農民土地承包權和農戶土地承包經營權辨析
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《農村土地承包法》第3條第2款規定：“農村土地采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。顯然，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農民土地承包權與農戶土地承包經營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區別，切實達到依法保護土地承包經營權。
一、農民土地承包權的概念和特征
土地承包權自20世紀70年代末農村實行農業生產責任制以來，既已客觀存在，農民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農業法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農業法》第13條第3款規定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權”。現根據2002年8月29日通過的《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”和第47條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”之規定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農村土地的資格。這里值得一提的是，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”之規定分析，可見，發包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農民土地承包權”（即農民承包權）是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）有權依法享有承包由本農村集體經濟組織發包農村土地的資格。
根據民法理論和《農村土地承包法》規定分析，農民土地承包權具有如下法律特征：
1．土地承包權其性質為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。
2．家庭承包中的土地承包權其主體只能是發包方的成員（即農民個人）。《農村土地承包法》第5條第1款規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”。而其他方式承包中的土地承包權主體是一切從事農業生產經營者，包括法人、其他組織、自然人。
3．家庭承包中的土地承包權其主體法律地位平等。農村集體經濟組織的每一個成員，不論男女老少，都平均享有承包本農村集體經濟組織發包農村土地的資格。因此，家庭承包的農村土地對每一個農村集體經濟組織的成員是人人有份的。
4．家庭承包中的土地承包權不得被剝奪和非法限制。《農村土地承包法》第5條第2款規定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”。
5．家庭承包中的土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄。土地承包權均與農村集體經濟組織成員的人身不可分離，不能流轉、拋棄或放棄。農村集體經濟組織成員自愿流轉、拋棄或放棄土地承包權的，亦不能產生法律效力。
6．家庭承包中的土地承包權是一種期待權。土地承包權是法律上的客觀權利（即民事權利能力），僅具有可能性，即在農村土地發包前，只有可能性而不具有現實性，可謂是一種期待權。由于土地承包權所反映的是農村集體經濟組織成員與國家之間的法律關系，因此土地承包權還只是國家向由農村集體經濟組織成員構成的農戶提供的取得土地承包經營權的一般前提。盡管這個一般前提是取得民事權利——土地承包經營權所不可缺少的，但是家庭承包的農戶要實際取得土地承包經營權，除了這個一般前提外，尚需法律規定客觀情況——民事法律事實（這里指“承包合同生效”，即《農村土地承包法》第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”）的發生。
二、農戶土地承包經營權的概念和特征
根據《農村土地承包法》的法律規范性質和內容分析，該法對家庭承包的土地實行物權保護，即通過家庭方式承包使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權。該農戶土地承包經營權是指本農村集體經濟組織的農戶依照承包合同生效取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農村土地進行占有和以耕作、竹木、畜牧或者養殖為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及承包該耕地、林地、草地等農村土地所形成權利的處分權。
農戶土地承包經營權的法律特征主要體現在：
1．它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。
2．它是以耕地、林地、草地等農村土地為標的物的他物權。《農村土地承包法》第2條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地”。這里“農村土地”應包括耕地、林地、草地、園地（果園、茶園、桑園等用地）、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建設用地和“四荒”外的未利用地。同時，根據《農村土地承包法》第3條第2款規定分析，農戶土地承包經營權其標的不是全部農村土地，如有的園地、養殖水面等由于數量少，在發包方內做不到人人有份，有的“四荒”雖多，但本農村集體經濟組織成員有的不愿承包，顯然這些農村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等農村土地為其標的。
3．它是享有和行使以對耕地、林地、草地等農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。用益物權是利用物的使用價值為目的的他物權。土地承包經營權主要就是農村土地使用價值方面對物進行支配，其目的在于對農村土地為使用收益。因此，土地承包經營權其性質屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權。
4．它是依承包合同生效而取得的民事權利。《農村土地承包法》第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。
5．它其權利主體只能是本農村集體經濟組織的農戶。《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體組織的農戶”。
6．它是一種有期限的權利，且期限較長。《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。可見，家庭承包的承包期較長，超過20年。
7．它其主要內容（即承包方的主要權利和主要義務）具有法定性。《農村土地承包法》第16條規定了承包方的法定權利三個方面和第17條規定了承包方的法定義務三個方面。根據《農村土地承包法》之規定分析，家庭承包的承包方權利和義務，包括法定權利和法定義務、約定權利和約定義務兩個方面。根據法理分析，承包合同條款規定的與土地承包經營權相關的內容，不得與土地承包經營權的法定內容相沖突，否則該承包合同約定的內容無效，應遵照和執行土地承包經營權的法定內容；同時承包合同雙方約定的其他內容也不應違反法律、行政法規和社會公共利益。
8．土地承包經營權其權利實質上的社會保障和福利性。農村土地家庭承包經營是我國農村經營體制的基礎。農村土地家庭承包，是以家庭（即農戶）為單位的，人人有份的土地承包。從深層意義上講，這是對農村集體經濟組織成員的社區成員權和生存發展權利的確認，即具有社會保障和福利性，以耕地等農村土地作為廣大農民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一項關系億萬農民切身利益的重要財產權利。
9．它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。耕作，是指了為取得植物收獲而在耕地上從事栽培等農業活動。養殖，是指為了獲取水產品而在水面培育和繁殖水產動植物等農業活動。竹木，是為了取得竹木收獲物而在林地、“四荒”上從事種植竹木等農業活動。畜牧，是指為了獲得牧畜產品而飼養牧畜和家禽等農業活動。
10．它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。農業目的是指承包方從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產而使用他人農村土地。《農村土地承包法》第8條第1款規定：“農村土地承包應當遵守法律、法規，保護土地資源的合理開發和可持續利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設”。
11．它其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換、繼承等）和物權性質土地承包經營權保留下的流轉（如轉包、出租、入股、代耕等）兩方面。
12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《農村土地承包法》第16條），土地承包經營權消滅。
13．它其法定權利的物權保護性和約定權利的債權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承包停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。同時，《農村土地承包法》第56條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任”。
三、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區別
根據上述對土地承包權的概念和特征與土地承包經營權的概念和特征研究，筆者認為，家庭承包的土地承包權與土地承包經營權的區別主要表現在：
1．土地承包權其性質屬民事權利能力；而土地承包經營權其性質屬于民事權利，且屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，是新型用益物權。
2．土地承包權依法律賦予而產生；而土地承包經營權依承包合同生效而產生。
3．土地承包權是法律上的客觀權利，僅具有可能性，是一種期待權；而土地承包經營權則是現實中的主觀權利，具有現實性，是一種實在權，具體包括承包方享有的占有、使用、收益的權利和承包該農村土地所形成權利的處分權。
4．土地承包權的法定主體是農民，即發包方的成員；而土地承包經營權的主體只能是農戶，即發包方內的農戶。
5．農民土地承包權具有社區成員權特性，不得被剝奪和非法限制；而農戶土地承包經營權可被依法剝奪，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包經營權消滅；又如發包方根據《農村土地承包法》第26第3款“承包期內，承包方全家遷入設區的市、轉為非農業戶口的”之規定依法收回承包的耕地和草地，從而依法剝奪承包方土地承包經營權。
6．土地承包權其存在具有人身依附性，且不能流轉、拋棄或放棄；而土地承包經營權可依法流轉，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放棄土地承包經營權。
7．農民土地承包權因“國家實行農村土地承包經營制度”（《農村土地承包法》第3條第1款）而長期存在，如甲農戶依法將全部承包地上的物權性質的土地承包經營權轉讓給乙農戶，則甲農戶喪失土地承包經營權，雖在該承包期內無權向發包方要求再以家庭承包方式承包農村土地，但甲農戶的每一個成員仍享有土地承包權，即在新一輪承包中還可以通過家庭承包方式承包農村土地，并取得新的土地承包經營權；而農戶土地承包經營權雖具有較長期限，但土地承包經營權可因一定法律事實（如承包方依法退包等）而消滅。
四、家庭承包的土地承包權與土地承包經營權聯系
按民法之理論分析，土地承包權是取得土地承包經營權的法律前提。農戶只有享有土地承包權，才能實際取得土地承包經營權；如不享有土地承包權，則在任何情況下都不能取得土地承包經營權。而農戶實際取得土地承包經營權，則是其享有土地承包權的具體表現。具體來說，被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，才能使農戶真正取得民事權利的物權性質土地承包經營權；如被賦予土地承包權主體資格的本農村集體經濟組織成員放棄行使土地承包權而不以戶為單位參加農村土地家庭承包活動，則不能取得土地承包經營權。公務員之家版權所有
這里農戶的土地承包權，實際上是由一個農民土地承包權或數個農民土地承包權之總和構成，其中由數個農民土地承包權之總和構成的農戶土地承包權其性質應屬于數個農民土地承包權的按份共有，即家庭承包屬“人人有份，按戶承包”。
可見，農戶的土地承包權是由農民的土地承包權構成。
正確認識農民的土地承包權和農戶的土地承包經營權，以便更好地把握《農村土地承包法》第二章“家庭承包”之法律規定，達到依法保護土地承包經營權。
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