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法律體系范文第1篇

法律權威與公正司法

其一，公正司法依賴于司法權威，但司法權威并不等同于法律權威。在大陸法系國家，法律權威一般來說意味著具有內(nèi)在和諧同一性的法律文本體系獲得普遍的尊重與服從，而司法權威則是法律權威的具體表現(xiàn)形式和實踐領域，司法能否贏得權威，法律權威只是一個基本前提，主要還得看人們對司法主體的信任程度、司法制度建構理性及其實踐效果得到認可的程度。司法公正必然以司法權威為基礎，得到社會認同的司法主體和有效的司法制度建構及其效果，必然意味著公正地司法。但是，司法實踐中卻存在著把司法權威等同于法律權威，試圖僅通過國家賦予的外在強制力來撐持司法權威的不當做法，倘若如此公正司法便無從實現(xiàn)。其二，公正司法不僅是一個制度化問題，也是一個具體實踐問題。抽象的法律規(guī)范和公正司法理念要落到實處，必須要有一個適當?shù)闹贫劝才拧：玫乃痉ㄖ贫劝才拍苁购玫乃痉ㄕ吒玫毓痉ǎ瑝牡乃痉ㄕ咻^少地破壞公正司法;而壞的司法制度安排會使好的司法者無法公正司法，壞的司法者更容易破壞公正司法。應當說，遵循建設法治國家的大方向，近年來，司法體制改革和建設在審判方式、組織制度和司法者素質(zhì)等方面都取得了很大的進步，但其實際效果并不十分明顯。再好的制度建構，如果符合法治標準的司法觀念不隨之更新，也只能停留在紙面而無法在具體司法實踐中落到實處。很難想象，一個紙面一套實踐又是另一套的司法制度能夠持久深入地促進公平正義，一個視“擺平”就是能力就是水平而一定程度上忽視法治基本準則的司法者群體能夠持之以恒地公平司法?其三，公正司法不僅是一個依法裁判的問題，也是一個深層次的文化問題。司法是一個以既有法律涵攝案件事實的過程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法對待和解釋法律。在一個追求并遵循法治的國度，法律一般都蘊含“秩序、公平和自由”等基本價值，司法者必須依法裁判才能體現(xiàn)并實踐法律中蘊含的這些基本價值。但是，徒法不自行，很多法律需要解釋才能適用。在此意義上，法律處于工具性地位，它為某種主觀目的服務。對于各種法律解釋方法來說，更是如此。司法者應當秉持公平正義之心，遵循基本的法律解釋準則，創(chuàng)造性地運用法律，服務于公正司法的目的。其次，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規(guī)范狀況。何謂公正?只有一個社會都能夠接受的，才能說是真正的公正。站在規(guī)范立場上看，只有符合一個社會基本規(guī)范要求的裁判行為才能說是公正的行為。但是，雖然在現(xiàn)代社會，法律越來越成為主導型規(guī)范力量，但并不是所有法律都具有社會規(guī)范的獲得廣泛認可的特征②，這就是說，依據(jù)法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社會規(guī)范所要求的公正。因此，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規(guī)范狀況。實際效果更多地是訴諸實質(zhì)正義的考察，一個不能實現(xiàn)實質(zhì)正義的裁判行為，根本就無真正的司法公正可言;而對當代社會真實的規(guī)范狀況的考察，則試圖辨析出公正司法的基本的社會判斷標準。無論法律如何強勢，如何具有形式上的普適性，為社會接受的正義感總是各種社會規(guī)范合力營造的結(jié)果。司法公正之實現(xiàn)必須仰賴于各種非法律規(guī)范的撐持作用。

持續(xù)地推進司法公正

其一，遵循法治社會的基本準則。司法具有實踐具體性的特點，一方面它既是針對具體案件的又總是處于特定社會語境中的。這就要求，司法必須針對具體案件而實施裁判行為，并適時適當?shù)鼗貞囟〞r代對于司法實踐的特殊要求。毫無疑問，回應時展特殊要求的司法實踐必須大體上符合司法自身發(fā)展規(guī)律，并遵循建設法治社會的基本準則。只有如此，特定時代條件下具體的司法實踐才既能呼應于特定時代公正司法的要求，又能符應于建設法治社會這一長期目標提出的持續(xù)推進公正司法，長久實現(xiàn)司法公正的需求。但是，如果過度迎合特定時代特殊的正義性需求，司法實踐可能偏離法治社會的基本準則及自身的發(fā)展規(guī)律，不利于長久司法公正目標的實現(xiàn)。其二，凸顯司法者司法實踐中的主體。法律體系的形成意味著中國法治發(fā)展由立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)型。在任何真正司法中心的法治實踐中，司法者(法官)無疑都會以某種有效方式發(fā)揮重要作用。所謂司法，簡單說，就是法官將規(guī)范與事實有效結(jié)合產(chǎn)出合法、正當而又具有社會說服力的裁決過程。因此，在成文法國家，從制度設計而言，法官不該是立法者而應當是法律解釋者和富于創(chuàng)造性的造法者;而從事實闡釋角度看，法官不僅是事實構成的有力建構者更應該是生活事實的深刻理解者。但是，在長期立法中心的法治發(fā)展模式下，司法者在司法實踐中的主體性地位尚未得到足夠重視，欲要深入推進法治和提高司法能力以不斷滿足人民群眾公正司法需求，就必須提升其在規(guī)范意義和事實建構方面的作用，凸顯其主體性。我們的法理學，至少是司法場域中的法理學，應該是逐步邁向規(guī)范接受者的法理學。事實上，在時代法治困境促動下，規(guī)范制頒者和規(guī)范接受者都提出了彼此理想地交流溝通的要求與期待。這一點也在法理學研究中映現(xiàn)出來。有學者認為，當今中國法理學的研究主要應該圍繞著怎樣保證法律在社會中得到合理正當?shù)膶嵤┻@個問題來進行，研究方向主要是法實證主義。而在筆者看來，法律實證主義固然是法律和法治意義脈絡的構架性理論，其對法治發(fā)展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學才更可能勾勒和型塑出具有實質(zhì)性意涵的真正的法律和法治。縱觀近年來，無論是立法、司法領域的理論研究還是具體的法律實踐，這種法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學都不同程度地顯現(xiàn)出來。因此，我們有理由期待，司法者在司法中心的法治實踐中的主體性會逐步得以提升，如此才能以更積極的態(tài)度公正司法，司法公正才能切實得以推進。其三，切實推進公開審判制度，通過切實措施呈現(xiàn)具體案件事實的真實景況。司法公正首先必須以正當法律程序呈現(xiàn)出來的事實為基礎，在遮蔽或歪曲的事實基礎之上出的司法裁決不可能有所謂的公正。正當法律程序最基本的要求是公開，通過切實有效的制度和措施將事實呈現(xiàn)出來，這一點對處于初期法治發(fā)展階段的當代中國來說更是如此。雖然公開審判制度建設已有10多年歷程，但其制度建構和實踐效果并不十分明顯。縱觀近年來的一些熱點案件之所以為社會廣泛關注，很多都是由于某種強制性權力為達“私欲”通過各種方式遮蔽具體案件事實造成的。造成司法不公的原因并不是法律問題而是事實被遮蔽或歪曲。因此，必須要嚴格約束公權力事實認定方面的任性，將公正司法的事實基礎呈現(xiàn)出來。

本文作者：賈煥銀作者單位：重慶大學

法律體系范文第2篇

關鍵詞:經(jīng)濟法律、法律體系、商法地位、經(jīng)濟法律體系。

一、關于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數(shù)學者都會贊同:經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關系的法律規(guī)范。在這個定義當中,“經(jīng)濟關系”是關鍵詞,只要弄清了“經(jīng)濟關系”的內(nèi)涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構成。1所謂“經(jīng)濟關系”,是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。從“經(jīng)濟關系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經(jīng)濟關系是經(jīng)濟主體之間的關系,離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關系,經(jīng)濟關系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量;二是經(jīng)濟關系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中,沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關系,經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經(jīng)濟主體越多,經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學原理,人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離,第三次是商人的出現(xiàn),其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復;社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發(fā)展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發(fā)展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調(diào)整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調(diào)整變化,必然導致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的不斷更新發(fā)展。總之,經(jīng)濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,大量的經(jīng)濟關系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經(jīng)濟關

系的數(shù)量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(自

然經(jīng)濟)、商品經(jīng)濟兩大階段,產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟,商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關系。進入商品經(jīng)濟社會以后,由于交換的出現(xiàn),經(jīng)濟關系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段:自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段,多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關系,從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系很少,只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段,縱向經(jīng)濟關系才開始大量出現(xiàn),但相對于橫向經(jīng)濟關系,其數(shù)量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發(fā)展,大量增加的經(jīng)濟關系也多為橫向經(jīng)濟關系,因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系是有限度的,社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié),而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來,只將經(jīng)濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經(jīng)濟關系再分類。橫向經(jīng)濟關系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經(jīng)濟關系:

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關系(經(jīng)濟關系)

2、橫向的營利性財產(chǎn)關系(經(jīng)濟關系)

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系。與之相適應,需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關系。于是,民法、商法、經(jīng)濟法就相應出現(xiàn)了。

二、關于法律體系和法律部門的劃分

通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應法律調(diào)整的需要,將經(jīng)濟關系分為橫向非營利性財產(chǎn)關系、橫向營利性財產(chǎn)關系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系,但針對這三類經(jīng)濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

(一)關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個:

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?

對這個問題,有三種比較典型的觀點:

(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié),純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面,為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現(xiàn)的問題,法學并沒有給予充分地關注。因此提出取消法律部門的劃分。

(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發(fā)點和理論結(jié)構已經(jīng)過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據(jù),也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系,可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、 行政法體制、民事法體制、刑事法體制。

(3)多數(shù)學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關系;對于司法來說,有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領域,使法學學科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?

對此也有三種觀點:

(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn),任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握。

(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,法律法規(guī)將會越來越多、越來越細,現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立,這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結(jié)合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)關于法律部門劃分

法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動,劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。關于法律部門的劃分,其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調(diào)整的對象,即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系的不同進行分類,例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關系,而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關系與人身關系,但不屬于平等主體之間的關系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調(diào)整的方法,即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關系和人身關系,而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式,刑法以強制性干預為主要調(diào)整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發(fā)展原則,即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件,但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:

1、劃分原則和劃分標準的關系問題,即兩者是統(tǒng)一關系,還是互補關系;

2、兩個劃分標準的關系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統(tǒng)一關系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現(xiàn),但有一個前提,即原則和標準的內(nèi)涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關系。由此可見,分析原則和標準的關系,必須從二者的內(nèi)涵入手,內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關系,內(nèi)涵不一就是互補關系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關系,而非統(tǒng)一關系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此,在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據(jù)劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內(nèi)涵,劃分原則應首先得到遵循,然后再依據(jù)劃分標準。關于兩個劃分標準的關系,有的學者認為是主次關系,即調(diào)整對象是基本標準,調(diào)整方法是補充標準,筆者以為不然。3現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等,它們相互之間的主要區(qū)別:調(diào)整對象或調(diào)整方法,從出現(xiàn)的幾率上來看,調(diào)整方法比調(diào)整對象更多,僅從這一點上來說應將調(diào)整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發(fā)展,筆者認為,調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序:

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現(xiàn)有的大的格局;

2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則 、發(fā)展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準:調(diào)整對象、調(diào)整方法,對新的法律部門組建意見進行學術論證;

4、權威機構認定,以便于立法、司法和學術研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法的地位

通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經(jīng)濟關系、橫向營利性經(jīng)濟關系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應否獨立存在較大分歧,而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。

(一)商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規(guī)范的總稱。現(xiàn)在多數(shù)學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿(mào)易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現(xiàn)了定期集市,產(chǎn)生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約,經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內(nèi)部實行;其二,內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關系的萌芽,歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落,統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。相應地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則,而且大量引錄商法原理,其內(nèi)容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功,社會關系發(fā)生了根本性變革,保護資本主義商品經(jīng)濟關系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見,商法的產(chǎn)生絕非偶然,而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因:

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動,而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權以后,這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求,就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀,由于新大陸的發(fā)現(xiàn),世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。4

(二)商法獨立應具備的條件分析

我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發(fā)展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調(diào)整對象、調(diào)整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?

2、平衡原則的符合情況。在我國,多數(shù)學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等,其數(shù)量之龐大,在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化,商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī),商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于,商事法律關系是一種經(jīng)營性關系,即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關系,是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關系。

5、調(diào)整方法情況。一般來說,法律調(diào)整方法有三種類型:一是自行性調(diào)節(jié)方法,二是強制性干預方法,三是政策性平衡方法。商法在調(diào)整方法上同民法相同,都是運用自行調(diào)節(jié)方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發(fā)展,不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立,不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

(三)商法獨立應具備的條件分析

前面已經(jīng)提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義:第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢,第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢,第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素,5社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達,而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物,商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展, 其數(shù)量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點,不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢,其中:現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區(qū)別于民法的特點,立法機構需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一,一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外,世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展,但由于基礎薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達,我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經(jīng)濟發(fā)展,總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經(jīng)濟法律體系

(一)經(jīng)濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構成,各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下:

1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產(chǎn)權法,包括著作權法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養(yǎng)法等;(5)繼承法。

2、商法部門:(1)合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法;(2)破產(chǎn)法;(3)證券法;(4)票據(jù)法;(5)保險法;(6)海商法。

3、經(jīng)濟法部門:(1)市場規(guī)制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調(diào)控法,包括計劃法、經(jīng)濟政策法;(3)國家投資經(jīng)營法,包括國家投資法、國有企業(yè)法。

(二)商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,因而產(chǎn)生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現(xiàn)在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,二者所調(diào)整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。6首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調(diào)整平等主體之間的人身關系和非營利性財產(chǎn)關系的法律規(guī)范?如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關于商法與經(jīng)濟法的關系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象,兩者沒有根本性的區(qū)別;另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的,商法與經(jīng)濟法應為兩個不同的法。筆者認為,商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調(diào)整對象不同,商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法,經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關系之法。其次,二者的調(diào)整方法不同,商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法,經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預的方法。其三,二者的性質(zhì)不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權,以個體利益為基礎;經(jīng)濟法原則上屬于公法,

法律體系范文第3篇

[關鍵詞] 中國 市場營銷 法律體系 構建

一、我國市場營銷法律體系構建歷程

改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，我國營銷領域的立法取得可喜進展。上世紀八十年代以后，先后頒布實施了《合同法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《拍賣法》、《擔保法》《廣告法》、《票據(jù)法》等法律和一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋，從市場準入、營銷從業(yè)資格、營銷合同的訂立和履行、營銷產(chǎn)品的質(zhì)量管理、消費者權益保護等方面都有了明確的法律規(guī)定。這期間頒布的法律、法規(guī)，構建了現(xiàn)代中國營銷法律體系的框架。

進入本世紀以后，為順應營銷業(yè)發(fā)展及專業(yè)化分工的要求，我國先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《電子簽名法》、《直銷管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《汽車品牌銷售管理實施辦法》、《零售商供應商公平交易管理辦法》等法律規(guī)范。可以說，目前我國營銷法律體系已經(jīng)初具雛形，為中國市場營銷的健康發(fā)展提供了基本的法律依據(jù)和法律保障。但總的來講與社會主義市場經(jīng)濟體系相適應的營銷法律體系尚未建立，現(xiàn)行營銷法律體系中還存在結(jié)構缺位、內(nèi)容缺位、配套缺位、協(xié)調(diào)缺位等方面的問題，因此，健全和完善營銷法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，也是建設社會主義法制國家的需要；既是促進商品交易的需要，也是營銷主體各方利益的需要。

二、我國市場營銷法律體系建設的不足之處

1.立法上缺乏總體指導思想和原則。目前我國市場營銷領域的立法還非常薄弱，法律法規(guī)數(shù)量還很少，存在大量法律空白點，欠賬很多，沒有一部以整個市場營銷活動為調(diào)整對象的基本法，對營銷的規(guī)范和管理主要通過大量政府文件的方式進行。

2.關于市場準入的法律。目前，在我國，從事市場營銷活動的主體非常多，有自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司，從所有制角度劃分又有國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)等，他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進入市場，從事營銷活動，其權利和義務的規(guī)定都不太明確。例如，自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)和一人有限責任公司四種營銷主體，都是一個人投資，但目前的法律法規(guī)對他們的權利和義務的規(guī)定各有不同，工商登記的條件和手續(xù)要求不同，對外承擔的法律責任也不同，既有無限責任又有有限責任。又如，新《公司法》規(guī)定，3萬元即可成立有限公司進入市場。立法者是從鼓勵投資、發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)、促進勞動就業(yè)等考慮的，但從維護市場交易秩序和公平自由競爭角度來看，市場準入的門檻明顯過低。

3.關于商品準入的法律。自由買賣是市場經(jīng)濟的一大特征。但有些物品涉及國家利益和公眾利益，因此應當有一部統(tǒng)一的商品準入的法律，明確規(guī)定禁止或限制自由買賣物品的種類和銷售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國銷售，但是這些禁止銷售的規(guī)定散見于《刑法》、《文物保護法》、《野生動植物保護法》等法律法規(guī)之中，既不統(tǒng)一，又存在漏洞和矛盾。一是規(guī)定不明確，列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通，沒有明確的法律規(guī)定。假郵票、錯幣、迷信品是否可以流通也沒有規(guī)定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來應當是禁止銷售的，但是在我國，涉及假冒偽劣商品的銷售，規(guī)定在《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、《刑法》中，是從違約、行政違法應當承擔民事責任、行政責任的角度加以規(guī)定的，因此，必然給人們造成一種錯誤的認識，即銷售假冒偽劣商品是可以銷售的，只不過逮住要挨罰的。另外，對于專賣產(chǎn)品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。

4.沒有國內(nèi)統(tǒng)一的貨物銷售的法律，各營銷環(huán)節(jié)的法律互相獨立、不配套。在國際上，被譽為國際貨物買賣的“統(tǒng)一法”的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，對國際貨物銷售合同訂立的原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉(zhuǎn)移、免責事項等作出了全面的規(guī)定。我國的《合同法》雖然在分則中有買賣合同的規(guī)定，但是由于不是統(tǒng)一的貨物銷售的法律，因而有關貨物銷售的規(guī)定內(nèi)容少，與貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等環(huán)節(jié)互相獨立，體系不健全，無法覆蓋貨物銷售的全過程。

5.關于規(guī)范市場營銷秩序的法律。在市場營銷活動中，如何規(guī)范各類市場營銷主體行為，直接關系到我國市場經(jīng)濟能否健康繼續(xù)的發(fā)展。我國已經(jīng)制定了企業(yè)法、《合同法》、《商標法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》等，但與建立完善的營銷法律體系，仍存在較大的差距，遠遠不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求：一是法律建設不配套、不完備；二是操作性不強，原則性條文較多，操作起來彈性很大；三是一些規(guī)范市場營銷秩序的必備法律，如反壟斷法、反傾銷法、電子商務法等還沒有出臺。加之管理未跟上，導致我國市場競爭無序、市場營銷主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。

三、構建市場營銷法律體系的建議

1.構建營銷法律體系的原則。法律體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標準和原則劃分的本國同類法律規(guī)范在相互聯(lián)系和配合中構成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，它研究的是構成體系的要素以及各構成要素之間是如何相互聯(lián)系的。構建我國的市場營銷法律體系應堅持以下基本原則:（1）整體統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。從構建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的，統(tǒng)一的市場營銷法律體系的角度出發(fā)，科學規(guī)劃，制定和出臺一系列新的法律法規(guī)，修訂、補充和完善已經(jīng)頒布的法規(guī)。（2）遵從自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業(yè)道德的原則，平等保護各類營銷主體的合法利益。（3）規(guī)范營銷行為、維護市場交易秩序的原則。（4）維護國家和社會公共利益的原則。

2.我國營銷法律體系的內(nèi)容。我國應建立“以市場營銷基本法為統(tǒng)領，以國內(nèi)銷售合同法、電子商務法、價格法、拍賣法、直銷法、反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權益保護法為主干，以國務院和地方制定的營銷行政法規(guī)、規(guī)章相配套，結(jié)構嚴謹、內(nèi)容和諧的，與建立社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的，有中國特色的市場營銷法律體系。”總體上構成“一個基石四條主線”，即包括市場營銷基本法以及其統(tǒng)領下的四個方面的法律制度：營銷主體法律制度、營銷合同法律制度、營銷行為法律制度、營銷秩序調(diào)控法律制度。

根據(jù)上述營銷法律體系框架，市場營銷基本法即《中華人民共和國市場營銷法》應當作為市場營銷的總章程，全面系統(tǒng)地規(guī)定各種營銷主體的法律地位及其權利與義務、國內(nèi)貨物銷售合同的簽訂與履行規(guī)則、合法的營銷行為與禁止從事的營銷活動、營銷人員的違法犯罪及其法律責任等內(nèi)容。

營銷主體法應當涵蓋各種營銷主體和行業(yè)自律性組織，并對各類營銷主體的資格取得、變更、注銷等程序作出規(guī)定。

營銷合同法應當包括國內(nèi)貨物銷售合同法和貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等與營銷有關環(huán)節(jié)的合同法規(guī)，對國內(nèi)貨物銷售合同訂立原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉(zhuǎn)移、免責事項等作出全面的規(guī)定。

營銷行為法應對各種營銷方式的要素和環(huán)節(jié)予以規(guī)范，包括了直銷、代銷、特許經(jīng)營、拍賣、招標投標、政府采購、電子商務等新型營銷方式；各種促銷行為、分期付款銷售等銷售方法方面的法律規(guī)范；經(jīng)銷商、零售商與用戶之間的法律規(guī)范等。

法律體系范文第4篇

【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進與落后之中。法律體系的先進程度和適用性，要和一個國家的政治、經(jīng)濟、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。

【關鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經(jīng)濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。

土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經(jīng)作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結(jié)構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結(jié)構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規(guī)范，宗教等級，稅務征收進行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。

奧斯曼帝國的法制結(jié)構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結(jié)構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。

到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業(yè)興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結(jié)構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執(zhí)政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結(jié)盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進行了一場大變革。1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會等。

當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規(guī)定。第二部分,是對其他法律系統(tǒng)和審判權利進行規(guī)定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現(xiàn)代化的法律體系。《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現(xiàn)在，一個“和時代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現(xiàn)了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態(tài)度對待的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認同傳統(tǒng)的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。

論文材料取自：

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（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993

徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey

郵編： 471000

法律體系范文第5篇

關鍵詞：商法 我國法律體系 地位

前言

在改革開放的推動下，我國社會主義市場經(jīng)濟體制日益完善，營利性主體日益增多，彼此間的商事關系不僅日益復雜，而且在不斷拓展，逐漸發(fā)展成為一種主流的社會關系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度對這些關系進行約束和規(guī)范，這一類法律便是所謂的商法。總之，在社會生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸顯。

1 商法概述

1.1概念

商法是指基于調(diào)整商事關系而制定和實施的一系列法律法規(guī)的總稱。

1.2性質(zhì)

商法是市場經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，是對在構成市民社會基礎的市場經(jīng)濟中基于營利而建立的特定社會關系的法律調(diào)整，具有兩大特性，一個是具體性，另外一個是實用性。商法由種類繁多的市場組織規(guī)范以及五花八門的交易規(guī)范組成，因此，基于市場經(jīng)濟調(diào)整角度分析，商法的存在為市場經(jīng)濟法律規(guī)范的適用提供了詳細而具體的法律指導。如果將民法視作一般私法，那么商法則屬于特殊私法[2]。

1.3發(fā)展現(xiàn)狀

在市場經(jīng)濟體制日益成熟的背景下，我國商事立法也隨之取得了明顯進步。我國前后陸續(xù)出臺了一系列商事單行法，如《海商法》、《公司法》、《證券法》以及《合同法》等。由這些商事法律的相繼實施可以看出，商法體系日漸完善，已經(jīng)成為我國法制建設的重要組成部分。

2 確定商法基礎性法律地位的必要性

商法的基礎性法律地位是新時期我國社會實際的客觀要求，具體表現(xiàn)在：社會主義市場經(jīng)濟的確立以及發(fā)展的內(nèi)在需求和客觀要求；進一步深化經(jīng)濟體制改革以及發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)制度的要求；經(jīng)濟全球化發(fā)展的要求。

3 商法在我國法律體系中的地位

3.1從商法的重要性看我國商法的地位

商事活動源遠流長，原始社會時期的以物易物便是最初的一種商事活動。商法歷史要追溯到中世紀，當時從商人員已經(jīng)發(fā)展成為一個具有獨立性質(zhì)的階層，商會的成立在很大程度上推動了商事習慣法的形成和發(fā)展。到了近代，資本主義商品經(jīng)濟的空前發(fā)展和繁榮造成商事習慣法越來越無法滿足實際需要，一系列成文法應運而生，各國陸續(xù)開始商事法典的編撰工作。從確立市場經(jīng)濟發(fā)展道路開始，我國才慢慢認識、接受和關注商法，可見起步較晚，但我國商法的完善速度以及其在我國法律體系中的地位卻非同一般[3]。

民法和商法存在密切的內(nèi)在聯(lián)系。選擇民商分立，還是選擇民商合一，影響深遠，關系到商法是否有繼續(xù)存在的必要，關系到商法通過何種形式運作，還關系到商法和民法之間的關系協(xié)調(diào)。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允許對商法規(guī)范的存在以及發(fā)展造成不利影響。民商合一并不代表否定了商法存在的意義和作用；商法的存在并不代表要百分百制訂一部完全獨立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范圍的民商立法情形來看，無論是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均屬于一種再普遍不過的現(xiàn)象。民法的商事化指的是，在民事關系和商事關系深入交融的背景下，民法法規(guī)在不停地吸收和融入一系列與商事有關的法律法規(guī)以及慣例，并對自身調(diào)整范圍予以進一步拓展，從而在商事領域發(fā)揮作用；商法的民事化指的是，在經(jīng)濟生活日益頻繁的背景下，用于規(guī)范企業(yè)的商法日益重要，并逐漸在民法系統(tǒng)中發(fā)揮主導作用，進而造成對民法原理進行必要調(diào)整和修正的現(xiàn)象。隨著一系列商事法律法規(guī)的制定和實施，民法已經(jīng)無法完全覆蓋商法，由此可見，民法和商法在客觀事實上已經(jīng)發(fā)生分化，商法的重要性日益顯現(xiàn)。

3.2從商法相鄰法律部門的關系看商法的法律地位

3.2.1商法與民法

支持民商分立的專家和學者認為，商法能夠發(fā)展成為一個具有獨立性質(zhì)的法律部門，其原因在于商法有著本身專屬的調(diào)整對象，即商事關系，同時商事關系也具有鮮明的自身特點：發(fā)生在具有平等地位的商事主體之間；出于營利目的而得以建立；發(fā)生在具有持續(xù)性質(zhì)的營業(yè)之中。但是，對商事關系的特點進行更加深入的分析便會發(fā)現(xiàn)，其與“民事關系”的界限存在的一定的模糊區(qū)域。首先，對于民事主體而言，一方面包括法律直接規(guī)定的普通主體，另一方面包括經(jīng)由特殊登記途徑獲得主體資格的那些特殊主體，即商事主體（如合作企業(yè)等）；其次，無論是民事關系，又或者是商事關系，均將主體之間的平等性關系作為自身的一大基本特征，基于平等互利的原則進行相關調(diào)整；再次，民事活動的實際范圍不僅涉及營利性的活動（如生產(chǎn)領域等），同時也涉及非營利性的活動（如消費領域的等）[5]，平等主體之間發(fā)生的一系列營利性活動是民事活動中極為重要的組成部分；第四，對于民事活動而言，其營利性活動可能具有持續(xù)性，也可能具有非持續(xù)性。上述提到的諸多相同性在很大程度上取決于“民法商法化”的未來發(fā)展方向，使得二者之間的關系越來越表現(xiàn)出一種明顯的包容和被包容關系。

3.2.2商法與經(jīng)濟法

商法和經(jīng)濟法之間存在何種關系，不同專家和學者提出了不同觀點。一種觀點認為，兩者均將企業(yè)當作最為核心的對象，因而兩者并不存在本質(zhì)上的差異；另一種觀點認為，兩者無論在理念上，還是在機能上，均存在明顯差異，因而它們屬于兩種不同性質(zhì)的法。第二種觀點又可被細化為以下兩種：商法和經(jīng)濟法是相互分立的，但商法和民法是合二為一的；商法和經(jīng)濟法是相互分立的，同時商法和民法也是相互分立的，即商法是具有獨立性質(zhì)的法律部門。

基于商法和經(jīng)濟法各自性質(zhì)分析，它們具有明顯的差異性。商法是一種私法，其實施理念在于有效維護主體私權，對平等主體之間的利益關系進行積極調(diào)整；經(jīng)濟法雖然在原則上被納入公法的范疇，但仍舊能夠從中發(fā)現(xiàn)某些私法特點。對于經(jīng)濟法而言，其公法性主要表現(xiàn)在其將社會作為基礎本位，立足于整體利益的綜合調(diào)整，即以國家經(jīng)濟管理關系為目標對象，進行積極調(diào)整，從而在國內(nèi)營造并維護一種良好的公平競爭關系；經(jīng)濟法具有一定的私法特點還表現(xiàn)在，其在調(diào)整過程中將會體現(xiàn)國家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)以及協(xié)作關系[6]。

4 結(jié)束語

綜上所述，基于商法在我國法律體系中的地位進行分析時，不管是從國際商法的整體發(fā)展趨勢分析，又或者是從國內(nèi)立法體例所處的具體國情分析，均能夠看出：在我國，商法若想成為具有獨立性質(zhì)的法律部門，在內(nèi)外部條件上均存在一定的不成熟。商法應當屬于民法的一個重要組成部分，是民法中的特別法；商法和經(jīng)濟法之間在本質(zhì)屬性上便存在很大差異；無論是商法，還是經(jīng)濟法，均和企業(yè)法存在直接而密切的關系，然而均無法分別涵蓋企業(yè)法涉及的所有內(nèi)容，由此可見，商法和經(jīng)濟法基于不同視角以及側(cè)面以實現(xiàn)對企業(yè)關系的有效調(diào)整。

參考文獻：

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