》、《法院組織法》都規(guī)定檢察機關(guān)可以為維護公共秩序提起公益訴訟，美國1890年《謝爾曼反托拉斯法案》的出臺標志著公益訴訟在美國的誕生，1914年美國的《克萊斯法》再次規(guī)定檢察官可以提起民事訴訟。另外，日本、德國等國家也有相應的規(guī)定[2]。

公益訴訟發(fā)展到今天，經(jīng)過了一百多年，各國的表現(xiàn)形式也不盡相同，但無論從公益訴訟的起源，還是從有關(guān)國家的公益訴訟制度來看，公益訴訟實際上是一定的主體，依據(jù)法律規(guī)定，針對侵害社會公共利益的行為提出訴訟請求，由法院通過公共利益在由個人接近權(quán)利實現(xiàn)的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權(quán)威、威嚴這樣一種單純的概念上的利益，而同時也是一種誰都能感受得到，誰都能理解得到的非常現(xiàn)實、極為實際

從我們國家現(xiàn)行的體制來看，立法機關(guān)是我們，立法機關(guān)宜采取立法的形式，賦予某一特定機關(guān)獨立行使，自身不宜參與。

根據(jù)法理學的觀點，民事訴訟都是堅持不告不理、審訴分離的基本原則。在我國，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，在民事訴訟中，嚴格貫徹這一基本原則。如果將公益訴訟的職責賦予人民法院，人民法院將充當兩個訴訟角色，自己訴訟，自己審判，這將嚴重破壞這一基本原則。因此，無論如何，人民法院都是無法擔當這一重任的。

我們國家的行政機關(guān)擁有廣泛的職權(quán)，其職責范圍深入公益訴訟賦予某一行政機關(guān)，不管是新設立一個，還是在現(xiàn)有的行政機關(guān)中選擇一個，都會形成是自家監(jiān)督自家的情形，又會形成內(nèi)部監(jiān)督的模式。眾所周知，內(nèi)部監(jiān)督模式是最無力的監(jiān)督方式。所以，為了加大監(jiān)督的力度，增強公益訴訟的效果，行政機關(guān)也無法充當公益訴訟的原告。

（三）檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的合理性與必要性

1、從司法實踐來看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其合理性和必要性。迄今為止，已出現(xiàn)的公益訴訟類型中，被告多是大型的公司、企業(yè)，還有就是行政機關(guān)，可以想象，能夠給國家和社會公共利益造成損害的絕對不會是勢力較小的組織或機構(gòu)。而原告多是廣大分散的人民群眾，還有一部分更是社會的弱勢群體，雙方當事人處于極端的不平等的地位。即便有些受害方（有些公益訴訟根本就找不到明確的被害方）愿意并積極行使訴訟權(quán)利，難以排除某些個人產(chǎn)生“搭便車”的想法，使得司法實踐中公益訴訟的參與度和執(zhí)行效果并不理想。現(xiàn)在司法實踐中，訴訟成本如此之大，訴訟風險也如此驚人，在面對諸如壟斷、環(huán)境污染等大型案件時，有多少人會主動提訟？所以，在實踐中，存在不愿、不敢、不能等多種心理阻礙公益訴訟的發(fā)展。因此，如果僅僅依靠被害方行使訴訟權(quán)利，難以實現(xiàn)社會的公平正義，迫切需要明確一個具體的機構(gòu)負擔此重任。

2、從檢察權(quán)的性質(zhì)看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的

我們認為準確界定檢察機關(guān)的性質(zhì)應從我國的具履行自身的職責，并因此造成了國家和社會公共利益的損害，有違國家法律的正確、統(tǒng)一實施，而檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，包括對刑事、民事和行政訴訟的監(jiān)督，代表國家和社會公共利益，它本身并沒有訴訟實體權(quán)利和自身利益，僅僅是一種程序性建議權(quán)，而不是實體處分的權(quán)能；它只是司法過程中的權(quán)力，而不是決定司法結(jié)果的權(quán)力；只是一種權(quán)力制約另一種權(quán)力的權(quán)力，而不是對另一種權(quán)力給與實際處置的權(quán)力；是一種必需通過具體訴訟程序而實現(xiàn)的權(quán)力[7]，這些性質(zhì)決定檢察機關(guān)完全符合提起、參與公益訴訟的要求，也并不違背檢察權(quán)的性質(zhì)。從另一個側(cè)面看，檢察機關(guān)積極提起和參與公益訴訟，這正是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)形式，只有這樣，才真正符合建立法律監(jiān)督權(quán)的初衷。

3、從法律移植的角度分析，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其合理性和必要性。法律移植是一個國家法律制度從另一個國家法律制度或許多法律集團中輸入的一種現(xiàn)象，是特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達的基本意思是在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），濟的客觀規(guī)律、對外開放等各方面來看，法律移植都有其必要性。

現(xiàn)在世界上大部分國家已經(jīng)建立公益訴訟制度，并且大部分國家將這一職權(quán)賦予檢察機關(guān)，不管是社會效果還是法律效果都很理想。雖然，我們國家與其他國家的政治制度、法律制度有很大的不同，但這并不足以影響法律移植。法律移植只是在“鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律”，我們要學會魯迅的“拿來主義”，善于吸取各個國家的優(yōu)勢所在，創(chuàng)造性的適用，形成一套適合中國實際的公益訴訟制度。

三、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍與方式

為規(guī)范、完善檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟，確保公益訴訟達到預定的目的，應對檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍和方式予以明確的規(guī)定。

(一)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍

檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍應作嚴格的限制，否則在實踐中將無法控制檢察權(quán)的濫用和極易產(chǎn)生司法腐敗。

前面已經(jīng)談到公益訴訟的界定，包括國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境污染案、破壞社會主義經(jīng)濟秩序案等各種案件，但并不是所有的這些案件都要檢察機關(guān)提起和參與，其中當事人可以自行訴訟的檢察機關(guān)應盡量減少參與，以免檢察權(quán)干涉私權(quán)。本文認為以下幾種公益訴訟案件應當由檢察提起、參與：1、無法確認受害方或受害方無法履行的公益訴訟案件。比如國家作為受害方，國家不能擔任原告參與公益訴訟。2、受害方不愿、不敢提起公益訴訟的案件。在公益訴訟司法實踐中，有相當一部分案件的當事人由于種種原因不愿、不敢提起、參與進來，使得訴訟無法正常開展。比如壟斷案件，壟斷案件的被告方多是實力雄厚、財大氣粗的大型企業(yè)，那些小型的公司、企業(yè)根本就無法與之抗衡，要他們提訟，無非是以卵擊石，所以他們選擇了不訴訟。3、受害方已經(jīng)提起或參與進公益訴訟，但由于實際情況的制約，比如取證困難，受被告方制約等情況，使得訴訟無法繼續(xù)進行的案件。除了上面幾種情形之外，檢察機關(guān)應秉著極其謹慎的態(tài)度提起、參與公益訴訟。

（二）)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的方式

針對上文所討論的檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應秉著有利于保護國家、社會公共利益、維護司法公正的初衷選擇各種不同方式。因為在當前的公益訴訟中，存在多種侵害國家、社會公共利益的行為，當事人也存在多種形式，各種阻礙公益訴訟的因素也多種多樣。因此，檢察機關(guān)應根據(jù)不同的情形采取不同的方式提起、參與公益訴訟。

本文認為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應當包括單獨、督促和支持等三種方式，針對不同的情況采取不同的方式，確保訴訟的社會效果和法律效果。對于受害人缺位或者無法履行原告權(quán)利的情形，檢察機關(guān)應采取單獨的方式提訟；對于當事人有條件履行原告職責卻怠于履行，檢察機關(guān)應采取發(fā)送檢察建議的形式督促，確保訴訟的順利進行；對當事人處于弱勢一方，無能力提起、參與訴訟，檢察機關(guān)應采取支持的方式參與到訴訟當中，提供法律幫助，保證訴訟的正常進行。

四、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的完善

當前檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟存在于法無據(jù)的尷尬局面，為有效開展公益訴訟，在進行相關(guān)法律修改時，應著重從以下兩方面著手：

（一）準確定位檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的地位和性質(zhì)

檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟過程中對其所處的地位有以下六種認識：1、處于當事人地位；2、處于法律監(jiān)督機關(guān)代表人地位；3、處于程序意義上原告人地位，同時負有法律監(jiān)督的任務；4、處于社會公共利益代表人的地位；5、處于公訴人地位；6、處于國家監(jiān)訴人地位[9]。

本文的觀點認為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應當是正當行使法律監(jiān)督職責，處于程序意義上的原告地位，與第三種觀點有點類似。根據(jù)目前訴訟法通說，訴訟利益才是訴訟的根本，但在公益訴訟中，檢察機關(guān)無任何實體意義上的訴訟利益，因此檢察機關(guān)肯定不存在處于當事人地位。檢察機關(guān)之所以能提起、參與公益訴訟，主要的原因是充當法律監(jiān)督者的身份。當受害方怠于行使權(quán)利、無能力行使權(quán)利等情形發(fā)生時，檢察機關(guān)以監(jiān)督者的身份出現(xiàn)，監(jiān)督、幫助或代替受害方提起、參與訴訟，正是其履行監(jiān)督者的職權(quán)。但這只是引訟的正常開始或繼續(xù)進行，并無具體的訴訟利益，因此，檢察機關(guān)只是處于程序意義上的原告。

法律監(jiān)督類型范文第4篇

行政執(zhí)法行為是一種以行政主體實施法律、法規(guī)、規(guī)章的活動，當行政執(zhí)法行為超越了法律、法規(guī)、規(guī)章等很可能就產(chǎn)生違法，就不能適應人民群眾對依法行政需求，行政執(zhí)法監(jiān)督著力解決在行政執(zhí)法中出現(xiàn)的執(zhí)法不公、不嚴、不廉等突出問題，同樣也需要有其監(jiān)督的邊界與方式、內(nèi)容與原則。這樣才能切實保障人民群眾合法權(quán)益、促進社會和諧。

（一）行政執(zhí)法監(jiān)督的內(nèi)容

行政監(jiān)督的對象是行政執(zhí)法，行政執(zhí)法行為系行政行為的一種類型，也就是行政主體實施法律、法規(guī)、規(guī)章的活動，以此有別于行政立法行為和行政司法行為。行政執(zhí)法活動的前提是合法行政，所謂合法行政，指合法的行政執(zhí)法，它要求行政機關(guān)必須嚴格按照法律規(guī)定實施行政管理職能，其合法性表現(xiàn)在：一是任何行政執(zhí)法行為必須基于法律的授權(quán)進行；二是任何行政執(zhí)法行為必須限定于法律規(guī)定內(nèi)實施；三是任何行政執(zhí)法行為必須合法進行。只有行政執(zhí)法行為在合治的情況下運行，群眾才會真正地感受到行政執(zhí)法行為是在陽光下運行。行政執(zhí)法在執(zhí)法活動中具有相對的單向性和強制性，且在執(zhí)法過程中其行為范圍呈現(xiàn)廣泛性，在整個社會管理的過程中還會產(chǎn)生某些優(yōu)先性和自由裁量權(quán)的一些特征。由于行政執(zhí)法所具有這些特性，導致其執(zhí)法行為中對執(zhí)法對象的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)產(chǎn)生重大影響，對公共利益亦會產(chǎn)生一定的干預性，行政執(zhí)法行是否合法合理，一直是社會關(guān)注的熱點。在提高行政執(zhí)法的親和力和公信力時，黨和人民對依法行政提出了新的要求，將依法行政與依法治國、依法執(zhí)政聯(lián)系起來，共同推進法治國家法治政府法治社會一體建設。由于，不同層次、不同部門的行政執(zhí)法機關(guān)利益追求的差異性，可能導致國家法律法規(guī)在具體執(zhí)行過程中的發(fā)生偏差甚至扭曲，直接損害國家法律的正確實施與統(tǒng)一實施。所以，行政執(zhí)法監(jiān)督就要根據(jù)我國《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，當行政執(zhí)法工作人員的違法行政行為涉嫌犯罪的，通過查處行政執(zhí)法工作人員違法行為進行監(jiān)督，依照法律去追究相關(guān)人員的刑事責任，還可以對已經(jīng)人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定的行政案件，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

（二）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的原則

檢察機關(guān)作為專門法律監(jiān)督機關(guān)，對行政執(zhí)法行為實施法律監(jiān)督，對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督作用需要貫徹以下幾項基本原則：

1．司法規(guī)律原則。在現(xiàn)今的社會管理中，國家的行政執(zhí)法行為在保障社會穩(wěn)定和秩序中發(fā)揮著重要的功能，這說明社會管理需要依法正確的使行政行為的需求。但是，從行政權(quán)的本質(zhì)特征看，行政執(zhí)法主體在維護公共利益時，其自身的行為無異也在發(fā)展、膨脹，如果不加以嚴格控制和法律規(guī)范，這種發(fā)展和膨脹必然會形成對行政執(zhí)法對象的利益產(chǎn)生或多或少的侵害和威脅，導致產(chǎn)生行政主體的權(quán)力濫用。將這種關(guān)系延伸到行政執(zhí)法層面，行政執(zhí)法主體在行使行政權(quán)時所具有的擴張性容易引發(fā)一系列職務犯罪。在行政執(zhí)法監(jiān)督中堅持司法規(guī)律原則，就是對行政權(quán)的制約，這既體現(xiàn)了中央對司法體制改革意見中強調(diào)的“完善法治就是要強化法律監(jiān)督”的精神，也體現(xiàn)對完善監(jiān)督體制的有益探索。

2．謙抑性的原則。行政執(zhí)法監(jiān)督的謙抑性原則，是指在檢察機關(guān)在行政執(zhí)法法律監(jiān)督中對監(jiān)督權(quán)應有的價值考量，在執(zhí)行法律監(jiān)督職能中，不能過分地追求對行政執(zhí)法監(jiān)督的權(quán)力，保持在行政執(zhí)法監(jiān)督中權(quán)力支出的適度跟進。行政執(zhí)法監(jiān)督欲達到理想的法律監(jiān)督效果，須以法治原則為執(zhí)法監(jiān)督的主旨，以法治的思維和法治方式，依托憲法和法律賦予檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，使行政執(zhí)法公正廉潔與理性平和文明規(guī)范執(zhí)法相統(tǒng)一，堅持公平正義，以行政執(zhí)法的法律監(jiān)督為契機，有效地減少或避免國家利益或公共利益遭受損失。

3．制度保障原則。制度保障原則實際上是關(guān)于行政執(zhí)法檢察監(jiān)督權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成，而這些組成是通過雙方簽訂必要的聯(lián)系機制，建立必要執(zhí)法信息共享，保障檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為的知情權(quán)；完善檢察機關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督工作機制，著重在行政訴訟監(jiān)督程序的啟動、糾正行政執(zhí)法過程的違法、執(zhí)法行為實現(xiàn)缺陷的救濟與懲處機制。制度保障原則還包括檢察機關(guān)在行政執(zhí)法監(jiān)督中，對行政執(zhí)法監(jiān)督適用法律法規(guī)是否正確，是否符合法定程序，是否超越職權(quán)，是否不履行或拖延履行法定職責。依法規(guī)范行政執(zhí)法監(jiān)督行為，在制度上保障行政執(zhí)法監(jiān)督的合法性。

（三）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的邊界

1．監(jiān)督對象。行政執(zhí)法監(jiān)督的對象，它包括具體的行政行為和抽象行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為，主要看其是否具有普遍的約束力，具體行政行為針對不特定多人，可反復適用且不直接進入強制執(zhí)行過程。而有關(guān)抽象行政行為，是指行政機關(guān)根據(jù)行政管理的需要，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的非立法性的行政規(guī)范。在我國，抽象行政行為既包括國務院的行政立法，也包括各級行政機關(guān)制定的規(guī)章以及其他規(guī)范性文件《,立法法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》為不同類型的抽象行政行為設計了不同的監(jiān)督方式。對抽象行政行為進行有效的監(jiān)督是法治國家的重要標志。但由于對抽象行政行為存在不同理解，同時由于法律僅規(guī)定了各部門的監(jiān)督權(quán)限，卻無相應的配套措施，我國遠未建立起對抽象行政行為監(jiān)督的有效機制。正是對抽象行政行為的職權(quán)、內(nèi)容和程序等，目前尚無統(tǒng)一規(guī)定，在這方面如不加以重視很容易發(fā)生行政行為的濫用。根據(jù)現(xiàn)存對抽象行政行為限定所產(chǎn)生的情形，其原由：一是法院的承受能力；二是我國憲法對抽象行政行為已經(jīng)設有救濟途徑。但是，這兩個理由都有進一步研究的必要。由于具體行政行為缺乏統(tǒng)一規(guī)范和標準，過多過濫，加之對其可訴性還有少數(shù)不同意見。檢察監(jiān)督顯得更有必要，因為“法律的制定不是為了法律自身，而是通過法律的執(zhí)行使其成為社會的約束”。

2．合理性監(jiān)督。法律是國家意志的制度化。法律監(jiān)督是為了監(jiān)督法律的制定和實施，其最終目的在于通過控制權(quán)力的異化而實現(xiàn)國家的意念。所以，所謂的對行政執(zhí)法行為的合理性監(jiān)督合理和不合理，大凡是法律監(jiān)督主體與行政執(zhí)法機關(guān)之間，可能會存在于行政執(zhí)法對象和執(zhí)法裁量自由性等方面認識上的差異，這就是行政執(zhí)法監(jiān)督所及的監(jiān)督邊界的實質(zhì)性問題。由于行政執(zhí)法對象的適格和裁量的自由性形成的當事人與執(zhí)法機關(guān)之間在認識上的差異，檢察機關(guān)也就應該從理論和專業(yè)的角度向行政執(zhí)法主體說理、析理、論理，力求做到釋明合理性監(jiān)督存在的必要。通過依法監(jiān)督，彰顯其行政執(zhí)法的合理性，缺乏合理性依據(jù)的，檢察機關(guān)應當行使行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)予以監(jiān)督糾正。

3．有關(guān)特定行為的邊界。這里所指的特定行為的邊界，即行政“許可”“確認”行為監(jiān)督的邊界。法治社會在于如何合理地運用和有效地制約公共權(quán)力的問題。因為政府的行政執(zhí)法機構(gòu)不是超凡至圣的神造物，他們在執(zhí)法行為中同樣會有缺陷，也會犯錯誤。對于行政“許可”或“確認”的對象或內(nèi)容基本屬于專門領(lǐng)域，由于立法的滯后性，有些內(nèi)容甚至存在瑕疵，對于這些行政“許可”或“確認”有違法定或規(guī)定程序，給相對當事人或國家造成不應有的損害時，應當列入監(jiān)督序列。在實踐過程中，對法律、法規(guī)對程序有明確規(guī)定的應當遵照執(zhí)行；沒有明確規(guī)定的，依照比例原則，將不利影響控制在盡可能小的范圍內(nèi)，貫徹正當法律程序原則，說明理由、聽取申辯。行政執(zhí)法程序存在有違法律規(guī)定或以上原則的，檢察機關(guān)應當行使監(jiān)督權(quán)，從程序上保障執(zhí)法的公信力和執(zhí)行力。

4．有關(guān)特殊對象的邊界。所謂特殊對象是指不具有可訴性的行政執(zhí)法行為是否可以作為監(jiān)督對象問題。可訴性的行政執(zhí)法行為存在訴前、訴中和訴后監(jiān)督的問題；而不具有可訴性的行為，盡管無法進行訴訟監(jiān)督，對其程序，處理結(jié)果等仍然可以有效監(jiān)督。所以，可訴與否僅僅是監(jiān)督對象和監(jiān)督時間的區(qū)分，并不決定是否監(jiān)督的問題。事實上，不具有可訴性的執(zhí)法行為，相當一部分在程序上和內(nèi)容上可能存在不當甚至違法之處。抽象行政行為的濫用即是一例。如果對其程序和處理后果的正當與否、合理與否不進行有效的監(jiān)督，勢必會造成行政執(zhí)法公信力的下降和人民群眾的不滿。值得注意的是，有少部分行政行為的依法是不可訴的，同時也是不受監(jiān)督的，主要是國家行為、行政終局行為及合意等。

5．有關(guān)行政優(yōu)先的邊界。行政職權(quán)具有一定程度的優(yōu)先性，甚至對部分問題還有先決作用。這體現(xiàn)了行政效率，有其正當性基礎，反映了行政法理論和實踐的成果。行政是否具有優(yōu)先權(quán)，范圍何在；是否屬于先決問題，需要前置程序預先處理這一前提性問題，一般是具有理論或法律上的依據(jù)的。檢察監(jiān)督的重心可以落實在行政執(zhí)法是否恰當?shù)剡\用了優(yōu)先權(quán)，處理的是否屬于行政先決問題，在程序上是否有不當或違法之處等。

6．有關(guān)監(jiān)督范圍的邊界。監(jiān)督范圍的梳理總結(jié)與分析歸納對于框定行政執(zhí)法監(jiān)督范圍和邊界具有事半功倍的效果。任何權(quán)力都有邊界，包括檢察機關(guān)的檢察權(quán)。檢察機關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)的設置、行使，同樣應當嚴格按照法律規(guī)定，在法律規(guī)范的一定權(quán)限中依法行使檢察監(jiān)督的權(quán)力。檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，一方面是對行政執(zhí)法行為的程序是否合法進行審查，這主要涉及兩方面：一是對執(zhí)法主體的合法性進行審查，二是對執(zhí)法主體行為人的具體行政行為是否合法進行審查。通過審查，保證程序的公正與合法。另一方面是對行政執(zhí)法實體進行監(jiān)督。對于實體方面監(jiān)督之目的為確保行政執(zhí)法行為的質(zhì)量和效果。檢察機關(guān)在行使對行政執(zhí)法監(jiān)督前，自身必須了解和熟悉行政執(zhí)法方面的現(xiàn)行決定和命令；國民經(jīng)濟社會發(fā)展計劃和財政預算的編制和執(zhí)行等相關(guān)性政策和法令。加強檢察機關(guān)對行政執(zhí)法監(jiān)督能力的提高，才能面對具體或抽象行政執(zhí)法行為進行有效地法律監(jiān)督，才能依法行使和履行檢察職能。綜上，可以得出如下結(jié)論：絕大部分外部行政執(zhí)法行為應當屬于檢察監(jiān)督的對象和范圍；對行政執(zhí)法的內(nèi)容監(jiān)督上要體現(xiàn)謙抑性，進行有針對性的有限監(jiān)督；對于相對人或國家和社會公共利益受損的行為要予以重點監(jiān)督。

（四）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的方式

1．監(jiān)督程序。目前，我國法律尚無規(guī)定。各地在實踐中也是通過各種方式在進行探索。完善檢察機關(guān)在行政執(zhí)法監(jiān)督中啟動監(jiān)督程序，目的是保證在行政執(zhí)法監(jiān)督中有規(guī)范有序。，首先是行政執(zhí)法對象向檢察機關(guān)提出的申訴后，根據(jù)接到投訴或申訴的情況，檢察機關(guān)相關(guān)部門加以初審和甄別，所反映的情況屬于行政執(zhí)法監(jiān)督的職權(quán)范圍，應當啟動監(jiān)督程序；若不屬于行政執(zhí)法監(jiān)督的職權(quán)范圍，應做好勸說工作，及時將反映情況轉(zhuǎn)交相應的職權(quán)部門處理；其次，檢察機關(guān)可以通過行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，發(fā)現(xiàn)案源，啟動監(jiān)督程序；再者，在行使監(jiān)督中，檢察機關(guān)對新發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法的違法情形時啟動監(jiān)督程序，及時監(jiān)督行政執(zhí)法行為。檢察機關(guān)在履行行政執(zhí)法監(jiān)督時，還可以通過監(jiān)督預防新的行政執(zhí)法違法問題。

法律監(jiān)督類型范文第5篇

伴隨著總結(jié)經(jīng)驗、規(guī)范監(jiān)督、完善監(jiān)督、強化監(jiān)督的實踐需要和立法需要，2010年全國第二次民事行政檢察工作會議上首次提出了民事行政檢察多元化監(jiān)督格局的概念。最高人民檢察院隨后通過的《關(guān)于加強和改進民事行政檢察工作的決定》對構(gòu)建民事行政檢察多元化監(jiān)督格局提出了基本要求。應當說，多元化監(jiān)督格局是民事行政檢察工作實現(xiàn)跨越式發(fā)展的有效路徑。

一、民事行政檢察多元化監(jiān)督格局的概念

民事行政檢察多元化監(jiān)督格局是指，在堅持以抗訴為中心的前提下，綜合運用抗訴、再審檢察建議、糾正違法通知、一般檢察建議、建議更換辦案人、移送違法犯罪線索等多種監(jiān)督方式，全面開展對民事行政生效法律文書、法院訴訟活動及司法人員職務行為的監(jiān)督，充分履行法律監(jiān)督職能，最大限度實現(xiàn)監(jiān)督效果的民事行政檢察模式。

民事行政檢察多元化監(jiān)督格局有以下特征：

（一）以抗訴為中心

從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，抗訴是檢察機關(guān)對民事審判活動和行政訴訟活動實施監(jiān)督的唯一法定手段。在實踐中，抗訴一直是民事行政檢察主要任務，抗訴數(shù)量一直是民事行政檢察監(jiān)督力度的主要標志，抗訴案件再審改變率一直是民事行政檢察監(jiān)督效果的主要體現(xiàn)。其他各種監(jiān)督方式雖然也發(fā)揮了重要作用，但由于缺少具體的法律依據(jù)，監(jiān)督效力不強，監(jiān)督效果也難以保障。因此，堅持以抗訴為中心，不僅是現(xiàn)行立法規(guī)定的必然要求，也是民事行政檢察實踐的客觀需要。檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職能過程中，雖然有諸多探索和創(chuàng)新，但對抗訴這一主要業(yè)務應當堅守，應當在工作重心和力量投入上對抗訴工作有所偏重，而不能舍本逐末。

（二）監(jiān)督對象的全面性

多元化監(jiān)督格局著眼于對法院民事、行政司法活動的全面監(jiān)督，不僅針對可通過再審程序糾正的錯誤生效裁判，而且針對不適于再審程序但確有錯誤的生效裁判；不僅針對生效裁判，而且針對法院在民事、行政司法活動中的各類法律文書；不僅針對法院司法活動結(jié)果，而且針對法院司法過程；不僅針對法院的違法行為，而且針對法院司法人員的職務違法犯罪行為。應當說，多元化監(jiān)督格局的威力就在于監(jiān)督對象的全面性。

（三）監(jiān)督方式的多元化

監(jiān)督對象的全面性和多樣性，以及抗訴方式的局限性，必然要求在抗訴方式之外另設其他監(jiān)督方式。多元化監(jiān)督格局的科學性之一就在于針對不同的監(jiān)督對象采取不同的監(jiān)督方式，這是唯物辯證法矛盾特殊性及具體問題具體分析的具體體現(xiàn)，也是民事行政檢察實踐經(jīng)驗的總結(jié)及檢察人員智慧的體現(xiàn)。監(jiān)督方式的多元化具體指，針對不同監(jiān)督對象，分別采取抗訴、再審檢察建議、糾正違法通知、一般檢察建議、建議更換辦案人、移送違法犯罪線索等多種監(jiān)督方式。

（四）監(jiān)督方式之間銜接配合運用

在監(jiān)督方式多元化的基礎上，為確保監(jiān)督力度和監(jiān)督效果，各種監(jiān)督方式之間銜接配合成為必然選擇。多元化監(jiān)督格局的另一科學性就在于強化監(jiān)督方式之間的銜接配合。在同一案件中存在多個監(jiān)督對象時，分別采取監(jiān)督方式，數(shù)箭齊發(fā)；在對某一監(jiān)督對象采取一種監(jiān)督方式無法實現(xiàn)監(jiān)督效果時，進一步采取更有力的監(jiān)督方式。監(jiān)督方式之間的銜接配合運用，反映了檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職能時的堅持和執(zhí)著，也體現(xiàn)了檢察人員在監(jiān)督過程中的監(jiān)督技巧和智慧。

（五）監(jiān)督效果的最大化

多元化監(jiān)督格局的提出，主要目的是通過改進監(jiān)督機制強化監(jiān)督效果。無論是監(jiān)督對象的全面性，還是監(jiān)督方式的多元化，以及監(jiān)督方式之間的銜接配合運用，都是為了全面而充分地發(fā)揮法律監(jiān)督職能，科學而有力地采取監(jiān)督措施，最大限度地實現(xiàn)監(jiān)督效果。強化監(jiān)督格局，是多元化監(jiān)督格局的價值和功效所在，多元化監(jiān)督格局的方案設計及完善都將圍繞著強化監(jiān)督效果而展開。因此，強化監(jiān)督效果是多元化監(jiān)督格局的顯著特征。

二、構(gòu)建民事行政檢察多元化監(jiān)督格局的思路

（一）堅持抗訴工作的中心地位

從檢察實踐來看，堅持抗訴工作的中心地位可遵循以下路徑：一是明確抗訴范圍和標準。為便于檢察人員把握和操作，有必要對抗訴范圍進行細化，對抗訴標準進行統(tǒng)一。尤其是對于可適用抗訴方式監(jiān)督的判決、裁定、調(diào)解的具體類型予以明確，對抗訴的法定標準之外的必要性標準進行研究。應區(qū)分抗訴案件與再審檢察建議的案件的標準，體現(xiàn)出兩種監(jiān)督方式的不同特點。對于符合抗訴條件的案件限制降格采用其他方式監(jiān)督。二是科學設計抗訴工作考評標準，將抗訴案件質(zhì)量和效果作為考核民事行政檢察工作的主要指標。三是改進和完善抗訴工作機制，通過強化案件管理、流程控制、層級把關(guān)，提高抗訴工作質(zhì)量和效率。在書面審查的基礎上，探索公開審查機制，以程序公開促程序和實體公正。四是強化抗訴案件出席再審法庭及后續(xù)跟蹤監(jiān)督工作。兩高會簽文件明確了檢察機關(guān)對抗訴后再審活動的監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)應以此為立足點完善抗訴后跟蹤監(jiān)督機制，并完善抗訴案件檢察長列席審判委員會制度，強化檢察監(jiān)督效力。五是提高檢察人員辦理抗訴案件的水平，重點培養(yǎng)辦理商事案件、知識產(chǎn)權(quán)案件、行政案件的專門人才，以促進民事、行政抗訴工作深化發(fā)展。

（二）堅持監(jiān)督方式的多元化，規(guī)范各種監(jiān)督方式的適用范圍和標準

1．抗訴的適用范圍和標準。就法律現(xiàn)行規(guī)定及民事行政檢察現(xiàn)有實踐來看，檢察機關(guān)抗訴的范圍包括以下方面：①法院作出的生效判決，具體指法院依普通程序作出的生效判決。法院依特別程序、公示催告程序作出的生效判決暫時無法通過抗訴手段實施監(jiān)督。解除婚姻關(guān)系和收養(yǎng)關(guān)系的生效判決不能抗訴，但對財產(chǎn)部分的處理可以通過抗訴手段實施監(jiān)督。②法院作出的生效裁定，主要指不予受理裁定、駁回裁定、管轄權(quán)異議裁定（同時案件尚未作出生效判決）。根據(jù)《民事訴訟法》第140條，除該三種裁定以外，另有八種類型的裁定，但根據(jù)最高法院的現(xiàn)行意見，其中多數(shù)無法通過抗訴方式實施監(jiān)督，而其中終結(jié)訴訟裁定應當可以抗訴。依照民事訴訟法第137條規(guī)定的4中情形作出的終結(jié)訴訟裁定，屬于法院對案件的最終處理結(jié)論，直接關(guān)系到當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利，應當屬于抗訴的范圍。③法院作出的損害國家利益、社會公共利益的生效調(diào)解書。違反法律強制性規(guī)定的調(diào)解內(nèi)容，應屬于損害國家利益、社會公共利益的范疇。

檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)，應嚴格掌握兩個標準，一是法定標準，二是必要性標準。法定標準，即指《民事訴訟法》第179條規(guī)定的民事抗訴標準和《行政訴訟法》第64條規(guī)定的行政抗訴標準。必要性標準，是指在符合法定抗訴標準的前提下，案件亦有抗訴的必要。實踐中，有些案件雖符合法定抗訴標準，但綜合考慮其他因素，案件沒有抗訴必要。對抗訴必要性的判斷，需權(quán)衡和比較多種利益和價值，包括當事人權(quán)益受影響的程度，裁判生效時間、訴訟經(jīng)濟、程序價值、社會效果等多個方面。

2．再審檢察建議的適用范圍和標準。相較于抗訴的適用范圍，再審檢察建議的適用范圍可以適當寬泛，尤其對于無法采取抗訴方式監(jiān)督的案件，可以嘗試再審檢察建議的監(jiān)督方式。因此，再審檢察建議的適用范圍包括，經(jīng)過普通程序和特別程序?qū)徟校耘袥Q、裁定、調(diào)解審結(jié)的案件。

案件符合再審條件即是再審檢察建議的標準，再審檢察建議同樣需執(zhí)行與抗訴標準無異的法定標準和必要性標準。實踐中，為保證再審檢察建議的效力，北京市檢察機關(guān)對再審檢察建議的運用，一般把握兩個標準，一是實體標準，即案件符合再審條件且有再審必要；二是程序標準，即檢法溝通后法院同意啟動再審。

3．糾正違法通知的適用范圍和標準。糾正違法通知的適用范圍比較寬泛，法院在審判和執(zhí)行過程中的各種司法、執(zhí)法行為，只要不適于通過抗訴和再審檢察建議方式監(jiān)督，都可以納入糾正違法通知的適用范圍，不僅包括法院作出的裁定、決定，而且包括法院工作人員在司法、執(zhí)法過程中的各種事實行為。

糾正違法通知應把握三個標準：一是違法性標準，即被監(jiān)督的行為違反法律規(guī)定，如違反法律規(guī)定的權(quán)限范圍、違反法定程序和條件、違反法定期限等。二是可行性標準，即對于已經(jīng)發(fā)生的違法行為，可以采取措施予以糾正。三是必要性標準，即既已發(fā)生的違法行為確有事后糾正必要。

4．改進工作檢察建議的適用范圍和標準。改進工作檢察建議是檢察監(jiān)督的一種手段，適用范圍同樣應限于法院司法、執(zhí)法活動及行政機關(guān)執(zhí)法活動，一是法院在司法、執(zhí)法活動中存在違法或不當行為，有必要采取改進措施，在今后工作中避免；二是行政案件中涉訴行政機關(guān)存在違法或不當行為，有必要采取改進措施，在今后工作中避免；三是涉訴案件暴露出行政管理部門存在管理漏洞，有必要采取改進措施，減少社會矛盾的出現(xiàn)。

檢察機關(guān)在運用改進工作檢察建議監(jiān)督時，應掌握兩個標準，一是問題標準，二是必要性標準。問題標準是指法院在司法、執(zhí)法活動中存在違法、錯誤或不當?shù)葐栴}，行政單位在執(zhí)法、管理活動中存在違法、疏忽、制度漏洞

5．移送違法、犯罪、違紀線索的適用范圍和標準。移送違法、犯罪、違紀線索，主要針對兩種人的行為，一是案件當事人的可能構(gòu)成違法、犯罪、違紀的行為，二是案件相關(guān)人的可能構(gòu)成違法、犯罪、違紀的行為，案件相關(guān)人具體指原審法官、涉訴行政行為的公務人員、原訴訟中鑒定人和其他提供證據(jù)的人、原訴訟中律師、對原審施加影響的案外人等。

移送違法、犯罪、違紀線索的標準，是行為涉嫌違法、犯罪、違紀，是否構(gòu)成違法、犯罪、違紀暫不確定，也無需確定，亦無權(quán)確定。在移送線索時，檢察機關(guān)應具體掌握兩個標準：一是移交的線索中有確定的前提，前提可以是行為、后果、表象，可以不是一個完整的行為而只是一個細節(jié)，但該前提必須是有證據(jù)證明的，而不能是無根據(jù)的臆測；二是從前提到結(jié)論存在可能性。

6．建議更換辦案人的適用范圍和標準。建議更換辦案人，主要適用于兩種情形：一是辦案人員嚴重違反法律規(guī)定或辦案紀律，損害了訴訟程序的公正性，被監(jiān)督機關(guān)未更換辦案人的；二是辦案人員雖違法情節(jié)較輕或行為不當，但影響了當事人對程序公正性的信任，當事人要求更換辦案人，被監(jiān)督機關(guān)未更換辦案人的。

檢察機關(guān)在建議法院更換辦案人時，應堅持有規(guī)有度的標準，即符合規(guī)則的要求且有建議更換的必要，具體指同時滿足以下條件：一是程序正在進行中，尚未有最終結(jié)論；二是辦案人員有違法、違紀或其他不當行為；三是辦案人員的行為已經(jīng)構(gòu)成對程序公正的嚴重損害，或雖未損害公正，但已影響了當事人對辦案人員公正立場及預期公正結(jié)果的懷疑，當事人明確要求更換辦案人；四是法院應當更換辦案人但并未更換。

（三）科學設計多種監(jiān)督方式之間的協(xié)調(diào)配合關(guān)系