前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇刑法總論論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

刑法總論論文范文第1篇

在我看來，中所剩的可以支持雙方論點的范疇已經寥寥無幾了，我們的研究已經“走火入魔”了。這里我并不否定我國刑法因果關系的研究成果，而是強調刑法研究中，在引用哲學原理時首先需要弄懂哲學的精神實質。那么，為什么必然說和必然偶然說都能從馬克思哲學中找到所謂的根據而爭論不已呢?這主要是對其中的必然、偶然、原因、結果諸范疇的不同理解，結果是雙方各執一端。拿哲學上的論據來支持其觀點，實則背離了哲學。可雙方為什么又能自圓其說呢?偷換概念是雙方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和結果研究刑法因果關系時，前蘇聯已有學者指出：“人的活動和它造成的結果，彼此間是處于必然聯系還是偶然聯系，對于刑法毫無意義。”

以上分析僅是涉及我國刑法因果關系研究中必然說和必然偶然說的內部之爭，那么，因果關系是否僅為我國犯罪構成理論中的客觀方面的一個要素?實際上，必然說還是必然偶然說法是建立在其為客觀方面上的一個要素展開討論的，即我國學者提出的刑法因果關系客觀性問題。我認為，刑法因果關系的客觀性，無非是指，刑事案件發生了，犯罪行為與結果以及行為人對行為與結果的認識這些客觀事實，不以我們的主觀認識存在與否，都實際存在著。而這些參在的客觀事實，包括行為人行為時的行為狀態事實，與由這種心里狀態支配的行為與結果的關系的事實。這樣因果關系既是客觀方面的一個要素，又是行為人主觀方面所具有的認識因素。而必然說、必然偶然說之爭從這個角度看僅是因果關系在犯罪構成理論的客觀方面的爭論，把因果關系的客觀性等同于客觀方面的片面認識。而我們在研究因果關系時，應同時注意主觀方面的因素，即從主客觀相統一的角度來理解刑法上的因果關系。以往我們的研究，忽視了對行為人主觀方面因果關系認識的研究，按照以往研究的邏輯，客觀方面行為人的行為與結果之間的聯系確定之后，進一步查清主觀方面行為人的認識則是很容易的事，殊不知，某些案件在客觀方面的條件關系查清后，其主觀認識也具有重大意義。而我們的必然說、必然偶然說之爭在司法實踐中容易產生由因推果的思維傾向，最后導致因果關系判斷的“畢其功于一役”。

二、英美法系的雙層次原因學說

在英美國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“But for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨想同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而對于如何選擇法律原因，“近因說、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。

刑法總論論文范文第2篇

關鍵詞:審美;興趣;綜合;發展

當前全國上下都在針對新課程標準實施一系列的教育教學改革，力求能達到更好的教學效果。作為舞蹈教學如何更加豐富多彩?眾所周知，舞蹈是一門用形體語言來表達思想感情的藝術，它是屬于技能學科的范疇。必須根據本學科的特點和新課程改革的理念來進行一些有益的探索。它大致可以體現在教學內容、教學過程、教學方法和評價體系四個方面.

一、教學內容以舞蹈審美為核心，實現多樣化，豐富情感體驗，培養對生活的積極樂觀態度，陶冶情們以往以技能為主，在教學的同時進行美育的教育。舞蹈可以使學生感受和發揚積極、健康、樂觀的思想感情，培養她們對生活的積極樂觀態度。在舞蹈教學中，我們可以通過不同種類的舞蹈來培養她們的欣賞能力，以達到美育的目的.

1．通過我國悠久的舞蹈傳統和豐富多彩的民族民間舞，培養學生的愛國主義情操。師范三年（五年）的舞蹈課教學以舞蹈基本訓練、民間舞貫穿，通過對課堂的教學和相關資料的欣賞讓學生感受到：我們的民族文化是如此的璀璨、瑰麗、豐富.

2．通過集體舞培養集體主結友愛的精神，加強紀律觀念。集體舞雖簡單，可要完成它通常需要兩個以上的人相互合作，因而在活動中，她們就會增強自己的責任意識，相互幫助合作完成每一個作品.

3．通過基本功訓練，培養學生堅韌不拔的毅力和刻苦學習的精神。舞蹈基本功訓練向來以苦、累、痛而出名。我想她們在忍耐這種肉體上極大痛苦的同時，她們的毅力和耐力也會不斷地增加。即使將來遇到一些小的困難和挫折，也很容易挺過去.

二、在教學過程中注重培養舞蹈興趣，樹立正確的學習目的舞蹈對于師范學校的學生來說，如何長久地保持這種興趣，除學生個體自身的努力外，還需要教師的培養，不僅要培養其在校期間的興趣，還要讓其深受其益，樹立學習舞蹈的愿望.

1．直接興趣的培養。人類天生就會舞蹈，它的起源甚至早于音樂“，言之不足故歌之，歌之不足故手之舞之足之蹈之也”，偌大的舞蹈房、明亮的鏡子、優美的音樂……這些環境的設置足以讓學生們有翩翩起舞的欲望，教師認真的示范、流暢的講述、及時的表揚，都推動著學生不由自主地去舞蹈.

2．間接興趣的培養。這是最關鍵的。在舞蹈的基本訓練過程中，就會發現學生或多或少地都會遇到一些困難，比如協調性不夠好、軟度、柔韌度、四肢開度不夠及肢體的傷痛等。在學生感到最困難的時候，除了鼓勵打氣之外，要幫助她們分析學習舞蹈的優勢.

三、教學方法上注意提倡學科綜合，理解多元文化.

像眼下的多媒體教學和多學科的融合對舞蹈來說都是沒有太大用處的，但在經歷幾堂課的實踐后，才發現這其中的奧秘.

1．多媒體技術與舞蹈相融合。一個偶然的機會，我拿了一個DV機來到課堂，準備拍一段舞蹈組合留作教學資料，當拍完的畫面在大屏幕上回放的時候，精彩的一幕出現了：“我的腳位置不對“”我的方向錯了“”我的手臂的姿態不夠柔和”……學生們很快從人群中找到自己，在一番比較下很快找到了自己的癥結，這真是意外收獲！我又請她們仔細看了一遍回放，并在回放后進行了一次練習，效果好了很多，讓我有些喜不自禁。從那以后，我便經常帶著DV和數碼相機走進課堂，讓學生去自我發現，一段時間過后，發現學生的毛病少了很多，教學效果顯著提高，而且隨之學習的積極性和興趣也提高了很多.

2．舞蹈與基礎學科相融合。提高學生的文學水平和欣賞能力。一堂古典舞課前，我讓學生朗讀并背誦這首詩，學生很好奇，不知有何用。課上，當我要求她們帶著爛熟于心的詩意邊朗誦邊舞蹈時，她們都非常興奮，即興的表演也非常地投入和忘我，不用老師提醒動作，她們也能完成得如此之好。學生的表現讓我信心倍增.

四、評價體系應完善評價機制，促進學生發展以前舞蹈課的評價也就等于學科技能測試，這種方法雖然對學生的學習成果有一定的反映，但對學生的發展卻沒有太大的促進作用。現在通過課改，我們借鑒了新課程改革綱要所詮釋的評價體系。它可以改變課程評價過分強調甄別與選拔的功能，發揮評價促進學生發展的作用、教師提高和改進教學實踐的功能，體現在舞蹈課程評價上，可以通過下列方法實現：1．淡化甄別與選拔、重視創新能力的發展。以前的舞蹈課非常重視對技能的傳授而忽略在這一過程中學生學習能力的發展情況。藝術的生命在于創新，如果一個人只會跳而不會創新的話，那她的舞蹈生命將會枯竭，將談不上終身學習.

2．實現評價指標多樣化，關注個體差異，加強行為表現觀察。作為舞蹈教師，我們更應該關注學生的個別差異，善于發展學生的成功因素。因為舞蹈的特殊性，每個學生都有一定的優勢，我們要善于通過對學生這些優勢科目的評價來樹立學生的信心和興趣，從而使她整個的舞蹈能力有一個質的飛躍.

刑法總論論文范文第3篇

關鍵詞：經濟；文化；宗教；產業；發展

宗教既是一種特定形態的思想信仰， 又是人類一種普遍的文化現象， 有著豐富的文化內涵。宗教文化作為人類傳統文化的重要組成部分， 它影響到人們的思想意識、 生活習俗等方面， 并滲透到文學藝術、 天文地理等領域， 是經濟社會發展的重要資源。宗教文化產業是指以宗教文化為基礎和載體， 利用和發揮其積極因素， 提供市場需求的宗教文化產品， 增強宗教文化經濟附加值的相關產業， 具有宗教文化內涵、 宗教文化增值功能、 文化服務功能和經濟活動功能等特性。

合理挖掘利用宗教文化的價值， 適度發展宗教文化產業， 使宗教事業在促進國家經濟社會發展中發揮重要的積極作用， 這既是時展的要求， 也是宗教事業正常健康發展的重要途徑。在我國大力發展文化產業的新形勢下， 發展宗教文化產業，不僅有利于宗教事業健康發展，而且有利于促進經濟社會協調發展。

一、 發展的理論依據及政策背景

（1） 發展宗教文化產業符合經濟基礎決定上層建筑的哲學思想。經濟是一切社會活動的基礎。 宗教作為上層建筑的組成部份， 雖然是距離上層建筑較遠的那部份， 和其他上層建筑一樣的受制于經濟基礎的決定作用。 宗教事業的健康發展， 離不開經濟力量的支撐。 一切宗教都會因其依賴的經濟基礎而決定是否發展興旺或衰亡。 宗教發展的歷史本身就證實了這一點。 世界三大宗教所具有的國際性社會實力與它們所具有的雄厚經濟基礎都是分不開的。在我國， 發展宗教文化產業， 既是發展了文化產業， 也是發揮了宗教積極因素；既提高了文化軟實力的需要，又促進了經濟社會發展的需要。

（2） 發展宗教文化產業符合我國宗教工作的方針政策。全面正確地貫徹黨的自由政策， 堅持依法管理宗教事務， 堅持獨立、 自主、 自辦的原則， 積極引導宗教與社會主義社會相適應， 這是黨的宗教工作基本方針。 我國宗教堅持獨立自主自辦， 這是我國信教群眾的自主選擇， 是我國宗教團體和宗教事務不受外國勢力支配和控制的重要保障。 這就要求宗教團體和宗教活動場所必須具備一定的經濟物質保障。 因為宗教組織體系構建、 宗教設施建設、 宗教活動開展、 宗教人才培養等都需要經濟支持。 目前， 我國宗教團體和宗教活動場所的主要經濟來源是政府和社會的資助和捐贈、 宗教信徒的布施和奉獻、 宗教財產經營收入和宗教服務收入等。 從總體上看， 我國宗教的自養能力還不夠強。 堅持獨立自主自辦的原則， 宗教要面對市場經濟和文化產業發展的現實， 按照我國宗教方針政策的規定， 把發展宗教文化產業作為一條重要措施， 不斷提高自給能力。

二、 發展的途徑與方式

宗教文化產業的內容包括宗教文化核心產業和與之相關聯的文化產業， 以及宗教文化產品產生和宗教文化服務， 其發展的途徑和方式多種多樣。當前，要積極引導宗教與社會主義相適應，要著力發揮宗教在促進經濟社會發展中的積極作用，為此，筆者特提出宗教產業的發展途徑與方式。

（1）典型宗教景區的產業化。

五臺山為我國四大佛教名山之一，位于山西五臺縣東北。五臺山文物古跡眾多，自東漢永平11年開始，代代興修寺廟，現仍保存有北魏、唐、宋以來8個朝代不同風格的寺廟建筑47處（其中國保單位4處：顯通寺、菩薩項、碧山寺、塔院寺，省保單位6處：金閣寺、殊像寺、圓照寺、南山寺、龍泉寺、羅寺），保存有大量佛像、牌匾、壁畫、佛塔、藏經等珍重文物，這些都是人類創造性的天才杰作，見證了近兩千年佛教在中國的成功演變和在東亞地區的傳播過程，可作為中國傳統佛教建筑群及其空間布局的杰出范例。

五臺山每年舉辦“一年、一會、一節”大型節慶活動和秋冬特色旅游項目。“一年”就是佛俗民情年，時間為每年的農歷臘月十八至次年的正月十八，期間將舉辦一系列極具地方特色的佛俗民情活動。“一會”就是五爺啟智廟會，農歷五月初一至五月三十舉辦。通過地方戲曲演出和佛教文化活動，全面展現五臺山獨特的地方文化。“一節”就是五臺山佛教文化節暨國際旅游月。在每年的8月-9月舉辦，文化節期間將舉辦佛事活動、書畫展覽、攝影展覽、文物展覽、佛樂演奏、佛舞表演、佛學講座以及特色旅游等一系列活動，挖掘佛教文化品位，展示佛教藝術魅力。五臺山現已成為漢藏并存、諸宗競秀的中國佛教“首府”、“中國佛教縮影”和“國際佛教文化中心”。

五臺山的知名度越來越高，得到了社會各界的認同。1984年成立五臺山管理局，1989年成立五臺山風景名勝區人民政府。從1985年正式對外開放以來，經過二十多年的發展壯大，現已形成吃、住、行、游、購、娛一條龍配套服務體系。僅2006年一年，五臺山累計接待國內外游客335.81萬人次，旅游收入16.79億元。所以，無論是從經濟的角度還是從宗教的角度，五臺山的佛教文化產業在五臺縣的經濟發展中都起著相當大的作用。由此看來，發展典型宗教景區的旅游業，是宗教文化產業發展的最直接、最現實和最有效的途徑。

（2） 宗教飲食商業化。

不同的宗教都著不一樣的飲食習慣，這是各宗教的內在特點之一，同時也是各宗教文化的重要內容。例如，佛教信徒吃素食，伊斯蘭教信徒吃清真食品，道教信徒吃素食且少食等。把宗教的飲食推向市場，既可以使各民族人民的飲食文化豐富多彩，同時也可以通過這樣的推廣而創造出一些經濟收入。最典型的例子就是南京市的馬祥興菜館，這是一家生產經營清真飲食的著名品牌企業，日銷額10萬元，90%以上的顧客是漢族群眾，一些政府部門的重要接待和家庭宴會也會在此舉辦。像這樣的企業就是借助宗教的飲食文化，對其進行大力的推廣，而后將其形成商業化的格局，最終獲得可觀的經濟收入。

（3） 宗教用品的商品化。

宗教活動和宗教行為往往要借助一定的物質手段來表現，宗教用品或器物是宗教文化不可分離的部分。 即使不信仰宗教的人， 身處一定的宗教場所， 也會接觸到宗教用品， 甚至產生興趣。 根據宗教文化的特點， 豐富旅游商品， 也是發展宗教文化產業的一條有效途徑。如出售各種宗教紀念品， 佛教的木魚、 進香袋、 數珠、 雕像； 道教的 “八仙過海”、 “福祿壽三星” 畫幅、 介紹宗教名勝古跡的書籍等。 以佛教圣地峨眉山為例，其針對游客的類型、 特點， 結合本地的實際， 出售各種各樣反映峨眉山風貌的圖像和以普賢菩薩、樂山大佛為主的佛像， 發揮了獨特的優勢， 帶來了良好的經濟效益。 把宗教用品作為文化產業發展， 開發具有傳統宗教文化價值、 符合現代人心理和審美要求的宗教用品。

三、發展規范與健康

首先，要把宗教活動場所及景區作為文化產業和旅游經濟發展的重要資源， 做好開發、 利用的發展規劃；

其次，要加強對宗教文化遺產的保護和開發， 整合宗教文化資源， 打造宗教文化旅游產品；

再次，要加強宗教景區的基礎設施和配套設施建設， 規范宗教活動場所的宗教活動， 營造佛骨禪香的文化氛圍；

最后，還應該規范宗教用品的生產和銷售， 保護宗教文化的智慧成果， 實現和增加宗教文化產業的經濟附加值。

四、總結

在經濟文化大發展的大背景下，人們對文化產業發展的重視已經成為一種潮流。如今，文化產業正以其蓬勃的生命力向人們昭示其無窮的經濟價值、文化價值以及社會價值。而宗教文化產業作為這樣的大的文化產業中的一小部分，也正在努力的壯大自己。但它還有待于人們去挖掘其潛在的力量，同時也需要國家政府部門對其一如既往的支持與扶植，使其能夠被更多人所了解，所接受，從而使這么一個新興的宗教文化產業發揮出其最大的正能量。（作者單位：廣西藝術學院人文學院）

參考文獻

[1]廖春紅. 淺議宗教文化產業發展[J] . 新重慶. 2008（11）

刑法總論論文范文第4篇

［論文關鍵詞］高等教育 外國刑法學 課程教學改革

外國刑法學，顧名思義就是學習、研究外國刑法理論與刑法制度的科學，屬于刑法學的一個分支。目前在我國高校的法學院（或法律系）中，很大比例上都開設外國刑法學課程。其中，對于刑法學的碩士或博士生來說，外國刑法學一般是作為必修課，而在部分高校對本科生也開設該課程，作為選修課或者必修課。可以說目前在我國外國刑法學課程開設面是很廣泛的。但是，據筆者觀察，該課程的教學效果常常不盡如人意，出現了“學校不愿開、老師不愿教、學生不愿學”的尷尬局面。造成上述現象的原因是多方面的，缺乏對于外國刑法學教學的針對性研究就是一個重要因素，而這方面的相關研究又少之又少。有鑒于此，筆者擬結合教學實踐，嘗試性地分析一下法學本科外國刑法學課程的特點、存在的問題，在此基礎上提出一些改革建議。

一、法學本科外國刑法學課程的特點

1.課程理論性強。外國刑法學課程側重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國刑法教學的刑法規范闡釋，因而外國刑法學偏重理論，而中國刑法學注重理論與實務相結合。例如，在涉及“犯罪論體系”問題時，外國刑法學要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯和我國傳統的四要件平行模式，進而要分析它們的淵源、特點、內容等；而中國刑法學則只需要教給學生我國刑法中犯罪構成要件有四個，再說明四要件的內容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語。由此，就造成了幾個直接的后果：外國刑法學理論性強，較之中國刑法學更加深刻，使得學生感覺難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，學習動力不足；對于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養。

2.課程適用于法學本科高年級學生。從目前法學本科的課程設置來看，開設外國刑法學的高校一般都將該課程安排在高年級，如中央司法警官學院（以下簡稱“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級。法學本科高年級學生具有以下特點：已經系統學習過大部分的法學課程（包括刑法學），具有一定的法學理論素養；擁有不同程度的深入鉆研法學理論的能力和欲望；學習的自主性增強，希望主動、積極地獲取知識；面對著巨大的就業或考研壓力，很難把全部精力投入專業課學習。基于對象的上述特點，外國刑法學課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識形成聯系、充分調動學生參與。

二、目前法學本科外國刑法學課程教學存在的問題

1.教學目標不明確。對于中國法律課程（包括刑法學）的教學目標，各方面的認識比較一致，即在法律注釋的基礎上，指導學生掌握該法律的基本理論，進而提高分析、解決實際問題的能力。但是對于外國刑法學教學要達到的目標，理論上討論的并不多，實踐中的理解也不一致。教學目標不明確直接影響到教學活動和教學效果。

2.教學內容片面。目前在各高校外國刑法學教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學原理（外國刑法總論）》。客觀地說這兩部教材結構嚴謹、內容翔實，具有很強的學術價值，但是如果嚴格按照這些教材授課（這種現象相當普遍），在內容上至少存在兩個問題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統的觀點認為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關書籍在國內發行，人們逐漸認識到傳統觀點的偏頗，發現英美法系刑法理論也存在很多亮點，其中的一些制度也完全可供我國借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區矯正等。所以，外國刑法學應當同時研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據刑法學界的通說，刑法總則規定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規定具體犯罪的構成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導與被指導的關系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學教學片面強調總論的研究，對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認為是不妥當的。因為總論的講解如犯罪構成要件、正當行為、共同犯罪等固然重要，但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題，如安樂死、婚內、計算機犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現給學生一個完整的外國刑法學課程。

3.教學手段單一。目前的外國刑法學教學一般采用傳統的講授法，即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學生，從實踐反饋來看效果很不理想。原因在于：作為高年級學生已經具備了一定的法學基礎，渴望通過主動學習獲取知識，比較排斥填鴨式的講授，而且對于外國刑法學這樣內容抽象復雜的學科，如果在教學方式方法上沒有突破，則很難吸引學生。所以如何借鑒先進的教學手段，切實提高教學質量，是任課教師亟待解決的問題。

4.教學資源不足。影響外國刑法學課程發展的另一重要原因是教學資源的缺乏，體現在兩個方面：一是師資力量薄弱。目前法學院或法律系通常比較重視中國刑法學的建設和發展，對于外國刑法學則缺乏關注，體現在師資分配上權威的、有經驗的教師教授中國刑法學，而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓、考察的機會。二是教學設備不足。外國刑法學課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質條件，如小班授課、多媒體、國外的文獻等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學效果。

三、法學本科外國刑法學課程教學的改革與完善

1.明確教學目標。針對我國高校外國刑法學教學目標不明確的現狀，筆者認為，應從以下三個方面加以改善：

第一，鞏固先前所學的刑法知識。據筆者觀察，雖然經過了刑法學的專門學習，由于各方面的原因很多高年級學生對于一些基本問題仍然缺乏認識。例如，筆者曾對我院法學三年級的學生提問一個案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報而案發，問某甲犯罪屬于何種形態？”答案應為犯罪預備。令人驚訝的是，被提問的七名同學或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無一人正確。原因即在于對于曾經學習過的故意犯罪停止形態理論沒有真正掌握，這種現象絕非偶然。所以在實現其他教學目標之前，應首先打好中國刑法學基礎，以免本課程成為空中樓閣，也為學生今后的司法考試和實踐運用打下基礎。

第二，深化對刑法理論的掌握。法學本科生在一、二年級所學的刑法學課程應當是具有一定深度的，但是重點在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學課程的學習，可以使學生在注釋法學的基礎上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識，進而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國刑法第二十三條第二款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在中國刑法學的講授中，一般解釋其中的關鍵術語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學生得到的是武斷的知識，或者說是“知其然，不知其所以然”，其對于犯罪未遂刑事責任的理解是膚淺的、機械的。而在外國刑法學的教學中，通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進行比較后，學生就會發現代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性，而我國也采用這種做法即“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式，使學生能夠了解法律背后的理論，從而強化了記憶，加深了理解，進而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創造條件。

第三，提高科學研究的能力。高校的教育是復合型的教育，既要傳授知識，又要培養能力。外國刑法學課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度，能夠使學生了解國外刑法先進的制度和固有的弊端，從而對我國的刑法和刑法學有更全面、客觀的認識。在教師的引導和幫助下，運用科學方法促使學生發現問題、分析問題、解決問題，提高自身的科研能力。實踐中有學生將外國刑法學學習中產生的成果加以完善作為自己的畢業論文甚至在學術期刊上發表，也證明了提高科研能力應當作為外國刑法學的教學目標之一。 轉貼于

2.豐富教學內容。如前所述，目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認為這是不妥當的。綜合考慮課程的學時、教學的資料以及學生的接受能力等因素，在教學內容的安排上應當確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專題進行講解。以筆者講授的該課程為例，總計18周36個學時，除去一周考查外，以2課時為一單位可以講授17個專題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構成要件的符合性、違法性、有責型、犯罪形態、共同犯罪、罪數、刑罰的體系、刑罰的執行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個專題的時候，要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關制度和理論，并且幫助學生回憶中國刑法的相關內容，進行分析、比較，找出各國之間的異同及其產生的原因，探索規律性的問題。

3.改革教學方法。一是教學的基本方法應為比較方法。比較的方法是通過比較來認識事物的一種方法。人們的認識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的。通過比較，才能將不同現象區別開來，了解它們之間的相同點和不同點，確定它們各自的概念。所以，任何學科都使用比較方法，刑法學也不例外。運用比較方法研究問題，有助于拓寬刑法學研究的視野，增進對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實踐的了解和掌握，并從中剖析是非優劣，評述利弊得失，吸取經驗教訓，更好地獲得規律性的認識，這對于提高刑法理論研究水平，推動刑法科學的前進，對于改善我國刑事立法和司法實踐狀況，都是有重要意義的。由外國刑法學的教學內容決定了其基本教學方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應的制度或理論進行比較得出結論。例如，中國刑法第二十二條第二款規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”也就是原則上所有的預備犯都應受刑罰處罰。但是實踐中受到刑事處罰的預備犯極少，大多數犯罪的預備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒有作為犯罪來處理，表明刑法第二十二條第二款之規定并未在實踐中得到執行，主要原因在于其規定本身理論依據不足，脫離司法實踐。通過與外國刑法進行比較我們發現，日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預備犯的概括性規定，而只在刑法分則中的某些嚴重犯罪條文別載明處罰預備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰爭罪等），這樣即在法律上排除了對大多數犯罪處罰預備犯的要求，更加符合司法實踐，避免了法律不能貫徹執行的尷尬境地，值得我國研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國對某理論沒有獨立成果的前提下，比較外國刑法理論之間的異同，區分優劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。

二是針對具體問題組織討論甚至辯論。由于外國刑法學課程往往開設在高年級，學生已經具有一定的法學知識，并且已經不再滿足于被動接受知識，而是渴望表達自己的觀點、展示自身的水平，所以教師應當因勢利導，在教學過程中組織學生就一些爭議問題進行討論或者辯論，使學生在積極參與過程中獲得知識，深化理解。例如，筆者在教學實踐中曾就“罪刑法定原則的未來”“死刑存與廢”“安樂死在中國的適用性”“罪是否應當作為親告罪”等問題組織學生進行討論或者辯論，不但調動了學生學習的積極性，還提高了學生的語言表達和分析問題的能力，改善了教學的效果。

刑法總論論文范文第5篇

關鍵詞：正當防衛；不正的侵害；防衛意思；不得已的行為；退避義務；自招侵害。

緒論。

正當防衛是指在沒有充足的時間請求國家機關救助的場合下，國家承認私人通過行使武力以保護權利的一種緊急行為。在權利的私力救濟原則上被禁止的法治國家中，可以說正當防衛是例外的存在。

在怎樣的范圍內承認正當防衛當然是實定法的解釋問題，但是，也可以說這一問題與法律制度的社會、政治背景有著密切的關系①。也就是說，正當防衛被認為是作為國家壟斷（Gewaltmonopol）行使武力的例外，因此，出現怎樣的狀況才能認可通過正當防衛的武力行使這一問題，與對于國家和個人之關系的應有狀態的理解是緊密相連的。例如，這種觀點對于是否肯定針對國家或社會法益之侵害的正當防衛這一問題的確具有重要的影響。在什么程度上可以確實期待國家機關的權利保護這一事實認識，也與正當防衛的成立范圍聯系在一起。而且，應當將什么范圍內的對抗行為作為正當防衛而正當化這一問題，是如何調整侵害人與被侵害人這一私人之間的對立關系的問題，同時也是在多大程度上重視“法對不法的優越性”的問題。關于這個問題，可以在怎樣的限度內要求退避或回避不正當行為這一基本價值觀也是很重要的。此外，這也對私人持有槍支是否被合法化產生一定的影響。這樣，正當防衛論就不限于實定法的解釋，而是一個與文化和社會的基本理念均有密切關系的問題。我認為這確實是一個很好的比較法研究的主題。在本文中，我想就日本的正當防衛論進行介紹，重點放在其具有特色的方面。

首先，我想說明一下日本刑法正當防衛規定的概要。日本刑法第36條第1項規定：“對于急迫的不正侵害，為了防衛自己或者他人的權利而實施不得已的行為，不受處罰。”該條第2項規定：“對于超過防衛程度的行為，根據情狀，可以減輕或免除其刑。”關于正當防衛的法律效果，在法條表述上雖然僅僅規定了“不受處罰”，但對于正當防衛是違法阻卻事由這一點，在學說上基本沒有異議。而且，關于“權利”這一文字表述，其權利性也沒有必要是明確的利益，只要是為了保護值得保護的利益而實施的防衛行為，就可以被解釋為符合正當防衛。此外，為了“他人的利益”的正當防衛是被承認的，因此，如果將國家和社會解釋為包含于“他人”之中，那么，肯定為了國家或公共利益的正當防衛，至少在語義上是可能的。但是，在判例上（最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9號第1465頁），一般而言，雖然也將可能成立針對國家、公共的法益的正當防衛作為前提，但是，既然防衛公共性利益是公共機關的任務，那么，判例指出：“應該把這種正當防衛理解為，只有在無法期待有效的國家機關活動這種極其急迫的場合下才能例外地允許。”從而在結論上否定了正當防衛的成立。實際上，至少在平常時期，應該認為沒有承認為了國家利益的正當防衛的余地。在學說上，有學者也有力地主張這種觀點，即除了可以同時想象個人的利益侵害的狀況以外，應當全面否定為了公共利益的正當防衛。以下，我想依次對“不正的侵害”、“為了防衛的行為”、“不得已的行為”這幾個要件的解釋進行研究。

一不正的侵害。

因為“不正的侵害”意味著違法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪論中根據違法性概念來進行判斷。例如，關于是否能夠對無過失行為進行正當防衛，就要以“即使是無過失的法益侵害行為，是否也可以評價為違法行為”這一過失犯的基本理解為根據②。此外，從嚴格區分違法性與責任的立場出發，無責任能力人的行為也可以被評價為“不正的侵害”，因此通過正當防衛進行對抗是可能的。在學說上，受到德國通說的影響，有學者也主張以下見解：正當防衛權受到所謂社會倫理的限制，因此限制對無責任能力者的正當防衛③。但是，從被害人的法益保護這一觀點出發，我認為缺乏限制正當防衛的必然性。

在學說上，受到活躍討論的問題是圍繞“對物防衛”的問題，即在寵物狗等人的所有物對第三人實施危害的場合，是否也可以被評為“不正的侵害”，從而可以通過正當防衛進行對抗。關于寵物狗的危害，在能夠肯定飼養人存在故意或過失的場合，寵物狗的危害就可以評價為背后的飼養人的“不正的侵害”之延長，因此，被侵害人明顯可以通過正當防衛進行對抗。成為問題的是在飼養人的過失都不能被肯定的場合。一直以來，這個問題都被理解為結果無價值論與行為無價值論之對立的反映。也就是說，結果無價值論認為動物和自然現象也可以違法地侵害法益，因此肯定對物防衛；但是，從行為無價值論出發，只有人的行為才能成為法評價的對象，因此，寵物狗的舉動不能被評價為“不正的侵害”，對抗行為只能在緊急避險的限度內被正當化。但是，最近，學者們更多是在與正當防衛固有的基本原理的關系上討論這個問題的。例如，從重視作為正當防衛基本原理的法確證之利益這一立場出發，因為欠缺確證對于動物的法秩序之必要性，因此正當防衛的成立就被否定了④。與此相對，從這一立場出發———將正當防衛理解為由于受到沒有正當理由的侵害而為了保護被侵害人法益的手段，那么，無論危險源是人也好，是動物也罷，既然沒有正當的理由讓被侵害人去面對法益侵害的危險這一點是不變的，那么就應該承認正當防衛的成立可能性。因此，在結論上，對物防衛肯定說也應基本上得到支持。我認為，只允許因無法回避人的侵害而實施的防衛行為，而否定對于動物侵害的正當防衛以及僅僅能夠在緊急避險的限度內進行對抗的結論是有失均衡的。

二為了防衛的行為。

1.一個行為要被評價為“為了防衛”的行為，首先，防衛行為在客觀上必須指向侵害者，更嚴密地說，是必須指向構成“不正侵害”的要素。因此，例如，當X使用第三人Y的球棒對A實施侵害行為之時，A為了排除侵害而損壞Y的球棒的行為可以被評價為“為了防衛”的行為。與此相對，對于X的侵害，A使用第三人的B的木刀實施防衛行為，結果將B的木刀損壞。在這種場合中，損壞B的木刀這一行為，因為并不是對于“不正侵害”的法益侵害，因此不成立正當防衛，僅僅在緊急避險的限度內被正當化。

最近的學說上集中關注的問題是，雖然指向侵害者實施防衛行為，但結果卻侵害了侵害者以外的第三人法益之場合的處理⑤。例如，A面臨著X的不正當侵害，向X扔石頭，但該石頭卻砸到毫無關系的第三人B。在這個事例中，因為B并沒有實施“不正的侵害”，所以對于B的法益侵害并不為正當防衛所涵蓋。在學說上，因為A和B的利益對立可以說是“正”對“正”的關系，因此根據緊急避險阻卻違法性的見解被有力地支持著。但是，為了肯定緊急避險的成立，必須存在為了避免危險而沒有其他方法這一關系（補充性）。但是在本案中，（至少從事后看來）缺乏A為了避免危險而將石頭砸向B的必然性，既然如此，我認為難以肯定補充性。當然，在扔石頭的過程中，石頭會砸向誰并不確定，因此，在這個階段中，也許可以認為“不存在扔石頭以外的其他有效防衛方法”，進而肯定補充性。但是，刑法的違法評價并不只是以行為樣態為基準，也必須包含結果發生這一事后的狀態，因此，我認為僅以行為當時的情狀就輕易肯定補充性是不妥當的。最近，在下級法院判例中（大阪高等法院平成14年9月4日，《判例時報》1114號第293頁），關于大致上同樣的問題，在否定成立正當防衛和緊急避險的基礎上，法院判決指出：“作為所謂的假想防衛的一種，例外地可以追究過失責任，但不能肯定故意責任。”我認為這種觀點在結論上是妥當的⑥。關于是否存在過失，雖然有必要研究各個具體的事例，但因為是在緊急狀況下的行為，因此過失大多被否定。

2.“為了防衛”的行為，作為主觀性要件防衛意思是否必要，在學說上從來都存在激烈的對立。具體而言，有爭議的是，以下兩種情形是否成立正當防衛：（1）沒有認識到侵害者的不正侵害，單純地以犯罪的意圖實施行為的場合（偶然防衛）；（2）以受到不正的侵害為借口，并非基于防衛的目的，而是基于利用此機會積極地加害對方的目的實施對抗行為（借口防衛）的場合［1］。

學說的對立基本上是以結果無價值論與行為無價值論的對立為根據的。從結果無價值論出發，有學者根據侵害者實施了不正當的侵害這一客觀性事實，作出了應該優先保護被侵害者的判斷，進而傾向于主張防衛意思不要說；與此相對，從行為無價值論出發，有學者認為，關于是否可以阻卻違法性的判斷，也有必要考慮行為人的主觀層面，因此主張防衛意思必要說。此外，在必要說的內部，存在圍繞防衛意思的內容的討論，對此，以下兩種見解是對立的：

一種見解認為，作為防衛意思的內容，防衛的目的或動機是必要的；另一種見解認為，只要認識到正當防衛的狀況就足夠了。但是，即使是前一種見解，也認為在緊急狀況中要求防衛行為人以純粹的防衛目的實施對抗是不現實的，即使沒有明確的動機或目的，但只有存在“對應侵害的意思”⑦、“意識到了侵害并想逃避這種單純的心理狀態”⑧就足夠了。根據這種見解，在面臨侵害時，激昂亢奮地實施了對抗行為，即使存在對侵害者的攻擊意圖，也不能就此否定防衛意思。但是對于借口防衛這樣的事例，不能肯定其防衛意思，因此排除正當防衛的成立。在判例中，自大審院判例（大審院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561頁）以來就一貫地維持防衛意思必要說，即使是出于激昂亢奮，也不能僅僅因此而喪失防衛意思（最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8號第996頁）。此外，即使防衛的意思和攻擊的意思并存，也不能排除正當防衛成立的可能性。但是，最高法院判例指出，“借防衛之名而對侵害者積極地實施攻擊之行為”純粹是基于攻擊意思的行為，欠缺防衛意思，因此不成立正當防衛（最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10號第983頁）。這種判例的立場雖然有所緩和，但仍然要求意思的要素，可以將其評價為接近于上述學說的立場。

關于這個問題，我認為無論具有怎樣的目的，對于客觀上具有法益保護效果的行為都應該肯定其違法性阻卻，因此，我支持防衛意思不要說。因此，可以說在當前的討論狀況中，圍繞防衛意思的問題已經相對地失去了重要性。首先，以偶然防衛為例，從防衛意識不要說的立場出發，一般認為，雖然沒有著手實施不正的侵害，但存在侵害正當的法益主體的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。此外，從防衛意思必要說出發，因為至少結果無價值是被否定的，所以在理論上否定既遂犯的成立，應該僅限于成立未遂犯。因此，這兩種學說的對立就相對化了。

此外，以借口防衛為例，既然承認人的防衛本能，那么，在面臨對生命、身體的重大侵害的場合，完全沒有自我防衛的目的，而只是純粹從其他動機出發實施對抗行為之類的情形，在現實中是無法想象的。

實際上，借口防衛之類的事例成問題的是，對于危險性比較低的侵害，意圖實施危險性非常高的防衛行為的情形。這本來在客觀上就沒有充足正當防衛的要件，因此只存在能夠成立防衛過當的可能性。在這個意義上，防衛意思必要說在現實中并不關乎正當防衛的成立與否，而只是具有對于有意圖的過當行為的一定類型，否定其因過當防衛而減免刑罰的意義。再者，從防衛意思不要說的立場出發，關于過當防衛，因為在刑罰減免的判斷中責任減少受到重視，因此一般會考慮對抗行為時的主觀層面。因此，在這一點上，我們可以說見解的對立失去了實際的意義［2］。

此外，根據一部分學說，關于打架斗毆和自招侵害的事例，有種觀點認為，行為人是基于犯罪的意圖實施對抗行為，因此主張否定防衛的意思⑧。但是，即使是在打架斗毆和自招侵害的過程中，行為人也當然認識到不正的侵害，并且為了避免這種不正侵害而實施對抗行為，因此，即使從防衛意思必要說的立場出發，也難以否定防衛意思。我認為，這樣的見解最終可歸結為是以“當存在犯罪意思時就否定防衛意思”這一理解為前提。既然問題說到底就是在自招侵害等狀況下是否承認正當防衛，那么，從一開始就將自招侵害的狀況下實施對抗行為的意思視為“犯罪的意思”，從而否定防衛意思，就只不過是單純的結論先行而已。如后所述，關于這樣的事例，判例也采用了不依據防衛意思的問題解決的方式。

三不得已的行為。

1.即使是針對不正當侵害的防衛行為，也僅限于“不得已的行為”的場合，才能成立正當防衛。關于這個要件的意義，判例（最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12號第1573頁）指出：“針對急迫、不正侵害的反擊行為，作為防衛自己或他人之權利的手段，應該是必要的最小限度，也就是說，這意味著反擊行為作為針對侵害的防衛手段應該具有相當性。”此外，在日本的正當防衛規定中，無論不正的侵害是多么危險的行為，都必須根據具體的狀況，對于是否存在相當性進行個別的判斷。日本并沒有設置像《中華人民共和國刑法》第20條第3款那樣，對于某些重大的暴力犯罪承認無限防衛權的規定⑨。1930年（昭和5年）制定的《盜犯等防止法》規定了正當防衛的特別規則：“當想要防止盜犯或取回盜品時（第1條第1項第1號）；當想要防止攜帶兇器，或者偷越、損壞門戶墻壁，或者打開門鎖侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之時（同第2號）；為了抵制無故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者經要求退出這些場所的人之時（同第3號）。當出現以上情況時，為了排除正在進行的針對自己或他人的生命、身體、或者的危險，殺傷犯罪行為人就相當于刑法第36條第1項規定的防衛行為。因此，如果滿足該項規定的要件，那么可以認為肯定了無限制正當防衛的成立。但是，通說和判例（最決平成6年6月30日，刑集第48卷第4號第21頁）認為，即使是該項規定的正當防衛，僅滿足形式規定上的要件是不夠的，雖然可以比刑法規定的正當防衛更為緩和，但是防衛手段的相當性還是必要的。

2.在防衛行為的相當性判斷中，這種見解是很有力的，即重視侵害行為與防衛行為的行為樣態的危險性之間的比較衡量。根據這一見解，如果使用危險性高的防衛手段，即使是在沒有發生重大法益侵害的場合也否定相當性；反之，如果使用危險性低的防衛手段，即使發生死亡結果或重大結果，也應承認其相當性。這樣的理解被稱為”武器對等原則“，一般認為，審判實務也基本上遵循這一原則。例如，在電車站臺上被喝醉酒的男性糾纏的女性，為了躲避而撞了男性的身體，該男性搖搖晃晃地后退并從站臺摔落到電車線路上，被開過來的電車車身軋死。

對于這一事例，判例（千葉地方裁判所昭和62年9月17日，《判例時報》1256號第3頁）肯定了防衛行為的相當性。

這種通說性見解認為，即使發生了不均衡的結果，也不應該就此否定相當性，在這一點上是正當的。在正當防衛的狀況中，原則上，被侵害者的利益應該比侵害者的利益得到更為優先的保護，因此，即使給侵害者造成了重大結果，也不應該就此否定違法性阻卻。在法條的表述上，正當防衛的規定與緊急避險（第37條第1項）的規定不同，并不具有要求法益均衡的根據。但是，像通說的見解那樣，僅僅比較衡量行為樣態的危險性，即使防衛行為人不存在具有其他有效選擇的狀況，如果其所利用的手段具有高度危險性，就僅以此為由否定相當性，我認為是不妥當的。上述最高法院昭和44年的判決認為，作為防衛手段的相當性內容，要求”作為防衛手段必須是最小限度“，因此，即使是具有高度危險性的防衛手段，對于防衛行為人而言，如果不存在除此以外的其他具有防衛效果的防衛手段的話，那么就應該肯定防衛行為的相當性。此外，當防衛行為人存在多種有效的防衛手段時，那么必須選擇對于對方的侵害性最輕微的防衛手段，只有這樣才能認為具有相當性。在這個意義上，應該認為只有符合必要的最小限度的防衛行為才能充足相當性要件⑩。

3.在最近的學說中，防衛行為人是否存在退避義務被作為重要的議題而受到討論。一直以來，通說認為，”正沒有必要對不正讓步“，因此，即使是在確實能夠安全地退避的場合中，防衛行為人沒有退避不正的侵害而實施了對抗行為，也應該被正當化。

與此相對，一部分學說表明了這樣的問題意思：侵害者法益之需要保護性也不應該被全面地否定，因此，在一定的狀況下，應該對防衛行為人課以退避義務，從而保護侵害者與被侵害者雙方的利益瑏瑡?。

在確實可能安全退避的場合，即使對防衛行為人課以退避義務，生命、身體等法益也是明顯受到保護的。因此，是否應該對防衛行為人課以退避義務這一問題，可以這樣理解：正當的防衛行為人”沒有退避不正的侵害，而積極地實施對抗行為“，從其本身還能看出怎樣的積極價值（除了生命、身體等利益的價值之外）呢？如果正當防衛是重視以”正對不正“這一利益對立為前提的話，那么防衛行為人就沒有必要退避這一理解具有充分的合理性。但是，考慮到自救行為原則上被禁止，認為只要是正當的利益，無論伴隨怎樣的犧牲也應該被貫徹到底的見解就是沒有理由的。特別是防衛行為，如果考慮到在某些場合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承認只要滯留在現場就能實施對抗行為的絕對價值，我認為在結論上是不妥當的。毋寧說，雖然原則上防衛行為人不負有退避義務，但在例外的狀況下，”在現場實施對抗行為“的價值，并沒有超過侵害者的生命、身體等利益。因此，我認為，對防衛行為人課以退避義務也是可能的。我認為在以下這種場合下，具有例外地對被侵害者課以退避義務的余地，即雖然被侵害人并未面臨急迫的重大危險，且具有容易退避的可能性，但如果停留在現場實施對抗行為，那么除了致命的防衛手段以外就沒有其他有效的手段了。但是，關于具體的基準等問題，還有必要進一步積累討論意見［3］。

四打架斗毆與正當防衛、自招侵害。

在正當防衛的解釋中重要的問題之一是，在打架斗毆的狀況中是否成立正當防衛。例如，盡管充分預測到了對方的攻擊，仍準備兇器趕赴現場，通過暴行、侮辱等行為招致對方的攻擊，關于這樣的情形是否成立正當防衛，成為審判實務重點關注的問題。

在學說上，問題的切入點稍有不同，然而，關于在自己招來不正侵害的場合正當防衛是否成立的問題，受到學界激烈的討論，學者們有各種各樣的見解：否定防衛意思的見解、限制防衛行為的相當性見解、將招致侵害的行為本身作為實行行為來處罰的見解（原因上的違法行為行為理論）等［3］213。

關于這個問題，判例（最決昭和52年7月21號，刑集第31卷第4號第747頁）對于以下事件———準備召開政治集會的被告人等，預測到了反對派的襲擊，且準備了兇器，從而應對反對派的襲擊———指出：”即使侵害被準確預見，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，單純地不避開被預期的危險還不充分，只有當面臨利用此機會、在積極地實施加害行為加害對方的意思支配下的侵害之時，才不能滿足急迫性的要件。“從而表明了通過否定侵害的急迫性從而否定正當防衛的成立這一主旨。本決定是以以下構想為前提的，即面臨已經預見的有積極加害意思之侵害的行為人，自己接受了打架斗毆的可能性，就已經不值得受到法的保護了。關于打架斗毆的問題，本判例關注防衛行為人的主觀面，明確了否定侵害的急迫性這一結論。作為正當防衛的主觀要件，雖然與防衛意思之間的關系可能成為問題，但是，防衛行為是在現實地實施對抗行為之時對于主觀層面的判斷；與此相對，這里所說的積極的加害意思是從預測侵害到實際侵害這一事前的主觀層面的判斷。因此，通過判斷時點對這兩者進行區別是可能的。

對于這種判例的立場，多數學說是持批判態度的。其批判的核心在于，判例強調積極的加害意思這一行為人的主觀層面，進而全面地否定對防衛行為人的保護。防衛行為人的需要保護性，本來是應該從客觀的利益狀況進行判斷的，雖然在同樣的狀況下面臨不正的侵害，但卻根據防衛行為人在此之際是否具有積極的加害意思而給予厚此薄彼的法律保護，我認為這種理解是沒有充分根據的。此外，在預測到侵害的場合，防衛行為人當然存在對于對方的加害意思，因此，我認為判例理論是以嚴格區別”積極的加害意思“和”加害意思“為前提的。但是這種區別是極其不明確的。從這樣的問題意思出發，在最近的學說中，也有學者（侵害回避義務論）認為積極的加害意思只不過是在本應避免預期的侵害卻不回避的場合下事實上能夠產生的意思，毋寧說，應當通過客觀地明確事前應該避免的侵害的狀況，來決定正當防衛的成立與否［3］305。根據這一見解，例如，事先被打架對手叫出，如果奔赴現場的話就確實會陷入打架斗毆的狀態，除非有正當理由去現場，否則，本應該通過不去現場而避免侵害，卻膽敢趕赴現場從而使侵害現實化，這種情形就成立正當防衛。

關于日本的”打架斗毆與正當防衛“的討論，與德國圍繞自招侵害的討論相比較，可以發現以下的特征：在德國的討論中，在明確招致侵害的先行行為的內容和性質的基礎上，要求先行行為本身是違法行為，這是通說的見解。在以前的判例中，對于返回已有打架對手嚴陣以待的自己的家中，從而導致不正侵害的事例，認為被告人在打架對手退去之前不應該回家，從而否定正當防衛的成立（BGH NJW）。

但是，學說對此判例展開了激烈的批判，認為”回到自己家中是正當的行為，不能成為限制正當防衛的根據。“此后，判例也要求先行行為必須是違法行為，或者是與此相匹敵的社會倫理違反行為瑏瑢?。與此相對，在日本的討論中，以打架的意思趕赴現場，或者嚴陣以待的行為，其本身并不能說是違法行為，以此為根據來限制正當防衛的觀點是有力的。關于這樣的結論，批判性見解當然是存在的，但沒有像德國學說的批判那樣激烈。如果用單純的圖式來表達的話，在日本的討論中，”君子不涉險地“這一想法，至少在一定的范圍內，可以為正當防衛的解釋所采用。但是，在比較法上應當如何定位這樣的想法，是一個意味深長的問題。

此外，關于自招侵害，最近最高法院表明了值得關注的判斷（最決平成20年5月20日，刑集第62卷第6號第1786頁）。最高法院對于以下這一事件———被告人朝與之發生口角的對方A的臉部打了一拳之后逃走，之后被A追趕并被A打中背部，于是被告人用攜帶的特殊警棍毆打A，致其負傷———認為”可以說被告人是通過不正當的行為而自己引來侵害，因此，在A的攻擊并沒有在很大程度上超過被告人的先行暴行這一本案的事實關系下，被告人在本案的傷害行為，不能說是正當的反擊行為。“因此否定正當防衛的成立。本決定終究是僅限于本案的具體事實關系的事例所作的判決，但對于在一定的狀況中，以自己招來侵害為理由，從而排除正當防衛的成立，在實務上具有重要意義。本決定與上述昭和52年的判例具有以下兩點明顯的不同：第一，不考慮被告人的主觀層面，而是從自己招來侵害這一客觀的事實關系出發否定正當防衛；第二，不采用否定侵害的急迫性這一構成，而是否定”實施反擊行為被認為是正當的狀況“。但是，例如，在雖有積極的加害意思卻自己招來侵害的場合，我認為兩個判例的基準都具有適用可能性。因此，關于這兩個判例處于怎樣的關系或者應作如何的區分，今后，還有必要作進一步的討論瑏瑣?。

五今后的課題———陪審員審判與正當防衛解釋從2009年（平成21年）5月開始施行《關于陪審員參加刑事裁判的法律》。對于殺人、強盜致死傷、傷害致死等重大犯罪（參照陪審員法第2條第1項），通過由一般市民組成的合議體進行刑事審判。

即使在陪審員審判中，法令的解釋也是由職業法官來進行的（第6條第1項），因此，雖然沒有必要直接修改一直以來對法律概念的解釋，但因法令的運用是由法官與陪審員的合議進行的（第6條第2項），因此，為了使陪審員審判有所成效，為了使沒有法律學專業知識的陪審員也能理解，對法律概念作通俗易懂的解釋成為不可或缺的前提。基于這種狀況，在現在的刑事審判中，既不在很大程度上脫離一直以來通過判例產生的法令解釋，又能通俗易懂地向陪審員說明這種解釋的本質，使平易的法令適用成為可能，已經成為重要的課題。此外，對于刑法理論而言，作為對陪審員說明的應然狀態，怎樣的方法是合理的，可以說有必要進行建設性的批判和建議瑏?瑤。此外，關于正當防衛的成立與否成為問題的許多事件，今后都要通過陪審員審判進行審理。因此，可以說正當防衛的解釋論也直接面對這一問題。

正當防衛的解釋論，通過侵害的急迫性、防衛意思、防衛行為的相當性等要件，形成了復雜而精致的判例理論，即使將此內容原封不動地向陪審員說明，也難以得到正確的理解。因此，在今后的審判實務中，抽出判例理論的核心部分對裁判員進行解釋的工作成為不可或缺的前提。關于這一點，在2007年（平成19年）公開發表的《司法研究報告書》中進行了這樣的說明：對于陪審員，并不是向其說明正當防衛要件的各個具體內容，而是根據具體的案例，說明”是否處于能夠肯定正當防衛的狀況中“、”對于對方的攻擊是否允許防御“等大的判斷范圍［4］。作為說明正當防衛解釋的概要，應當肯定這種提案的妥當性，但是，對于是否成立正當防衛存在微妙界限的事例，為了使明確的判斷成為可能，僅以這種粗陋的基準顯然是不充分的。例如，對于肯定侵害的預期和自招性的事例，在判斷”是否處于能夠肯定正當防衛的狀況中“這一點上，我認為進一步說明一定的下位基準是有必要的。但是，關于怎樣的基準才能稱得上適當的基準，還有必要關注今后的實務動向，以便進行更深入的討論瑏?瑥。

（本文是作者提交給今年九月即將在日本東京召開的”中日刑事法研討會“的論文，譯者已經獲得作者授權翻譯發表）注釋：

①明確地提出這種問題意思的觀點，參見Friedrich－Christian Schr-oeder《作為政治基礎概念之標示的正當防衛》，載《Maurach祝壽論文集》，貝克出版社1972年版第127頁。

②例如，從將結果回避義務違反和主觀的預見可能性作為不同的要件來理解的立場出發，對于符合客觀的結果回避義務的行為的正當防衛就被否定；而對于雖然違反結果回避義務，但因缺乏主觀的預見可能性而被否定成立過失的行為，那就肯定通過正當防衛的對抗。

③參見山中敬一《正當防衛的界限》，成文堂1985年版第301頁；井田良《講義刑法學總論》，有斐閣2008年版第273頁。

④從否定對物防衛的立場出發，將對抗行為（并不是《刑法》第37條第1項）通過《民法》第720條正當化的見解變得有力化，參見井田《講義刑法學總論》，有斐閣2008年版第280頁；橋田久《侵害的不正當性與對物防衛》，《現代刑事法》第9號2000年版第39頁。該項在”為逃避從他人之物產生的急迫危難而將此物損壞的場合“否定損害賠償責任。但這個見解已經事先將該規定理解為是將攻擊性的緊急避險正當化的規定，這與通過德國《民法》第228條肯定正當化的德國通說立場是相同的。

⑤參見齊藤誠二《正當防衛與第三人》，載《森下忠先生古稀祝賀（上）·變動時期的刑法學》，成文堂1995年版第219頁；奧村正雄《防衛行為與第三人的法益》，載《現代刑事法》，2003年第56期第39頁。

⑥即使從具體的法定符合說出發，也不能對上述事例的B肯定暴行的故意，因此當然不成立故意犯。從抽象的法定符合說的立場出發，即使對B也能肯定構成要件故意，因此，如何使故意阻卻正當化成為重要的問題。

⑦參見莊子邦雄《刑法總論》，青林書院1996年版第239頁；川端博《刑法總論講義》，成文堂2006年版第350頁；高橋則夫《刑法總論》2010年版第266頁。

⑧參見大塚仁《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版第390頁；大谷實《刑法講義總論》，成文堂2009年版第290頁。

⑨無限防衛權（無限防衛），參見游偉《關于正當防衛的若干問題研究》，載西原春夫編《中國刑事法的形成與特色———第6次日中刑事法學術討論會報告書》，成文堂1999年版第14頁。

⑩參見山口厚《刑法總論（第2版）》，有斐閣2007年版第130頁；橋爪隆《正當防衛的基礎》，有斐閣2007年版第354頁。

瑏瑡?參見佐藤文哉《關于正當防衛中的退避可能性》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》第1卷，成文堂1998年版第249頁；佐伯仁志《正當防衛與退避義務》，載《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集（上）》，法律文化社2006年版第98頁。

瑏瑢?關于德國判例的動向，參見橋爪隆《正當防衛的基礎》，有斐閣2007年版第178頁。

瑏瑣?關于本決定，參見山口厚《正當防衛論的新展開》，曹時第61卷第2號（2009年）第6頁；橋爪隆《判批》，載《法學家》第1391號（2009年）第159頁；西田典之《刑法總論（第2版）》，弘文堂2010年版第163頁。

瑏瑤?參見山口厚、井田良、佐伯仁志等《陪審員審判與刑法解釋的應然狀態》，載《法學家》第1417號（2011年）第110頁。

瑏瑥?作為在陪審員審判中首先肯定成立正當防衛的判決，是靜岡地方法院濱松支部平成23年2月2日的判決（公刊物未登載）。本案事實是：在妄想、幻覺的影響下，騎在就寢中的被告人身上，并用菜刀攻擊被告人，被告人用該菜刀將其刺殺。對此，法院判決指出：對于被告人而言，針對生命和身體的急迫、不正當的危險攻擊是持續著的，被害人并不處于正當防衛的狀態之中（因此，被害人的攻擊可以被評價為不正的侵害），使用菜刀是”不得已為了防身之用，應該評價為是妥當的、允許范圍內的行為“。本案關于正當防衛的成立與否，存在事實關系的爭論，特殊的法律解釋并未成為爭論的焦點，但基本上是依據司法研究的范圍，對于正當防衛狀況、正當防衛行為等每個問題，關注其存在與否的認定。

參考文獻：

［1］橋爪隆。正當防衛的基礎［M］。東京：有斐閣，2007:242.

［2］西田典之。刑法總論［M］。東京：弘文堂，2010:172.

［3］橋爪隆。相當性的判斷與行為時的退避可能性［J］。刑法雜志，2011（50）：278.