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一、當前資質“掛靠”存在的主要問題

從通俗意義上講，資質“掛靠”是指被掛靠方通過出租、出借資質證書等方式，允許他人以本單位名義承接工程，并收取管理費；無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過各種途徑或方式，利用有資質或高資質等級單位的名義承接工程，同時繳納一定的管理費，進行施工的行為。從法律的層面上講，就是一些自然人、合伙組織利用企業法人的資格和資質，規避國家法律政策對企業法人以外的個人和團隊在稅收、貸款、業務范圍等方面的限制，并且利用所掛靠的企業法人的資格和資質獲得自身難以取得的交易信用與經濟利益的經營活動。

資質“掛靠”的表現形式：

一是掛靠人為法人，自身有資質，但達不到建設項目所需資質的要求，于是掛靠高資質等級的施工企業，并以被掛靠企業的名義與發包人簽訂施工合同，然后直接組織施工；

二是掛靠人為自然人，不具備建設工程施工資格，掛靠某一符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。這種掛靠有兩種方式：一種是掛靠人有建造師執業資格，在施工合同中明確為項目施工負責人；另一種是掛靠人沒有建造師執業資格，由被掛靠企業派出掛名項目負責人，施工時該項目負責人根本不出場，這種資質掛靠的方法更具隱蔽性，往往中標后都不知道誰是真正的項目負責人。

根據有關法律規定：承攬建筑工程的單位必須持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。于是，就出現了許多不具有施工資質的單位、團隊或個人，掛靠到某些具有資質等級的施工單位，承攬相應的建筑工程，被掛靠單位收取掛靠單位一定數額管理費的現象。這種以掛靠方式承攬建筑工程的行為是違法行為。《中華人民共和國建筑法》明確規定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企業名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業資質證書、營業執照，以本企業名義承攬工程。”《招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”由此看來，當前建筑市場普遍存在的資質“出借”與“掛靠”行為是現行法律所明令禁止的。

二、資質“掛靠”的弊端和危害

第一、掛靠單位工程在質量、安全、進度等方面難以實施有效的控制。掛靠人及其組成的掛靠群體技術水平、施工經驗和組織能力很難保證達到與工程要求相一致的標準。在實際工作中，有的掛靠單位的資質與建設單位招標要求不符，存在“掛羊頭賣狗肉”的現象；有的掛靠單位無施工資質，大小包工頭從事大量的建筑工程建設。由于施工條件簡陋，管理水平落后，違規施工等行為不時發生，安全隱患問題也十分突出。

第二、權利義務的不對等。對于被掛靠的公司而言，靠收取管理費出借資質，既違法又承擔風險。掛靠者往往為個人，自身沒有資金或資金很少，借用掛靠企業的名義，靠朋友或關系去承攬建設工程，雖然容易被對方納入洽談對象。但是一旦發生糾紛，被掛靠企業即被卷入糾紛中。掛靠者的目的是利用掛靠企業的資質和品牌，使自己的經營合法化。一旦掛靠者的施工質量出現問題，就會砸了被掛靠者的企業品牌。此外，被掛靠企業對掛靠者的經營難管理，也難以制止掛靠者的經營行為，容易引發糾紛。

第三、助長了建筑行業的不正之風。掛靠人為爭取工程項目不擇手段，大開關系之門，使建設工程領域的違規操作層出不窮，幾乎成為滋生腐敗的溫床，嚴重敗壞了建筑行業風氣。

三、資質“掛靠”的深層次分析

在實踐中，對非法“掛靠”問題很難界定。何為非法？何為合法？沒有一個標準的尺度去鑒別衡量。正因為如此，現行建筑市場管理實踐中，“掛靠”現象比比皆是。這是一個無法解開的死結，一邊是法律的嚴厲禁止，一邊是實踐中的司空見慣。“掛靠”成了建筑市場的潛規則，業內人士對此心照不宣，很少有人點破它。因此要從深層次探討這一規定的可行性、合理性與合法性。

一是市場競爭不充分。選擇項目中標單位、工程施工管理和工程結算等環節的最終決定權在一定程度上被甲方少數人壟斷，當前權力尋租、行政干預、地方、行業保護行為嚴重，而且禁而不止，人為操作比較普遍。權錢交易導致不公平的市場競爭，使掛靠人往往能夠擊敗資金、技術實力雄厚的有資質企業。這種不公平的市場競爭，最終將導致掛靠人通過不法手段獲得中標，而守法經營的企業沒法中標。

二是進入壁壘。建筑施工業作為完全競爭性行業，行業門檻并不高，令行業內競爭日趨殘酷，但進入該行業有政策壁壘，如資質管理。與此同時，由于歷史原因，我國施工企業尤其是高等級資質的施工企業仍是國有和集體占主導地位，這些國有企業通過多年改革仍未形成適應市場運作的動力機制。他們對現有市場競爭態勢必然作出有利于自身生存的理性選擇———選擇對自身風險較小的經營思路，企業自主投標投入大，且有許多公關費用，將投標風險轉移給“掛靠者”，就有一筆收入，中標后還能收取管理費用。

這樣企業可以在舉步維艱中生存，而企業管理者不承擔個人風險，甚至還可以有隱性收入。對“掛靠者”而言，他們不一定具有維持一家企業運作的能力（包括人力、物力）；即使有能力，他們也較難在起步階段就創辦一家高等級資質的施工企業；再有，即使創辦成一家高等級施工企業，維持企業運轉所需的管理費用，也令他們承擔了很大的風險。

正是這種思維定勢，造成了現在建筑市場中掛靠盛行，甚至出現專以投標謀利的個體。總之，現在建筑市場招投標活動中各方交易主體由于體制、機制上的原因，從某種意義上都被“掛靠者”操縱著。

四、資質“掛靠”經營行為的治理對策

無庸諱言，目前許多建筑施工企業是靠資質吃飯的，大中小企業都有。建筑資質是施工企業的無形資產，既然是資產，就要讓它效益最大化，閑置就是浪費。建筑業企業取得資質有成本，既然有成本就要考慮收回并在此基礎上盈利，利潤最大化是企業經營的不二法則。另一方面，有部分游離于企業之外而想從事建筑業的個體包工頭缺少建筑業資質無法承接工程，有需求就有市場，這里的供求載體以建筑業資質為商品。

“掛靠”現象也絕非建筑業企業之“專利”。某商品“牌子”(商標)打響了，市場的“蛋糕”做大了，別人“借”用這個“牌子”生產同類產品，所謂“借雞生蛋”，權利人收取一定的“管理費”，種行為實質上就是“掛靠”。“掛靠”現象建筑施工企業有、戡探設計單位有、監理企業有、招標企業也有。

經調查，筆者所在的區域幾乎就沒有不掛靠的建筑企業，幾乎每一個企業都扮演著雙重身份，既是“掛靠”者，也是“被掛靠”者。他們在申報資質時，都或多或少的“借”用過別人的證件。“掛靠”是市場經濟條件下催生的一個怪胎，它的存在不合法，但卻有其合情的一面。

長期以來，建設行政主管部門治理“掛靠”經營行為，單純依靠行政和法律手段，而且手段不力，最終導致“掛靠”經營行為屢禁不止，愈演愈烈，治理效果甚微。實踐證明“，掛靠”現象靠堵是堵不住的，應在法律范圍內為“掛靠“”除名”。要在有關文件上取消“掛靠”這一說法，采用“合作”、“加盟”等表述，給“掛靠”一個合理合法的市場地位。可采取以下標本兼治的對策治理掛靠經營行為：

一是降低建筑業準入門檻，調整現有的資質要求，降低對專業人員、設備等要求，增加資金和資產實力的要求，使一些具有實際承建能力和資金實力的私人建筑商較快組建合法的建筑企業，迅速進入市場。企業資質的申報程序應比以前大大簡化。事實上，對申報資質材料的審核，特別是省部級建設主管部門審核人員，沒有精力，也不必要面對全國或全省的申報資料去一一審核，讓申報人自己對申報材料的真實性負責，才會大大提高工作效率。

二是管理的重點應放在施工過程的管理上。在項目經理資質管理制度向建造師執業資格制度的過渡階段，可按照符合市場經濟規律的“準建造師”的管理方法。所謂“準建造師”的管理方法，就是基本不再考慮中標項目經理證書上“圈定”的所在單位，而是著重看中標項目經理近期的建筑業績，讓項目經理成為自由的“社會人”，徹底擺脫項目經理“單位人”的身份，重點查中標項目經理的市場行為是否規范。各地建筑市場管理部門對中標的項目經理要實行“押證”制度，可從以下幾方面強化對項目經理的管理：

一要查項目經理責任制和項目管理規劃是否建立健全。項目經理崗位是保證項目建設質量、安全、工期的重要崗位，對項目的工程質量、安全生產、工期進度負有不可推卸的責任。要不定期抽查中標項目經理是否在施工現場，看施工資料上是否有中標項目經理簽名。

二要查中標項目經理與中標企業法定代表人簽訂的項目承包合同。看項目經理是否在企業法定代表人授權的范圍內行使管理權力，對項目經理濫用財務審批權及材料調撥權要高度警惕。

三要查項目班子成員的整體素質和受教育程度。看所有人員的職稱證件和上崗證書，通過工程質量，安全生產檢查判斷項目經理對各種施工規范的執行情況。

四要查施工現場各種管理制度是否建立健全。通過施工現場文明施工程度判斷項目經理對項目質量、安全、工期等項目目標的動態管理水平。對發生重大質量安全事故、市場違法、違規行為的項目經理，必須依法予以嚴肅處理。通過對項目經理市場行為的監督管理，確保為消費者提供“合格”的建筑產品。

五是要加強對“掛靠”單位及“掛靠”項目經理的建筑業績的審查。低資質企業“掛靠”高資質企業一般情況也是出于無奈，多數是招標人的要求；低資質企業靠“掛靠”取得“門票”后，是否準予進入市場關鍵還要靠建筑市場管理部門把關。招投標管理部門要重點審查“掛靠”企業尤其是“掛靠”項目經理在本地或周邊地區建筑市場的代表性工程，看代表性工程的規模和施工技術復雜程度，對代表性工程有懷疑的，可與建設方聯系核實，必要時可到現場實地察看，將不具備施工能力，不具備施工實力，玩“空手道”的“掛靠”企業及“掛靠”項目經理排除在市場大門以外。