一、針對環(huán)境犯罪刑法內(nèi)容進行適合延伸

現(xiàn)階段，我國已經(jīng)建立環(huán)境犯罪法，然而，現(xiàn)有的環(huán)境犯罪刑法仍然不夠健全，刑法內(nèi)容不夠全面，保護范圍較小，保護力度不足，雖然在發(fā)展過程中進行了一些修改和補充，但是站在環(huán)境犯罪的角度上看，相當(dāng)一部分環(huán)境犯罪仍然無法受到應(yīng)有的懲罰，很難發(fā)揮應(yīng)有的約束作用。所以，我國的環(huán)境犯罪刑法應(yīng)綜合分析本國實際發(fā)展?fàn)顩r，對刑法內(nèi)容進行科學(xué)補充，盡量完善環(huán)境犯罪刑法，保證環(huán)境犯罪刑法覆蓋環(huán)境犯罪各個階段以及環(huán)節(jié)，我們可以針對環(huán)境犯罪罪名實施細化處理，適當(dāng)增加環(huán)境犯罪罪名。舉個例子，我們可以針對破壞保護區(qū)環(huán)境的行為增加“破壞自然保護區(qū)罪”；此外，我們還可以針對噪聲污染行為增設(shè)“噪聲污染罪”。

二、針對環(huán)境犯罪刑法另外增設(shè)危險犯

對于我國環(huán)境犯罪刑法中是不是需要另外設(shè)置危險犯這個問題，部分人員認為，從環(huán)境犯罪的特征上看，人如果出現(xiàn)破壞環(huán)境行為，就會對自然環(huán)境和生態(tài)平衡造成不良影響。這種威脅是否已經(jīng)開始實施，或者仍然處于潛伏狀況，均會給生態(tài)平衡帶來危害。如果我們僅僅重視結(jié)果，很難對環(huán)境犯罪行為進行預(yù)防。所以，要想充分發(fā)揮環(huán)境犯罪預(yù)防作用，我們必須要在環(huán)境犯罪行為發(fā)生前制定有效措施進行預(yù)防，例如，針對環(huán)境破壞現(xiàn)象提出警告或者針對破壞環(huán)境的行為進行嚴(yán)厲懲罰。另外，也有部分領(lǐng)域?qū)τ谠鲈O(shè)危險犯這一建議持反對意見，他們認為如果在環(huán)境刑法中另外設(shè)置危險犯，就很容易造成刑法觸角發(fā)生增長，這在一定程度上會影響到法律的公正性，很難徹底保障人民群眾的合法權(quán)利。綜合以上分析，要想避免自然生態(tài)環(huán)境遭受破壞和毀損，避免對人民群眾的人身財產(chǎn)安全造成威脅，就一定要加強犯罪行為發(fā)生前的預(yù)防，針對即將危害到自然生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)象實施有效懲治。所以，仍然建議另外設(shè)置危險犯，對環(huán)境刑法的內(nèi)容進行延伸和完善，充分發(fā)揮環(huán)境犯罪預(yù)防作用。

三、針對環(huán)境犯罪行為，采用財產(chǎn)懲罰方法并加強力度

從理論角度上看，財產(chǎn)刑法是用于剝奪犯罪人財產(chǎn)法益的刑法措施之一。財產(chǎn)刑通常由兩大部分構(gòu)成，其中一種屬于罰金，另一種方式為對其財產(chǎn)作沒收處理。要想充分發(fā)揮懲罰作用，建議不斷加強環(huán)境犯罪財產(chǎn)懲罰力度，對于那些犯罪事實具有一定特殊性，并且犯罪情節(jié)相對較輕的情況，建議采用財產(chǎn)刑。之所以推薦財產(chǎn)刑主要是因為：首先，大多數(shù)犯罪均是因為追求利益而引發(fā)的，環(huán)境犯罪同時是因為利益的驅(qū)使而造成，如果針對環(huán)境破壞等不法行為加強財產(chǎn)懲罰力度，就能夠有效發(fā)揮威懾性，警醒犯罪人吸取教訓(xùn)，切勿再犯，促進環(huán)境犯罪現(xiàn)象的大幅度減少；其次，財產(chǎn)型通常具備明顯的經(jīng)濟性，跟別的刑法不同，國家無需投入過多的資源對其進行改善，仍然能夠獲得較好效果。

作者：梅象華單位：重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

大量的違反治安管理而行政處罰的案件則雷同于犯罪行為，如盜竊中小偷小摸的治安處罰案件，如果變成大偷大摸（數(shù)額達到了犯罪程度）則構(gòu)成了犯罪。行為性質(zhì)在類別上無法區(qū)分，都有社會危害性，只是程度上的差異，為什么前者有行政法調(diào)整而后者則由刑法調(diào)整呢？于改之博士從大陸法系社會相當(dāng)性理論為理論依托，提出嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性的概念即“所謂嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性，是指行為脫逸社會相當(dāng)性（違法性）的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性”[1]P223。論者借助于社會相當(dāng)性理論把構(gòu)成犯罪的社會危害性的內(nèi)涵進一步明晰化，而且通過“社會相當(dāng)性”概念把行為在手段、目的和行為樣態(tài)上等脫逸相當(dāng)性的行為納入犯罪的范疇內(nèi)能夠在解釋論上犯罪的獨特性。日本學(xué)者指出：“所謂社會相當(dāng)性，就是從一般承認的、健全的社會通念出發(fā)，不具有不法性，也不會喚起處罰的感覺的行為的性質(zhì)?！盵5]P76社會相當(dāng)性概念能夠很好地把民眾認同的日常性、慣常性的事態(tài)或歷史上形成的社會倫理道德秩序正當(dāng)化，也表明立法尊重人民的感覺和意志且充分考量了社會大多數(shù)成員的價值觀和倫理道德觀。嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性在內(nèi)容上與筆者提出的刑法不得已原則有異曲同工之妙，但刑法不得已原則將行為不得已作為犯罪且用刑罰懲罰，其一個基本前提是建立在特定的社會經(jīng)濟、政治和文化基礎(chǔ)之上，“不得已”的內(nèi)涵必須要考量社會基本客觀事實，分別以“憲法層面、主流價值和民眾認同和社會危害性的特點”幾個方面從外延來界定社會危害性，實質(zhì)上也是對社會危害性內(nèi)涵的說明?？梢姡⒎ㄉ弦?guī)定某種行為為犯罪，不僅充分考慮民眾認同，而且還有主流價值評價和憲法規(guī)范所確立的國家和社會的核心利益等。因此，嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性似乎僅強調(diào)了人民的感覺而沒有很好兼顧政治國家上的因素。一般違法到犯罪是量變到質(zhì)變的過程，而對行為的評價究竟是行政法調(diào)整還是刑法調(diào)整則來自于社會的道德對該行為現(xiàn)象的評價，這種評價又受到主流價值和民眾認同雙重約束。首先是主流價值不容忍（因其是不法行為）且不能容忍該行為對社會核心價值體系的敵視、蔑視和輕視、漠視的態(tài)度；其次是該行為現(xiàn)象超出民眾心理容忍度（而這種容忍度在一國地域內(nèi)某些地區(qū)又表現(xiàn)出差異性，例如，我國少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法對全國范圍內(nèi)刑法的變通適用）或者嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性。與道德調(diào)整范圍的邊界在我們這樣一個重視倫理觀念傳統(tǒng)的國度里，法律與倫理道德始終糾結(jié)著，談及刑法與道德的邊界似乎是一個偽命題。對此，筆者以南京馬堯海聚眾淫亂罪案為例來論證二者的邊界，從而論證該命題不是偽命題。南京某高校副教授馬堯海主要通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，吸引有換偶傾向的人群進行集中淫亂，“公開交流性體驗”，其本人組織或者參加聚眾淫亂活動十八起之多。該案發(fā)生后引起網(wǎng)民和專家熱議：否定構(gòu)成犯罪以中國社科院李銀河教授為代表，認為本案沒有被害人，法律不能過分干預(yù)道德，特別是在二元社會結(jié)構(gòu)中多元價值觀逐步形成，不能用刑法強制調(diào)整公民對性取向的自決權(quán)以維護主流單一的性道德觀念。她曾發(fā)文指出：“公民對自己的身體擁有所有權(quán),他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利?！瓏曳筛缮孢@種私人場所的活動，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有,而是歸國家所有。

聚眾淫亂行為能否作為犯罪，從形式上看是立法上的一項制度設(shè)計，但本質(zhì)上則反應(yīng)了立法對該類行為的價值選擇，故爭議的焦點為：刑法在何等程度上介入私人道德領(lǐng)域？公民身體自決權(quán)是無限的嗎？而對于聚眾淫亂罪而言，就是法律（刑法）與道德的關(guān)系。從價值選擇角度上看,對聚眾淫亂行為中公民性行為自由應(yīng)否受到刑法規(guī)制，或者如何規(guī)制，宏觀上有古典自由主義和道德主義給出了不同的解答。古典自由主義是反對封建專制主義的產(chǎn)物，前期代表人物如洛克、孟德斯鳩、盧梭等提出“天賦人權(quán)”、“社會契約論”、“分權(quán)制衡”理論等；孟德斯鳩認為，“自由是做法律所許可的事情的權(quán)利”[7]P154。后期代表人物如邊沁、密爾等把功利主義作為自由的基礎(chǔ)，認為國家只是“守夜人”的角色，國家對公民個人自由遵守不干涉主義。行為人行為只要不對他人造成損害，國家和社會就沒有必要干預(yù)，公民個人有權(quán)作出選擇自己行為的自由，國家和社會只有出于防止對他人造成客觀損害時才出手干預(yù)甚至用刑法干預(yù)才具有正當(dāng)化。密爾說過，“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛(wèi)。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害……任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責(zé)?！盵8]P10《法國國民公會宣言》指出：“一個公民的自由是以另一個公民的自由為界限的?！惫裨诔浞窒硎茏杂申柟鈺r候，不能侵犯他人自由，這是起碼的道德要求，因而自由是有限度和邊界的，絕對的自由是不存在的。有限的物質(zhì)世界不可能滿足人類無限的欲求。聚眾淫亂行為中不符合主流性道德觀念，真的可以將私密的性行為與多數(shù)人分享且沒有所謂“無被害人之說”（或者密爾所說法律的正當(dāng)化根據(jù)僅僅在于“防止對他人的危害”）的淫亂行為排除在法律特別是刑法規(guī)制范圍外嗎？道德主義則“主張通過立法強制實施預(yù)定的道德秩序,確認并保護社會的基本價值。因為公共道德是維系社會的基本紐帶之一，社會可以使用刑罰維護公共道德”[9]P107。該觀點站在國家倫理價值觀的立場上，國家用法律強制推行道德，懲治其認為不道德的行為。公認的社會倫理道德為社會秩序穩(wěn)定和道德觀念培養(yǎng)是必不可少的，國家就有權(quán)利提供法律的強行規(guī)定來保護這種倫理道德。徹底的道德主義也可能出現(xiàn)道德法律化或者法律的泛道德化傾向。就聚眾淫亂罪而言，若堅持自由主義觀點，強調(diào)個人只要不冒犯他人就自由支配自己的身體（包括自己非正統(tǒng)的性行為），聚眾淫亂行為人皆出于自愿沒有侵害他人利益，沒有被害人，那么，連參加聚眾淫亂首要分子也不應(yīng)該受到刑法懲處；若堅持道德主義觀點，國家有權(quán)利用法律推行社會基本道德觀念，聚眾淫亂行為違背了主流或者我國傳統(tǒng)的性道德觀念，那么所有參加聚眾淫亂行為人都應(yīng)該被作為犯罪處理。然我國《刑法》第301條第一款規(guī)定:“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可見，我國刑法只對首要分子和多次參加聚眾淫亂行為才構(gòu)成聚眾淫亂罪。即沒有按照古典自由主義觀點，也沒有遵循純粹的道德主義。為什么我國刑法會這么規(guī)定呢？主張道德與法律分離的凱爾森、哈特等分析實證主義雖認為：“法律問題，作為一個科學(xué)問題,是社會技術(shù)問題,并不是一個道德問題。”[10]P5但實證主義法學(xué)派后來也不得不承認道德對法律的影響，誠如哈特所言：“不容認真爭辯的是,法律在任何時候和任何地方的發(fā)展,事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響,也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響,這些個別人的道德水平超過流行的道德。”

從刑法不得已原則的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民個人自由，一方面也維護社會秩序，使得刑法既具有人權(quán)保障機能又有社會保護機能。文明社會的發(fā)展必須兼顧這兩種功能的平衡。有學(xué)者指出：“我們必須在國家的倫理與市民社會的倫理之間做出權(quán)衡,必須在國家的目的和形形色色的個人需求之間做出權(quán)衡?！盵9]P108從社會保護角度講，“換偶”雖然是個人私事，或許是個別人“開明的性道德”的行為，還或許是沒有直接的被害人，但畢竟背離我國傳統(tǒng)文化和主流的性道德觀念，而“所謂性道德，一般是指社會在歷史發(fā)展過程中所形成的關(guān)于性的一些習(xí)慣或道德規(guī)范。在我國臺灣地區(qū)和日本等國家，性道德還被稱為風(fēng)化，違背性道德的行為往往被概括為妨害風(fēng)化?！盵12]P59任由傷害風(fēng)化的性道德泛濫發(fā)展必然會破壞一夫一妻的婚姻模式和形態(tài)，破壞婚姻家庭制度和作為社會細胞的家庭穩(wěn)定，從而威脅社會的和諧與穩(wěn)定，為我國社會主流價值和主流性道德觀念所不容許。周光權(quán)教授從刑法保護目的角度上也指出：“聚眾淫亂罪、賭博罪等,都是出于維護社會關(guān)系和諧的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范關(guān)系、起碼的社會倫理的違反?！盵13]P34從人權(quán)保障角度而言，聚眾淫亂罪也從充分考量了公民的性自由，那怕是如“換偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也僅僅處罰首要分子和多次參加者，為警示該類行為的傳播，還是為非首要分子和次數(shù)較少的參加者提供了自由的出口。反觀馬堯海聚眾淫亂案，其組織或者參加聚眾淫亂活動十八起之多，而且通過建立“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群網(wǎng)絡(luò)為更多人加入提供了平臺，也具備犯罪的衍射性和不特定性的特點，形式上完全符合我國《刑法》第301條第一款規(guī)定，實質(zhì)上也對我國傳統(tǒng)性道德觀念帶來了破壞性沖擊。筆者認為法院判決還是比較妥當(dāng)?shù)模豪钽y河教授主張公民有身體支配權(quán)，或者說無被害人的行為不能作為犯罪處理觀點站在自由主義立場上有些道理，刑法不得已原則考慮現(xiàn)實社會的主流道德觀念，而該觀念也不是一成不變的，立法也就應(yīng)該是個動態(tài)行為，未來經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段法律會給予公民更多的自由，或許如同在沒有設(shè)定聚眾淫亂罪國家一樣，不把馬堯?！皳Q偶”行為作為犯罪。但我國現(xiàn)實國情還要將此種行為納入犯罪管轄，不是沒有直接被害人就不被國家干預(yù)，國家在必要時候還是要動用刑法來維持主流價值觀。如我國《刑法》第434條戰(zhàn)時自傷罪的規(guī)定表明行為人自己也不能在負有軍事義務(wù)時，通過傷殘自己身體的方式逃避履行義務(wù)，這種同樣有違背我國傳統(tǒng)和主流價值觀念的行為也必須作為犯罪處理。對于馬堯海案而言，法院既兼顧了法律規(guī)定又考慮了社會對多元價值觀的包容在本案中即為公民個人性取向或者性道德，從而準(zhǔn)確定罪處刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的權(quán)利。

關(guān)于犯罪構(gòu)成的屬性，刑法學(xué)界有三種代表性觀點：（1）法定說；（2）理論說；（3）理論與法定兼有說⑴。筆者認為，從罪刑法定原則“罪之法定”的視角來看，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的、類型化的犯罪規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者贊同“法定說”。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論認為，犯罪構(gòu)成包括犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體四個要件。但是，近些年來，不少學(xué)者對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進行了批判，甚至有學(xué)者對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成進行全盤否定，并提出以德、日大陸法系的犯罪構(gòu)成理論取代傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論。目前，批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的主張主要有：（1）犯罪客體不是犯罪構(gòu)成的要件，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體⑵；（2）犯罪主體不是犯罪構(gòu)成的要件，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件⑶；（3）犯罪客體和犯罪主體均不是犯罪構(gòu)成的要件，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客觀要件和犯罪主觀要件⑷；（4）傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成不科學(xué)，應(yīng)采取德、日大陸法系的犯罪成立要件，以犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性取代傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件⑸。面對猛烈的批判聲浪，我國一些學(xué)者竭力為傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論進行辯護，并論證犯罪構(gòu)成四要件的科學(xué)性⑹。犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)的核心理論，我國刑法的規(guī)定已蘊含了具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的犯罪構(gòu)成。但是，哪一種犯罪構(gòu)成屬于我國刑法的規(guī)定里所蘊含的、具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的犯罪構(gòu)成呢？為此，有必要研究犯罪構(gòu)成的種種模型，并追尋真正的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型。

一、犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成和犯罪的概念具有密不可分的關(guān)系，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的高度概括和濃縮，是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)和范圍，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，它們是抽象與具體的關(guān)系。為此，應(yīng)從犯罪概念出發(fā)來探討犯罪構(gòu)成真實模型。

（一）對現(xiàn)行犯罪概念的質(zhì)疑。

我國《刑法》第13條對犯罪概念作了明文規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。據(jù)此，我國刑法學(xué)界的通說認為，犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑律而應(yīng)受刑罰處罰的行為。犯罪有三個基本特征：（一）具有一定的社會危害性；（二）具有刑事違法性；（三）具有應(yīng)受刑罰懲罰性。筆者認為，《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念是不科學(xué)的。該犯罪概念違反了“定義必須相應(yīng)相稱原則”。

該概念將“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性作為“犯罪”的本質(zhì)屬性之一。這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”并不是說“必須受刑罰處罰”，因為在免予刑事處罰的情況下，雖然行為沒有被給予刑罰，但是，該行為也被認定為犯罪。因此，這里所說的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是指原則上應(yīng)受刑罰處罰，但是，沒有受刑罰處罰也可以。既然沒有受刑罰處罰的行為也可以構(gòu)成犯罪，那么，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的屬性就不是犯罪概念必須具備的屬性。其實，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”本來就不應(yīng)成為犯罪概念的本質(zhì)屬性，因為“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是犯罪的法律后果，犯罪是因，“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”是果。作為原因的犯罪自有其自身的本質(zhì)屬性，無需借助作為結(jié)果的“應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”作為本質(zhì)屬性來加以說明。

作者：蘇凱張倩倩單位：山東大學(xué)威海分校山東省臨沂市蘭山區(qū)人民檢察院

構(gòu)成要件要素：刑法解釋的主要內(nèi)容

犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的成立犯罪所需要的所有要件的有機整體，構(gòu)成要件是刑法解釋的基礎(chǔ)。同樣，各個要件是由不同的要素所組成的，即犯罪構(gòu)成要件的要素。這些要素從不同角度說明行為的違法性與有責(zé)性。對構(gòu)成要件的理解適用，有賴于對構(gòu)成要件要素的正確理解。因此，刑法解釋中對于刑法文本解釋的首要前提是正確解釋構(gòu)成要件的要素。對于構(gòu)成要件要素，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以進行不同的分類。筆者在此不對構(gòu)成要件的具體分類進行過多的闡述，僅選取對于刑法文本的解釋具有類型化意義的構(gòu)成要件要素進行分析。（一）規(guī)范構(gòu)成要件要素及解釋法律由語言表述。構(gòu)成要件是刑法記載侵害法益的違法類型，在使用語言表述構(gòu)成要件及其要素時，至少會出現(xiàn)三種情形：第一、只要描述某種客觀行為，就能夠肯定該行為是侵害法益的違法事實，不會對之產(chǎn)生分歧，比如“故意殺人”等就是純粹的描述性概念；第二、純粹描述與價值評價概念相結(jié)合，僅有描述概念，容易把侵害法益與不侵害法益的行為同時包含在內(nèi)，因此需要使用價值評價概念，將沒有法益侵害性的行為排除在外；第三、在描述概念的同時使用價值評價概念，使值得處罰的法益侵害行為涵蓋在構(gòu)成要件內(nèi)。在第二、三種情況下，包含價值評判概念的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范構(gòu)成要件要素，比如“淫穢”、“猥褻”等。對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素可以進行不同的分類，正確的區(qū)分可以有利于解釋者的理解與判斷。筆者贊同張明楷教授的三分說，將規(guī)范構(gòu)成要件要素分為三類，“一是法律的評價要素，即必須根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)作出評價的要素；二是經(jīng)驗法則的評價要素，即需要根據(jù)經(jīng)驗法則作出評價的要素；三是社會的評價要素，即需要根據(jù)社會的一般觀念或社會意義作出評價的要素?！盵6]規(guī)范的構(gòu)成要件要素包括評價以及價值概念，這些主觀性較強的概念對解釋者提出了考驗。不同類型的構(gòu)成要件要素的解釋有所不同，解釋者必須根據(jù)各自的特征進行妥當(dāng)解釋，力求解釋結(jié)論合理適當(dāng)。對于法律的評價要素，法官們進行解釋時必須根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的基本內(nèi)涵，結(jié)合這些法律法規(guī)的目的進行把握，避免得出不合理的結(jié)論。對于經(jīng)驗法則的評價要素，法官在解釋時必須結(jié)合案件具體事實，以相應(yīng)的經(jīng)驗法則做出判斷，而且法官在進行經(jīng)驗判斷時，要以行為時存在的所有客觀情況為基礎(chǔ)，根據(jù)客觀的因果法則進行判斷。對于社會的評價要素的解釋較為困難，解釋者應(yīng)該注意通過考察案件事實的社會影響，了解一般人的觀念，注意用當(dāng)代的社會標(biāo)準(zhǔn)，做出符合當(dāng)代的解釋，不要過度依賴于自身的觀念，要合理地修正自己的前見。(二)整體的評價要素及解釋我國刑法分則將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”作為某些罪的成立要件，例如《刑法》第238條第1款規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边@種情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的整體性規(guī)定就是整體的評價要素。之所以會在某些罪中有此類規(guī)定，是因為“雖然在一般情況下其違法性沒有達到值得科處刑罰的程度，卻又難以通過增加某個特定的要素使違法性達到值得處罰的程度，或者難以預(yù)見具備哪些要素時，行為的違法性能夠達到值得科處刑罰的程度，或者雖然能預(yù)見但不能做簡短描述。于是刑法條文作了一個整體性的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣，就以犯罪論處?！盵7]此外，這種概括性的規(guī)定還可以保持刑法分則的開放性，以便適應(yīng)變化的社會事實，有利于刑法的穩(wěn)定。整體性的評價要件的概括性決定了適用時必須對其進行解釋：究竟哪些情節(jié)可以算作“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)。一般認為，情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)并非特定某一方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)，只要某一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會危害性就達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)認定為犯罪。然而，如果某一行為本身的違法性并沒有達到值得科處刑罰的程度，那么即使主觀上再值得處罰，也不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪，否則便是主觀歸罪。例如，單純的卑劣的動機，無論如何也不能作為定罪的依據(jù)。此外，該行為人必須具有非難可能性，行為人只能對能夠歸責(zé)于他的違法行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因此，情節(jié)嚴(yán)重中的情節(jié)必須解釋為能夠歸責(zé)于行為人的客觀方面表明法益侵害程度的情節(jié)。此外，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對構(gòu)成要件要素所進行的分類，比如消極的構(gòu)成要件要素、不成文的構(gòu)成要件要素等也有著自身獨特的解釋規(guī)則，在此不一一贅述。筆者只是通過上述兩個具有代表性的構(gòu)成要件要素類別，以闡明構(gòu)成要件要素為刑法解釋的內(nèi)容，不同種類的構(gòu)成要件要素解釋方法不同。

在事實與構(gòu)成之間：犯罪構(gòu)成的解釋方法

雖然犯罪構(gòu)成是以文字表述的形式規(guī)定在成文刑法中，但是對于構(gòu)成要件的解釋并非僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)其全部真實含義。法律只要適用就必須進行解釋，有些國家的刑法制定已逾百年，這種解釋一直存在，只要刑法不被廢止，就將一直進行下去，原因就在于“一個詞的通常的意義是在逐步發(fā)展的，在事實的不斷出現(xiàn)中形成的?！盵8]“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中生活事實的變化總是要求新的解釋結(jié)論解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的意義，從而使法律具有生命力?！盵9]因此，對于犯罪構(gòu)成的解釋也必然離不開案件事實，解釋者必須使目光在犯罪構(gòu)成與案件事實之間來往，使兩者彼此對應(yīng)，一方面將案件事實與犯罪構(gòu)成拉近，另一方面將犯罪構(gòu)成與案件事實拉近。如果我們將犯罪構(gòu)成的解釋定義為一個事實與構(gòu)成對應(yīng)的過程，那么，首先必須回答刑法分則所規(guī)定的犯罪究竟是概念還是類型這個問題。在法律方法論層面上，學(xué)者們傾向于將法律概括為類型而非定義，以適應(yīng)法學(xué)作為一種實踐理性的需要?！霸诜墒澜缰?，確定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多數(shù)法律概念或多或少都具有不確定性，內(nèi)涵不確定，且外延開放的‘概念’大部分就是類型，人們之所以仍稱其為概念，只是因其具有高度抽象化之特征而與確定的概念較為接近之緣故”。[10]“雖然法律中適用的大多數(shù)概念具有一個穩(wěn)定的意義內(nèi)核，但同時也具有一個‘邊緣領(lǐng)域’。如何給一個概念的適用范圍劃定界限呢？在‘邊緣領(lǐng)域’內(nèi)部，也只有通過解釋才可確定其界限。在很多情況下，法律看上去是給某個概念下了定義，但實際上只是對某種類型進行了限定?！盵11]在此意義上，我們可以說，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象的、一般性的用語描述具體犯罪類型。把犯罪構(gòu)成定義為犯罪類型，犯罪構(gòu)成就具有了開放性，不同于概念的封閉性，類型一直是對事實進行開放的。解釋者在解釋犯罪構(gòu)成時要運用歸類思維，帶著案件事實可能含有的法律意義的“前見”去尋找可能適用的刑法規(guī)范并且對關(guān)聯(lián)規(guī)范進行挑選、整合，從而形成完整的一個“犯罪類型”。同時，對于小前提法律事實的形成，法官要通過對照可能適用的“犯罪類型”對案件事實進行“法律裁剪”，使之趨近案件規(guī)范的規(guī)定，并且這兩個過程是不斷交互進行，直到案件事實被歸類到特定的規(guī)范類型之下為止。

【摘要】法律對屠殺問題的回應(yīng)，始終在兩種模式之間徘徊：一種是以國家刑法為給養(yǎng)來源的“刑法上的敵人”模式，另一種是源于國際刑法的“刑法上的不人道”模式。后者更適合屠殺的定性標(biāo)準(zhǔn)，它暗示了在大量死難者面前，對人性的否定。建立“刑法上的不人道”模式需要回應(yīng)三個方面的問題：第一，罪的含義；第二，歸責(zé)；第三，懲罰的實質(zhì)。首先，根據(jù)《國際刑事法院規(guī)約》第7條，我們至少可以認為反人道模式中被保護的“人性”包含著兩個相輔相成的要素：每個人的特殊性，以及每個人都平等地歸屬于人類共同體。其次，在歸責(zé)問題上，我們不能滿足于只制裁處于權(quán)力鏈條最頂端的人，還必須考慮等級體系的所有級別。最后在懲罰實質(zhì)上，我們不僅要在刑罰制裁上考慮懲罰的本質(zhì)，而且還需要從修復(fù)以及協(xié)商的角度看待這一問題。文章最后指出，刑法上的不人道模式成為一個可以實現(xiàn)的、普世的理想，尚需國際法與國內(nèi)法的合作以及各個學(xué)科之間的協(xié)力。

【關(guān)鍵詞】國際刑法；戰(zhàn)爭法；刑法上的敵人；刑法上的不人道；暴力與屠殺；戰(zhàn)爭；戰(zhàn)爭罪

與暴力相比，屠殺是一種更為過激的方式。屠殺者與被殺者的數(shù)目往往千計，甚至十幾萬人互相殺戮。這種眾人對眾人的罪行，由于其牽涉的生命數(shù)量令人瞠目，故人們多將屠殺定性為“過激的”暴力。堆積如山的被殺者（數(shù)量的）暗示了屠殺者的“不人道”（性質(zhì)的）以及他們對遇難者人性的否定。

基于此，這一問題要求我們重新審視國內(nèi)刑法的相對主義與國際刑法的普遍主義之爭。因為法律對屠殺問題的回應(yīng)以及試圖衡量屠殺過激性的努力，似乎在兩種模式之間徘徊：一種是以國家刑法為給養(yǎng)來源、在“9·11”事件后重又粉墨登場的“刑法上的敵人”模式，另一種源于國際刑法，即“刑法上的不人道”模式。前者美其名曰“反罪行的戰(zhàn)爭”，似乎與前面提到的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)尤為洽切。將所有的危險敵人斬草除根要比分別處置犯罪者更為便利和高效，后者可能引致無休無止、一發(fā)不可收拾的局面。相反，作為反人道罪這一范式代表的“刑法上的不人道”更符合屠殺的定性標(biāo)準(zhǔn)。其中蘊涵的普遍人道主義取養(yǎng)于二戰(zhàn)后令國際法重新煥發(fā)生機的那個框架（包括紐倫堡和東京的軍事法庭，針對前南斯拉夫和盧旺達的國際刑事法庭，國際刑事法院以及眾多國際化了的刑事法庭）。但長期以來，它似乎仍是個空中樓閣。

我的預(yù)設(shè)是，從現(xiàn)在開始，刑法成為一種共同的、真正倫理的體現(xiàn)，因為刑法牽涉三個層級的倫理。第一個層級（作惡的即惡人），面對罪行帶來的苦難，刑法給出了這樣一個如此不完美的答復(fù)：暴力和屠殺的共同之處在于苦難的普遍性。但是刑法更接近第二層級的倫理，即它是那些涉及共同體的權(quán)力、生存與死亡、性別、財產(chǎn)的占有與分配的規(guī)范機制：人們注意到，國內(nèi)法中，刑法在應(yīng)對暴力問題上采取了相對主義立場，在“刑法上的敵人”原則的推動下勢頭更勁，這一原則試圖為武力制裁正名。最后一層倫理，即刑法如今處于一種世界化過程的中心，其將我們引向一種以“刑法上的不人道”為特征的、普世的超倫理（metaethiqueuniverselle）.

本文將從三個方面展開論述：首先討論暴力的矛盾性及屠殺的特性；其次探討刑法對策的相對主義以及“刑法上的敵人”的策略；最后討論“刑法上的不人道”原則的一些“普世性”的先導(dǎo)問題，或者退一步講，一些“能夠被普遍化”處理的問題。