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[摘要]關(guān)于公共產(chǎn)品的供給主體，西方經(jīng)濟(jì)政治思想強(qiáng)調(diào)政府的重要性與強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的重要性此消彼漲，交替成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家們研究的重點(diǎn)。公共產(chǎn)品失靈既因?yàn)槭袌?chǎng)失靈而存在，又可能基于政府失靈而產(chǎn)生。而經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給的規(guī)制既要體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，又要體現(xiàn)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)權(quán)力的必要限制和矯正，正好契合了市場(chǎng)需要國(guó)家進(jìn)行適度干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法理念。

一、公共產(chǎn)品概述

公共產(chǎn)品是具有共同消費(fèi)性質(zhì)，用于滿足社會(huì)公共需要的物品和服務(wù)，它是私人產(chǎn)品的對(duì)立物。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于這個(gè)術(shù)語有很多的譯法，如“公共物品”、“公共財(cái)產(chǎn)”、“公共商品”、“公共財(cái)產(chǎn)”、“公共產(chǎn)品”等等。他最早是由瑞典學(xué)派代表人物林達(dá)爾在1919年提出，后來在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域廣泛使用，而且在政治學(xué)領(lǐng)域中也經(jīng)常出現(xiàn)，如我們最早可以追溯到霍布斯關(guān)于“國(guó)家提供公共產(chǎn)品是其基本職能”方面的論述。他實(shí)際上已經(jīng)提出了若干在以后成為公共產(chǎn)品理論重要論點(diǎn)的思想：（1）國(guó)家和政府本身就是一件最重要的為個(gè)人提供公共服務(wù)的“公共產(chǎn)品”；（2）政府收支是公共收支……。如今，公共產(chǎn)品已經(jīng)廣泛滲透入法學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等領(lǐng)域。

薩繆爾森指出其有兩個(gè)“經(jīng)典”特征：一是受益上的非排他性，即不可能阻止不付費(fèi)者對(duì)公共產(chǎn)品的消費(fèi)，對(duì)公共產(chǎn)品的供給不付任何費(fèi)用的人同支付費(fèi)用的人一樣能夠享有公共產(chǎn)品帶來的益處且受益對(duì)象之間不存在利益沖突。二是消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性。即指一個(gè)人對(duì)公共產(chǎn)品的消費(fèi)不會(huì)影響其他人從對(duì)公共產(chǎn)品的消費(fèi)中獲得的效用，即增加額外一個(gè)人消費(fèi)該公共產(chǎn)品不會(huì)引起產(chǎn)品成本的任何增加。一般認(rèn)為，公共產(chǎn)品可以分為純公共產(chǎn)品、俱樂部產(chǎn)品和共同資源，俱樂部產(chǎn)品和共同資源產(chǎn)品通稱為“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”。[1]

二、關(guān)于公共產(chǎn)品政府供給與市場(chǎng)供給①思想的回顧

（一）社會(huì)學(xué)、政治學(xué)角度的公共產(chǎn)品政府供給思想

從社會(huì)學(xué)和政治學(xué)的角度，魏特夫、馬克思·韋伯、卡爾·馬克思都以公共工程的例子闡明了政府存在的原因且政府供給公共產(chǎn)品是其職能所在。他們認(rèn)為，正是由于人類對(duì)公共產(chǎn)品的需求，才導(dǎo)致了政府的產(chǎn)生或者形成了這一制度安排。這為公共產(chǎn)品的政府提供給出了理由。因?yàn)樵谌祟悮v史發(fā)展過程中，人們抵御洪水、干旱等自然災(zāi)害的能力是非常弱的，組織這類防御工程活動(dòng)是很困難的，只能依靠國(guó)家集中全國(guó)的資源和人力來進(jìn)行。魏特夫依此得出了“治水社會(huì)”[2]或者“東方專制社會(huì)”主要起源于干旱半干旱地區(qū)的結(jié)論。所以，隨著歷史的延續(xù)和發(fā)展，組織和管理這一共同體活動(dòng)，導(dǎo)致了政府的產(chǎn)生并構(gòu)成政府活動(dòng)的主要行為。馬克斯·韋伯在分析這一問題時(shí)也指出，“在埃及、西亞和中國(guó)文化演進(jìn)中灌溉是具有關(guān)鍵性的問題治水問題。解決了官僚階級(jí)的存在、依附階級(jí)強(qiáng)制性勞役以及從屬階級(jí)對(duì)帝王的官僚集團(tuán)職能的依附”。[3]他闡明了官僚政治存在的基礎(chǔ)。卡爾·馬克思曾說，“在亞洲，很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門：財(cái)政部門或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門；軍事部門，或?qū)?nèi)外進(jìn)行掠奪的部門；最后是公共工程部門。[4]他還論述道，“節(jié)約用水和共同用水是基本的要求，這種要求在西方如弗蘭德和意大利，曾使私人企業(yè)家結(jié)成自愿的聯(lián)合，但在東方，由于文明程度太低，幅員遼闊，不能產(chǎn)生自愿的聯(lián)合，所以就需要中央集權(quán)的政府來干預(yù)，因此亞洲的一切政府都不能不執(zhí)行一種經(jīng)濟(jì)職能，即舉辦公共工程職能。”[5]

總之，生產(chǎn)力水平比較低的社會(huì)形態(tài)和生產(chǎn)力水平比較高的社會(huì)形態(tài)，都需要社會(huì)來提供某些必需的公共產(chǎn)品。這種基于社會(huì)需求和社會(huì)安全理念的制度選擇，降低了社會(huì)的運(yùn)行成本，有效克服了市場(chǎng)制度的某些缺陷，如通過外部性的內(nèi)部化解決了公共產(chǎn)品消費(fèi)中的搭便車問題。所以，政府的存在和公共產(chǎn)品的政府提供是有效率的。休謨也認(rèn)為，在公共產(chǎn)品提供的問題上，只有政府才能有效克服公共產(chǎn)品供應(yīng)悖論的困難。因?yàn)椤半m然政府是由帶有一切人類弱點(diǎn)的人所組成，但它卻是一種最最美妙、最最精巧的發(fā)明創(chuàng)造，——一種在某種限度內(nèi)擺脫了所有這些弱點(diǎn)的結(jié)合體。[6]

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的公共產(chǎn)品政府供給思想

亞當(dāng)·斯密、薩繆爾森、穆勒、庇古為代表的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家們從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，把公共產(chǎn)品作為市場(chǎng)失靈而必須由政府配置的對(duì)象，認(rèn)為政府提供公共產(chǎn)品比市場(chǎng)方式即通過私人提供具有更高的效率。

1.從國(guó)家彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈的角度分析。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，……政府必須提供某些服務(wù)：第一，……也就是建立國(guó)防；第二，……即設(shè)立司法機(jī)關(guān)；第三，建立并維持某些公共事業(yè)及某些公共設(shè)施，這種事業(yè)與設(shè)施在由大社會(huì)經(jīng)營(yíng)時(shí)，其利潤(rùn)通常能夠補(bǔ)償所費(fèi)而有余，但若由個(gè)人或少數(shù)人經(jīng)營(yíng)，決不能補(bǔ)償其收費(fèi)。[7]。但他強(qiáng)調(diào)，對(duì)大部分公共服務(wù)，是否必須由政府來提供，取決于個(gè)人能否充分提供它們，只有個(gè)人不能充分提供這些公共服務(wù)時(shí)，政府提供才是必須的，即強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的主導(dǎo)性和政府的補(bǔ)充性。而薩繆爾森則更加強(qiáng)調(diào)政府供給公共產(chǎn)品的主導(dǎo)性。他認(rèn)為，由于公共產(chǎn)品的特征決定了通過市場(chǎng)供給，要實(shí)現(xiàn)排他是不可能的或者成本高昂。“由于私人提供公共產(chǎn)品普遍不足，政府必須介入以鼓勵(lì)公共產(chǎn)品生產(chǎn)，在購(gòu)買公共品，如國(guó)防或燈塔時(shí)，政府的行為與其他任何打比開銷的個(gè)人行為并無二致。政府通過向某些領(lǐng)域投入足夠的貨幣選票，使資源向那里流動(dòng)。一旦投入貨幣選票之后，市場(chǎng)機(jī)制就接手過去，引導(dǎo)資源流入企業(yè)，從而生產(chǎn)出燈塔和坦克。”[8]由此可以看出，政府的主導(dǎo)性不容質(zhì)疑。

2.從國(guó)家可通過稅收解決供給的角度分析。穆勒對(duì)為什么必須由政府提供某些服務(wù)做了論證。他以燈塔為例，認(rèn)為象燈塔這樣的物品，個(gè)人不可能主動(dòng)建造，原因在于這類物品的建造者和提供者很難對(duì)使用者收費(fèi)以補(bǔ)償建造費(fèi)用并獲利，解決的辦法只能是由政府采用收稅的辦法建造和提供。也就是說，對(duì)于收費(fèi)困難的物品或服務(wù)，應(yīng)該由政府提供。庇古則運(yùn)用功利主義的方法，假定：每個(gè)人都從公共產(chǎn)品的消費(fèi)中受益（獲得效用）；公共產(chǎn)品的提供支付成本即國(guó)民向國(guó)家交納稅收；納稅會(huì)給納稅人（即公共產(chǎn)品的消費(fèi)者）帶來負(fù)效用。庇古把稅收產(chǎn)生的負(fù)效用，定義為放棄私人產(chǎn)品消費(fèi)的機(jī)會(huì)成本。他認(rèn)為，公共產(chǎn)品應(yīng)該持續(xù)提供到最后一元錢所得到的正邊際社會(huì)效用等于為最后一元公共產(chǎn)品而納稅的負(fù)邊際效用相等時(shí)。也就是說，他主張解決公共產(chǎn)品外部性的辦法就是由政府采用收稅的辦法來完成，也即實(shí)現(xiàn)外部性問題的內(nèi)部化。

（三）經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的公共產(chǎn)品市場(chǎng)供給思想

從20世紀(jì)60、70年代以來，隨著福利國(guó)家危機(jī)的出現(xiàn)，一批主張經(jīng)濟(jì)自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)家如戈?duì)柖　⒉剪斬惪藸枴⑹访芷潯⒌履啡囊约翱扑沟热嘶驈睦碚摶驈慕?jīng)驗(yàn)方面論證了公共產(chǎn)品市場(chǎng)供給的可能性。

1.從排他性技術(shù)角度分析。戈?duì)柖≌J(rèn)為，在公共產(chǎn)品的消費(fèi)上存在著“平等進(jìn)入”和“選擇性進(jìn)入”[9]“平等進(jìn)入”指公共產(chǎn)品可由任何人來消費(fèi)，如公園中的露天音樂會(huì)。“選擇性進(jìn)入”指消費(fèi)者只有在滿足一定的約束條件例如付費(fèi)后，才‘可以進(jìn)行消費(fèi)，如在音樂廳中舉辦的音樂會(huì)等。戈?duì)柖≌J(rèn)為福利經(jīng)濟(jì)學(xué)忽視了公共產(chǎn)品供給供給方式上的“選擇性進(jìn)入”。沒有什么產(chǎn)品或服務(wù)是由其內(nèi)在性質(zhì)決定它是公共產(chǎn)品或不是，存在的只是供給產(chǎn)品或服務(wù)的不同方式，即“平等進(jìn)入”和“選擇性進(jìn)入”，產(chǎn)品和服務(wù)采取何種供給方式取決于排他性技術(shù)和個(gè)人偏好的多樣化。若公共產(chǎn)品不能通過市場(chǎng)手段被充分地供給給消費(fèi)者，那是因?yàn)榘巡桓顿M(fèi)者排除在外的技術(shù)還沒有產(chǎn)生或者在經(jīng)濟(jì)上不可行。德姆塞茨指出，在能夠排除不付費(fèi)者的情況下，私人企業(yè)能夠有效地提供公共產(chǎn)品。他進(jìn)一步認(rèn)為，若一個(gè)產(chǎn)品是公共產(chǎn)品，那么對(duì)同一產(chǎn)品付不同價(jià)格是滿足競(jìng)爭(zhēng)性均衡條件的。由于不同的消費(fèi)者對(duì)同一公共產(chǎn)品有不同的偏好，因此可以通過價(jià)格歧視的方法來對(duì)不同的消費(fèi)者收費(fèi)。[10]可以說，德姆塞茨的論點(diǎn)是對(duì)戈?duì)柖≌擖c(diǎn)的發(fā)展，二者都從技術(shù)的角度討論了非政府組織提供公共產(chǎn)品的可能性。

2.從消費(fèi)者的角度分析。布魯貝克爾認(rèn)為，公共產(chǎn)品消費(fèi)上的免費(fèi)搭車問題缺乏經(jīng)驗(yàn)方面的科學(xué)根據(jù)，它忽視了現(xiàn)實(shí)中許多影響人們表明自己對(duì)公共產(chǎn)品需求的重要因素。例如，社區(qū)中某一成員雖然因?yàn)槊赓M(fèi)搭車享受了短期利益，但他會(huì)失去社區(qū)成員的信任而有損于自己的長(zhǎng)期利益。出于這一考慮，社區(qū)成員免費(fèi)搭車的動(dòng)機(jī)就會(huì)大大減弱。[11]史密茲進(jìn)一步認(rèn)為，在公共產(chǎn)品的供給上，消費(fèi)者之間可訂立契約，根據(jù)一致性同意原則來供給公共產(chǎn)品，從而解決“免費(fèi)搭車”問題。舉例來說，某一社區(qū)計(jì)劃興建一健身場(chǎng)所，社區(qū)成員在一致同意原則下，訂立契約，規(guī)定該健身場(chǎng)所可由某他們認(rèn)為，公共物品全部由政府組織或公營(yíng)部門提供、生產(chǎn)或管制，并非是唯一或最有效的途徑。選擇多種組織形式提供公共物品和服務(wù)成為一種必然。單個(gè)成員投資興建，但使用者需向投資者付費(fèi)，這種辦法在實(shí)際中應(yīng)該是可行的。可見，二者均是從消費(fèi)者的角度進(jìn)行分析公共產(chǎn)品市場(chǎng)供給的可能性。

3.從實(shí)證的角度分析。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究非常強(qiáng)調(diào)和注重實(shí)證研究。科斯在公共產(chǎn)品的供給問題上，他考察了英國(guó)的燈塔后認(rèn)為[12]，從17世紀(jì)開始，在英國(guó)，燈塔一直是由私人提供和經(jīng)營(yíng)的，并且不存在不充分供給的情況。因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)，在購(gòu)買了王室許可證，得到了政府的授權(quán)，并因提供燈光服務(wù)而向船只收費(fèi)之后，英格蘭的燈塔是能夠盈利的，而政府的作用僅限于燈塔產(chǎn)權(quán)的確定與行使方面。管理燈塔的機(jī)構(gòu)是領(lǐng)港公會(huì)——一個(gè)對(duì)公眾負(fù)責(zé)的非營(yíng)利組織。雖然后來英國(guó)政府規(guī)定由領(lǐng)港公會(huì)收購(gòu)所有私人燈塔，但領(lǐng)港公會(huì)實(shí)際上是一個(gè)非營(yíng)利組織，而不是政府部門。由此，“科斯德出的結(jié)論是：和很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家所人的相反，即一向認(rèn)為必須由政府經(jīng)營(yíng)的公共產(chǎn)品也是可以由私人提供和經(jīng)營(yíng)的。”[13]

三、公共產(chǎn)品供給的經(jīng)濟(jì)法解讀

公共產(chǎn)品失靈既因?yàn)槭袌?chǎng)失靈而存在，又可能基于政府失靈而產(chǎn)生。因此，法律對(duì)公共產(chǎn)品的調(diào)整既要體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，又要體現(xiàn)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)權(quán)力的必要限制和矯正。[14]這正好契合了市場(chǎng)需要國(guó)家進(jìn)行適度干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法理念。

（一）市場(chǎng)在公共產(chǎn)品供給中的失靈——國(guó)家干預(yù)的應(yīng)然邏輯

1.市場(chǎng)在公共產(chǎn)品供給中的失靈

首先，從公共產(chǎn)品消費(fèi)者角度分析。曼瑟爾·奧爾森認(rèn)為個(gè)體的理性并不必然導(dǎo)致集體的理性。他指出，“除非一個(gè)集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個(gè)人按他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會(huì)采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”[15]，即“相互影響的甚至矛盾的的個(gè)人理性可能導(dǎo)致集體的非理性”（岳彩申教授語）。在公共產(chǎn)品消費(fèi)方面，由于搭便車行為的存在，一方面，集團(tuán)成員會(huì)認(rèn)為自己即使不付費(fèi)也能消費(fèi)公共物品，從而大大削弱個(gè)體為生產(chǎn)公共物品付費(fèi)的動(dòng)機(jī)，鼓勵(lì)了“搭便車”行為；另一方面，個(gè)體會(huì)擔(dān)心自己在生產(chǎn)公共物品時(shí)，他人會(huì)“搭便車”、坐享其成。這也大大削弱了個(gè)體為生產(chǎn)公共物品付費(fèi)的動(dòng)機(jī)。而且，隨著成員的增多，增進(jìn)集團(tuán)利益的人從集團(tuán)總收益中獲得的份額就越小，有利于集團(tuán)的行動(dòng)得到的報(bào)酬就越少，從而也大大降低了為公共物品生產(chǎn)或付費(fèi)的動(dòng)機(jī)，造成的結(jié)果是公共物品無法被提供出來或處于供應(yīng)不足的狀態(tài)。正如曼瑟爾·奧爾森指出，即使在集體物品的提供相對(duì)有效的小集團(tuán)中，所提供的集體物品也遠(yuǎn)非是最優(yōu)的，在小集團(tuán)中存在著只能提供低于最優(yōu)水平的集體物品的傾向。

其次，從公共產(chǎn)品提供者角度分析。假設(shè)公共產(chǎn)品可以通過市場(chǎng)機(jī)制由企業(yè)提供，由于其消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性，社會(huì)成員便會(huì)“免費(fèi)搭車”。當(dāng)“搭便車”策略成為主導(dǎo)策略時(shí)，就不會(huì)有任何數(shù)量的公共產(chǎn)品被提供出來。這就決定了市場(chǎng)無法提供公共產(chǎn)品，至少是無法有效提供，即在公共產(chǎn)品供應(yīng)上，市場(chǎng)價(jià)格難以形成，從而市場(chǎng)機(jī)制也就無法引導(dǎo)必要數(shù)量和質(zhì)量的社會(huì)資源于該領(lǐng)域，使得提供公共產(chǎn)品的成本難以通過定價(jià)方式收回。何況實(shí)際上“經(jīng)濟(jì)人”是不愿意管理公共事務(wù)的。基于公共產(chǎn)品的非排他性特征，亞里斯多德曾指出，“凡是屬于最多數(shù)人的公共事務(wù)常常是最少受人照顧的事務(wù)，人們關(guān)懷著自己的所有，而忽視公共的事務(wù)；對(duì)于公共的一切，他至多只留心到其中對(duì)他個(gè)人多少有些相關(guān)的事務(wù)。”[16]按照亞里斯多德的邏輯，作為公共事務(wù)目的的公共產(chǎn)品，私人和企業(yè)是不愿介入的，而是在公共領(lǐng)域中普遍存在“搭便車”心理行為。這時(shí)，若任憑市場(chǎng)機(jī)制來調(diào)節(jié)那么公共產(chǎn)品會(huì)嚴(yán)重不足，無法滿足日益增長(zhǎng)的公共需求。

2.國(guó)家在公共產(chǎn)品市場(chǎng)供給中失靈的干預(yù)

首先，從國(guó)家職能和政府特性的角度分析。從政府設(shè)置的目的性上觀看，任何國(guó)家的政府都有組織和領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的職能。因此實(shí)現(xiàn)這個(gè)職能，就成了各國(guó)政府所必須面臨的主題。圍繞著實(shí)現(xiàn)這個(gè)職能，在不同的國(guó)家及其不同的歷史時(shí)期，又有著不同的學(xué)說和實(shí)踐。對(duì)一個(gè)負(fù)責(zé)的政府來講，針對(duì)公共產(chǎn)品供給上的失靈，理所當(dāng)然就要由它來承擔(dān)供給任務(wù)。同時(shí)，在公共產(chǎn)品的供給上，政府為與不為，不應(yīng)當(dāng)取決于政府官員的自由意志，而應(yīng)當(dāng)取決于政府本身的特性。就政府特性而言，一方面政府擁有干預(yù)權(quán)力，另一方面整個(gè)社會(huì)對(duì)干預(yù)權(quán)力必須服從。即只有政府才有資格和能力對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（這里指公共產(chǎn)品的供給）進(jìn)行干預(yù)。科斯的“政府替代”理論對(duì)此進(jìn)行了較好的說明，“政府是一個(gè)超級(jí)企業(yè)，因?yàn)樗芡ㄟ^行政決定影響生產(chǎn)要素的使用。”如果需要，它就能完全避開市場(chǎng)，但這種優(yōu)越地位，企業(yè)卻不具備。這樣，就使“政府有能力以低于私人組織的成本進(jìn)行某些活動(dòng)”[17]，并因此而成功地實(shí)現(xiàn)政府對(duì)市場(chǎng)的“替代”。

其次，從交易費(fèi)用節(jié)約的角度分析。科斯定理表明，在市場(chǎng)交易成本為零的情況下，無論產(chǎn)權(quán)的歸屬如何，通過協(xié)同交易的途徑即可以達(dá)到最佳效率狀態(tài)。運(yùn)用這一定理，對(duì)于解決外溢性等問題無疑是有幫助的。但在很多情況下，交易成本是很高的，要減少信息交易費(fèi)用，進(jìn)而逼近理想化的效率標(biāo)準(zhǔn)有兩條路可走：一條是技術(shù)本身的改進(jìn)，這不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家考慮范圍之內(nèi)的；另一條是制度的替代和改進(jìn)——市場(chǎng)制度和政府制度的比較與競(jìng)爭(zhēng)就是由此而生的。之所以存在政府制度配置資源的必要性，就是因?yàn)樗茉谀承╊I(lǐng)域更好地克服高昂的信息交易費(fèi)用，比市場(chǎng)制度更進(jìn)一步靠近理想的目標(biāo)。科斯認(rèn)為，政府替代的關(guān)鍵是它可以節(jié)約交易費(fèi)用，并提高了要素配置效率。科斯的“政府替代”理論說明，如果不存在制度替代的效率條件，政府和市場(chǎng)都是不能相互替代的。

（二）政府在公共產(chǎn)品供給中的失靈——國(guó)家“適度”干預(yù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

基于“看不見的手”的原理，如果政府對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行不適當(dāng)干預(yù)，不僅不會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)，反而會(huì)妨礙市場(chǎng)的正常運(yùn)行。這種情況下政府政策是無益、無效的，即導(dǎo)致政府失靈。

首先，從公共產(chǎn)品消費(fèi)者個(gè)人角度分析。在面對(duì)集體消費(fèi)的公共產(chǎn)品情況下，同樣由于消費(fèi)者“免費(fèi)搭車”的動(dòng)機(jī)，理性的個(gè)人不愿意表露而是降低或隱瞞實(shí)際效用，這時(shí)政府無法了解每個(gè)消費(fèi)者的真實(shí)需求偏好，不能完全掌握公共物品的供求信息，在公共物品的供給上就會(huì)出現(xiàn)政府失靈，既使采用“福利稅”，按照消費(fèi)者的效用來征稅彌補(bǔ)成本，公共物品的供給也無法達(dá)到最優(yōu)的供給數(shù)量，從而就會(huì)出現(xiàn)人們?cè)趯?duì)公共物品的需求上產(chǎn)生“擁擠”，公共物品以次充好現(xiàn)象也會(huì)發(fā)生，最終導(dǎo)致社會(huì)福利水平的下降。

其次，從政府集體有限理性分析。布坎南認(rèn)為處于政治市場(chǎng)的行為主體不會(huì)因?yàn)樗幬恢玫牟煌淖冏约旱慕?jīng)濟(jì)人特性，這種經(jīng)濟(jì)人特性會(huì)使他們受到權(quán)力、職位、社會(huì)名望及其相關(guān)物質(zhì)利益的驅(qū)使，謀求個(gè)人效用最大化。他指出：“政府的缺陷至少與市場(chǎng)一樣嚴(yán)重”。其中一個(gè)突出的表現(xiàn)就是政府在試圖矯正市場(chǎng)失靈時(shí)，往往又導(dǎo)致“管制失靈”。所以，政府在其行為準(zhǔn)則的選擇和實(shí)施過程中，資源配置是有利于個(gè)人和集團(tuán)偏好，會(huì)誘致資源配置的低效、不公以及尋租設(shè)租的產(chǎn)生，政府在制訂和執(zhí)行政策時(shí)很可能偏袒自己投資的項(xiàng)目而給其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手造成不公平的環(huán)境，更難免有人借助政府權(quán)力的普遍性和強(qiáng)制性實(shí)現(xiàn)私利。這樣，也就不難理解為什么一些公共物品領(lǐng)域人們不愿放開以及政府壟斷公共物品供給會(huì)出現(xiàn)效率問題。

第三，從成本和收益的角度分析。查爾斯·沃爾夫?qū)φ毕葑髁松钊氲姆治?成本和收入之間的分離，過剩與成本的提高。具體的機(jī)構(gòu)有追求預(yù)算的增長(zhǎng)，公共政策派生的外在性、權(quán)力分配的不平等[18]，這就是說政府投入行政成本，主要是滿足社會(huì)的需要，政府自身沒有收入。在治理公益事務(wù)時(shí)，行政成本有總體上的增長(zhǎng)趨勢(shì)。政府總是追求預(yù)算增長(zhǎng)。公共政策派生的外部性、權(quán)力劃分不平等，部門之間、機(jī)構(gòu)之間存在矛盾，政府機(jī)構(gòu)存在“帕金森定律”的作用。[19]沃爾夫這份研究說明在市場(chǎng)失靈的公共事務(wù)領(lǐng)域政府也會(huì)失效，如在公共產(chǎn)品供給上，“政府對(duì)公共產(chǎn)品供給的壟斷、缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，政府機(jī)構(gòu)和官員缺乏像企業(yè)組織中的成本效益觀念和顧客意識(shí)，加上公共物品評(píng)價(jià)上的困難，社會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督不力，使得政府提供公共產(chǎn)品經(jīng)常是低效率。”[20]

國(guó)家干預(yù)在公共產(chǎn)品供給領(lǐng)域的失誤，主要體現(xiàn)在政府行為的缺位、錯(cuò)位、越位，即放棄了本應(yīng)由政府承擔(dān)的生產(chǎn)并提供公共產(chǎn)品的責(zé)任、選擇了不恰當(dāng)?shù)牡托У纳a(chǎn)方式、超出了公共產(chǎn)品的范圍去承擔(dān)本應(yīng)由市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用的私人產(chǎn)品供給。無論是政府的哪一種干預(yù)失誤，對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)行都會(huì)造成很大的負(fù)面效應(yīng)。因此，為了減少或避免政府的公共失靈，必須對(duì)政府的干預(yù)進(jìn)行干預(yù)，納入法治化軌道。

（三）經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給的規(guī)制

1.經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給規(guī)制的理論依據(jù)

首先，經(jīng)濟(jì)法可以克服公共產(chǎn)品供給的“雙重失靈”。經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家為了克服市場(chǎng)失靈而制定的調(diào)整需要由國(guó)家干預(yù)的具有全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[21]前已述及，在公共產(chǎn)品供給的市場(chǎng)失靈和政府失靈中都存在共同的原因是集體有限理性。在公共產(chǎn)品供給中，市場(chǎng)與市場(chǎng)主體自身都沒有能力也不可能避免與克服這種集體的非理性現(xiàn)象，為了糾正和克服這種現(xiàn)象，需要市場(chǎng)之外的國(guó)家力量與強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行干預(yù)和引導(dǎo)，由此而產(chǎn)生的國(guó)家的干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法。因此，岳彩申教授認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法特有的邏輯起點(diǎn)不是有限理性，而應(yīng)當(dāng)是有限理性中的的集體有限理性。并進(jìn)一步認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是使市場(chǎng)中集體理性達(dá)到和諧并且避免集體非理性現(xiàn)象的必然產(chǎn)物，是對(duì)集體理性進(jìn)行補(bǔ)充、指引與矯正的理性工具。因此，國(guó)家對(duì)公共產(chǎn)品供給的干預(yù)也必須納入法治化的軌道。所以說經(jīng)濟(jì)法是通過“政府干預(yù)”與“干預(yù)政府”的統(tǒng)一、授權(quán)與限權(quán)的統(tǒng)一以解決公共產(chǎn)品供給上的雙重失靈。

其次，經(jīng)濟(jì)法可以促進(jìn)公共產(chǎn)品供給中集團(tuán)利益的均衡。目前，我國(guó)公共物品的供給受到了利益集團(tuán)的影響:其一是通過主管部門及其領(lǐng)導(dǎo)實(shí)現(xiàn)公共產(chǎn)品的傾斜供給。這是目前中國(guó)合法利益集團(tuán)較常用的影響方式，這主要表現(xiàn)：一方面，合法存在的利益集團(tuán)一般都有其業(yè)務(wù)主管單位或上級(jí)主管部門，它們之間存在一種事實(shí)上的上下級(jí)關(guān)系；另一方面，政府決策機(jī)構(gòu)和人員又實(shí)行分管制度，分管領(lǐng)導(dǎo)既可以直接有效地接近、影響相關(guān)決策者，也可能直接參與制定政策和決策。其二是利用既定的規(guī)則、慣例或者直接訴諸法律實(shí)現(xiàn)公共產(chǎn)品的傾斜供給，這也是較為普遍的一種途徑。近年來，中國(guó)推行的決策聽證會(huì)，正成為各相關(guān)利益集團(tuán)表達(dá)利益訴求的重要途徑。通過向人民法院起訴行政機(jī)關(guān)，以使政府改變其與本集團(tuán)利益目標(biāo)相沖突的政府行為，這是各利益集團(tuán)，尤其是民間性利益集團(tuán)經(jīng)常采用的方式。[22]因此，在公共產(chǎn)品的供給中，經(jīng)濟(jì)法通過對(duì)不同集團(tuán)權(quán)利和義務(wù)的分配，從而直接影響公共產(chǎn)品的供給。如許多弱勢(shì)或是隱性利益集團(tuán)權(quán)利與義務(wù)不平衡，遇到問題更多地是采取一些被動(dòng)的方式解決，達(dá)不到實(shí)際的效果。通過經(jīng)濟(jì)法的國(guó)家干預(yù)手段這種途徑加強(qiáng)各種利益集團(tuán)尤其是隱性或是弱勢(shì)利益集團(tuán)內(nèi)部的凝聚力，走出集體行動(dòng)的困境，擺脫狹隘的搭便車思想，積極主動(dòng)地通過大家的合力更好更有力的向政府和社會(huì)喊出自己的聲音，從而爭(zhēng)取到公共產(chǎn)品的公平分享。

2.經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給規(guī)制的范圍和限度

首先，經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給的國(guó)家干預(yù)是尊重市場(chǎng)的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法的“需要國(guó)家干預(yù)論”強(qiáng)調(diào)的是市場(chǎng)與國(guó)家間的雙向互動(dòng)制衡關(guān)系，國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)，市場(chǎng)也干預(yù)國(guó)家，因?yàn)閲?guó)家在干預(yù)過程中可能出現(xiàn)過渡干預(yù)、負(fù)效干預(yù)的現(xiàn)象，而對(duì)這種現(xiàn)象的遏制，最終力量只能是依據(jù)市場(chǎng)要求的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范。正是基于這樣的思考，“需要國(guó)家干預(yù)論”才將經(jīng)濟(jì)法的國(guó)家干預(yù)定位于尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的干預(yù)。公共產(chǎn)品市場(chǎng)供給的失靈是國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)機(jī)制的經(jīng)濟(jì)邏輯起點(diǎn)之一。市場(chǎng)調(diào)節(jié)自身所具有的不可克服的盲目性和局限性使得其最優(yōu)資源配置的作用在公共產(chǎn)品領(lǐng)域受到了限制無法展示其在私人產(chǎn)品領(lǐng)域既無可比擬的出色的調(diào)節(jié)機(jī)能，該領(lǐng)域成為自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鞭長(zhǎng)莫及的“邊疆”。而國(guó)家這只有形之手在此卻大有作為，其干預(yù)比之于在私人產(chǎn)品領(lǐng)域的干預(yù)顯得更為主動(dòng)強(qiáng)大。當(dāng)然，這種干預(yù)要求國(guó)家權(quán)力謹(jǐn)慎選擇干預(yù)范圍即要求公共產(chǎn)品的范圍確定應(yīng)當(dāng)有理論依據(jù)，即便是屬于公共產(chǎn)品范圍只要其生產(chǎn)與提供有著市場(chǎng)參與的空間，都應(yīng)當(dāng)考慮引入市場(chǎng)機(jī)制。

其次，經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給的國(guó)家干預(yù)是適度的干預(yù)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)，是建立在對(duì)國(guó)家的有限理性這一哲學(xué)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的，即國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)，主要通過政府去實(shí)現(xiàn)的，而政府作為一個(gè)有限政府，它在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程中同樣存在著政府失靈，因此國(guó)家在實(shí)施干預(yù)的時(shí)候，一定要作到“適度”，即“凡是市場(chǎng)能有效運(yùn)行之處，就沒有經(jīng)濟(jì)法存在的空間；凡是有經(jīng)濟(jì)法不能克服市場(chǎng)缺陷之情形，就沒有經(jīng)濟(jì)法運(yùn)作之余地；凡是存在經(jīng)濟(jì)法克服市場(chǎng)缺陷不經(jīng)濟(jì)之情形，也沒有經(jīng)濟(jì)法存在之必要”。[23]公共產(chǎn)品領(lǐng)域的國(guó)家干預(yù)因?yàn)槭袌?chǎng)的失靈而將國(guó)家經(jīng)濟(jì)職能的運(yùn)用與發(fā)揮推到了主要位置。由于政府的充分介入，私人和其他社會(huì)組織活動(dòng)的空間十分有限。但是，公共產(chǎn)品作為外部性的一個(gè)例子，國(guó)家調(diào)節(jié)在此占主導(dǎo)地位并不意味著改變整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場(chǎng)對(duì)資源配置的基礎(chǔ)性地位。國(guó)家公權(quán)只能是以“干預(yù)”的性質(zhì)介入公共產(chǎn)品的供給。這意味著這種國(guó)家干預(yù)是一種外生的帶有目的性的力量，它必須具備合理性的前提。即國(guó)家干預(yù)權(quán)力必須具備法律正當(dāng)性，這意味著國(guó)家對(duì)公共產(chǎn)品供給的干預(yù)權(quán)力應(yīng)源于法律之規(guī)定，其行使也必須符合法律規(guī)定之程序。

3.經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品供給規(guī)制的目標(biāo)

首先，從效率的角度看，目標(biāo)是促進(jìn)社會(huì)公共利益的最大化。社會(huì)公共利益首先是指一種公眾性而非私人性、全民性而非個(gè)別性、共享性而非排他性、公平性而非差別性的利益歸屬，而這種利益按龐德的說法，是指“包含在文明社會(huì)的社會(huì)生活中并基于這種生活地位而提出的各種要求、需要和愿望。”[24]社會(huì)公共利益具有整體性的特點(diǎn)，又不能簡(jiǎn)單的理解為個(gè)人利益的相加或等同于國(guó)家利益，它們之間也不是沒有矛盾。在有的情況下，如果從國(guó)家利益出發(fā)，就會(huì)妨礙社會(huì)公共利益。比如擴(kuò)大積累、增加貨幣發(fā)行、加重賦稅等，可能暫時(shí)對(duì)國(guó)家有利，但是，卻對(duì)社會(huì)公共利益有損。”[25]這表明社會(huì)本位與國(guó)家本位是有區(qū)別的，它是社會(huì)公眾從社會(huì)生活的角度出發(fā)，為維護(hù)社會(huì)正常秩序、正常活動(dòng)而提出的愿望和需要。公共產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的直接目的是解決公共產(chǎn)品失靈，而最終是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的最大化，即通過解決社會(huì)成員在集體享用公共產(chǎn)品時(shí)所產(chǎn)生的消費(fèi)者與供應(yīng)者的權(quán)益沖突。通過解決這些現(xiàn)實(shí)矛盾來實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、國(guó)家經(jīng)濟(jì)的安全以及社會(huì)整體利益的平衡，并最終增進(jìn)社會(huì)公共利益的最大化。

其次，從公平的角度看，目標(biāo)是促進(jìn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義。公平是法的價(jià)值目標(biāo)，更是經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公平觀就是指經(jīng)濟(jì)法立足于社會(huì)整體，以維護(hù)社會(huì)公共利益為價(jià)值目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法的公平具有豐富的內(nèi)涵，包括交易公平和形式公平，分配公平和實(shí)質(zhì)公平。[26]而在這四種公平中，最主要的還是體現(xiàn)在分配公平和實(shí)質(zhì)公平。經(jīng)濟(jì)法超越民法界限而發(fā)展起來，它較之民法更注重實(shí)質(zhì)的公平。實(shí)質(zhì)公平是經(jīng)濟(jì)公平的要旨，不是特權(quán)分配，而是一種利益調(diào)整，是對(duì)不平衡利益關(guān)系的調(diào)整，達(dá)到結(jié)果的公平，真正的公平。我國(guó)的城鄉(xiāng)差別一個(gè)重要方面體現(xiàn)在公共物品上。在現(xiàn)階段，通過改變公共物品的供給的政策，向農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民傾斜，擴(kuò)大公共物品供給，逐步實(shí)現(xiàn)公共物品的均等化，有利于縮小城鄉(xiāng)差距，促進(jìn)社會(huì)公平。[27]經(jīng)濟(jì)法對(duì)公共產(chǎn)品的規(guī)制應(yīng)當(dāng)立足社會(huì)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平，一方面對(duì)政府提供或組織提供公共產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)職能予以明確，一方面對(duì)公共產(chǎn)品的公共選擇過程和經(jīng)營(yíng)行為予以規(guī)范，從授權(quán)、控權(quán)和維權(quán)的角度以社會(huì)公共利益作為公共產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制構(gòu)筑的法律程序的目標(biāo)以及調(diào)整各方關(guān)系所遵循的方向和原則，促成公共產(chǎn)品享用的公平的實(shí)現(xiàn)。即“消除因公共物品而引起的不平等感的行之有效的辦法，就是盡快給予人們一公共物品的享用權(quán)利。”[28]最終實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

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