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隨著信息網(wǎng)絡的逐漸普及，新型網(wǎng)絡犯罪不斷涌現(xiàn)，并且逐漸波及至傳統(tǒng)犯罪，出現(xiàn)了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的趨勢。其中大多數(shù)犯罪在刑法中理論中已有明確具體的規(guī)定與解決辦法，所不同的是犯罪手段犯罪形式上有所改變，采用計算機，網(wǎng)絡技術手段實施的犯罪行為，雖然其形式外觀上是新的，但并沒有產(chǎn)生新的法律問題，在現(xiàn)有刑法體系內(nèi)仍可以得到解決，不會發(fā)生適用上的困難。有些犯罪則超出了現(xiàn)行刑事法律的范圍，司法實踐中對這類犯罪適用刑法存在一定困難。因此研究網(wǎng)絡犯罪，應該將這些新型的犯罪作為研究的重點，有針對性的加以剖析。本文試從我國新刑法中新增的若干種網(wǎng)絡犯罪出發(fā)，對網(wǎng)絡犯罪的停止形態(tài)與共同犯罪問題簡要分析。

一、網(wǎng)絡犯罪的停止形態(tài)問題

所謂故意犯罪的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)生，發(fā)展和完成的過程及階段中，因主客觀原因停止下來的各種犯罪狀態(tài)，包括犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四種形態(tài)。它們是故意犯罪已經(jīng)停止下來的各種不同的結局和形態(tài)，屬于相對靜止的范疇。[1]（p288）本文將討論網(wǎng)絡犯罪的預備、中止和未遂問題。

（一）網(wǎng)絡犯罪中的犯罪預備問題

所謂預備犯是指已經(jīng)實施犯罪預備行為，但由于行為人意志以外的原因，未能著手實行犯罪的犯罪形態(tài)。[2]（p416）傳統(tǒng)犯罪中預備犯的問題已早有相關論述，此非本文研究的重點。對于新刑法第285條和第286條規(guī)的新型犯罪，則頗有研究商榷的地方。

以刑法第285條規(guī)定的非法侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪為例，有學者認為本罪是行為犯，只要查證行為人有侵入特定計算機信息系統(tǒng)的事實即構成犯罪既遂。[3]還有學者認為：本罪是行為犯，并且認為本罪的犯罪形態(tài)只有犯罪預備、犯罪中止和犯罪既遂三種狀態(tài)，而沒有犯罪未遂，判斷犯罪預備與犯罪既遂界限的標準應當是行為人的侵入行為是否突破或繞過系統(tǒng)的安全機制。[4]

本文認為，不論是刑法立法還是刑事司法，針對網(wǎng)絡犯罪必須充分考慮網(wǎng)絡的特殊性質，而不能以傳統(tǒng)的眼光與思路來分析處理此類新型犯罪。在網(wǎng)絡環(huán)境中各種各樣攻擊行為很常見，都可能對網(wǎng)絡造成一定的影響。如對此類行為規(guī)定為預備犯則將極大地擴張刑法對網(wǎng)絡生活的干預度，而且即使規(guī)定了此類犯罪的預備犯，其預備行為也是難以準確認定與處理的，打擊準備工具與制造條件的行為幾乎等同于封殺網(wǎng)絡生活本身。由于網(wǎng)絡空間的龐大與廣闊，對于預備入侵特定計算機信息系統(tǒng)的行為通常很難發(fā)覺，因此這些將給司法實踐帶來很大的困擾和不確定性，況且這些行為距離具體犯罪是較遠的，也未造成直接威脅或較大損害。如果說有威脅的話，網(wǎng)絡上的威脅可謂無一日不在。因此對于此罪不宜劃分預備犯，否則打擊面過于寬泛且實踐中無法操作。同樣，這些網(wǎng)絡犯罪的特殊性在破環(huán)計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)與程序罪與施放破環(huán)性計算機程序罪中也是存在的，因此，也不宜劃分預備犯。從刑法自身的角度而言，在現(xiàn)代法治社會，謙抑性是其應有的價值意蘊。[5]（p76）刑法調(diào)整的范圍和方法都應有一定的限度，不應過多的干預社會生活，當不是必須用刑法來調(diào)整的情況下，就不應考慮使用刑法，而應優(yōu)先的考慮其他法律方法。因為刑法雖然是國家擁有的強有力的保障手段，但并不是唯一的手段，而且盡管刑法的打擊嚴厲，但發(fā)動起來卻需要耗費大量的國家司法資源。在網(wǎng)絡日漸普及的今天，對于天文數(shù)字般的網(wǎng)絡行為，動輒采用刑罰手段去處理，就顯得既不經(jīng)濟也不可行，且有嚴刑峻法之嫌，也有違現(xiàn)代法治精神。

（二）網(wǎng)絡犯罪中的犯罪未遂問題

刑法第23條第1款規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而來得逞的，是犯罪未遂。在此須對‘犯罪著手’的概念進行一下明確。刑法學界基本認為，應當以行為人的行為是否與具體犯罪的實行行為緊密相接為標準判斷是否著手。對犯罪實行行為著手的認定應當把握：第一以法律規(guī)定的具體犯罪的罪狀為依據(jù)，第二以實行行為的形式和內(nèi)容為基礎。[7]（p300）

網(wǎng)絡犯罪的具有虛擬性，時空跨越的特點，犯罪行為人與犯罪對象之間并不直接接觸，而且通過網(wǎng)絡連接的虛擬方式進行信息接觸，這種接觸存在著多種復雜的可能性，因此對犯罪著手的認定，不能以在網(wǎng)絡中存在電子信息交換接觸就簡單地認定為犯罪著手。因為我們知道根據(jù)刑法第285條所保護的三大類特定計算機信息系統(tǒng)的特點，均擁有嚴密的防護措施，網(wǎng)絡防火墻的性能是很優(yōu)越的，并且均設置多重安全保護措施，一般要實破多重口令密碼才能進入，這中間需要多次或者連續(xù)攻擊才能達到實破入侵的目的。因此簡單的初步的信息接觸不應認定為犯罪，因為其尚不足以對該類計算機信息系統(tǒng)造成直接的現(xiàn)實的危脅，只有當行為人采用連續(xù)攻擊或者多次滲透的方法確實已對系統(tǒng)造成實際威脅時，才應認定為犯罪著手。

同樣在破壞計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序罪中也存在此類情形。但本罪與侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪的不同之處在于本罪犯罪對象更為廣泛，不僅包括上述三類特定計算機系統(tǒng)，還包括其他非特定系統(tǒng)。

行為人在網(wǎng)絡上實施破壞行為，通常首先要侵入對方的計算機信息系統(tǒng)，如果僅侵入尚未來得及破壞即被發(fā)覺的，則應區(qū)分兩種情況：如果其侵入的是特定三大類計算機信息系統(tǒng)則構成侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪；如是侵入的是其他計算機信息系統(tǒng)，則應認為是屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，不構成犯罪。

如果侵入后開始實行了刪除、更改、增加等犯罪行為，發(fā)出犯罪信息指令，而由于犯罪對象計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)鎖定、數(shù)據(jù)備份或者被及時發(fā)現(xiàn)中斷連接等致使未能對計算機信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)和程序造成損壞的，則同樣應區(qū)分來看：對于非特定計算機信息系統(tǒng)而言，由于其自身的重要性和受刑法保護的程度遠低于特定計算機信息系統(tǒng)，則在破環(huán)性行為沒有造成損害的情況下，應認為危害不大，不認定是犯罪；對于特定計算機信息系統(tǒng)來講，因其重要性之所在，應該說此種行為的社會危害性是較大的，應當認定為犯罪未遂，因其入侵行為在先，應按照牽連犯處理原則，實行行為吸收未遂行為，定為侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪。

施放破壞性計算機程序罪則有其特殊性。其犯罪行為表現(xiàn)為制作與傳播兩個方面。對于網(wǎng)絡犯罪來說，主要表現(xiàn)為傳播破壞性計算機程序。應該說明的是，在網(wǎng)絡時代，破壞性程序的影響必須要通過傳播才能實現(xiàn)。因為破壞性程序的制作往往是在單個計算機或局部網(wǎng)絡中進行的，如不加以傳播其真正破壞力是無從體現(xiàn)的，因此制作后最終只有通過傳播才能造成嚴重后果。沒有了網(wǎng)絡傳播途徑，再多的破壞性程序也不會對其他的計算機信息系統(tǒng)造成危害，因此在本罪的行為中傳播才是關鍵。本文認為對于破壞性計算機程序的制作者，其如果是出于過失，當然不構成犯罪，如果是出于故意但并沒有加以傳播，也不宜以犯罪論處，但如將該破環(huán)性程序提供給他人傳播，則可認定為共同犯罪的幫助犯。

在網(wǎng)絡中傳播破壞性計算機程序的行為，由于網(wǎng)絡的聯(lián)結性，其危害的對象是極其廣泛的，既包括特定三類計算機信息系統(tǒng)也包括其他計算機信息系統(tǒng)。事實上，網(wǎng)絡犯罪中傳播破壞性計算機程序罪是危害結果最為嚴重的一種，因此對其采用嚴格的刑法規(guī)制是必須的。正如同刑法中的危害公共安全罪一樣，本罪危害的也是不特定多數(shù)計算機信息系統(tǒng)安全，該罪既是行為犯又是危險犯，只要行為人實施了傳播破壞性程序的行為，就構成本罪犯罪既遂，因此本罪中不存在犯罪未遂與中止形態(tài)，也不應以嚴重后果為要件，如果造成嚴重后果則應加重處罰。如此既是對犯罪分子的一種震懾，防止這類具有極大危險的犯罪行為發(fā)生，同時也充分體現(xiàn)出刑法打擊此類犯罪的態(tài)度和對公

共利益的保護。當然在司法中對于破壞性程序要做出嚴格的限制和界定，應由計算機專家對破壞性程序做出準確評估鑒定，對于破壞性較小危害不大的，可不按犯罪處理，對于傳播破壞性較大的程序應按破壞性質和程度分別量刑。

（三）網(wǎng)絡犯罪中的犯罪中止問題

所謂中止犯是指在直接故意犯罪過程中，行為人自動放棄其犯罪行為或者自動有效地防止危害結果發(fā)生的一種犯罪形態(tài)。[9]（p465）根據(jù)刑法規(guī)定可知：中止犯的構成必須具有時間性條件，自動性條件，有效性條件。根據(jù)故意犯罪的過程劃分中止犯又可分為犯罪預備階段的中止，犯罪實行階段的中止和實行終止的中止三種不同類型。

對于網(wǎng)絡犯罪而言，主要存在的是實行階段的中止和實行終了的中止。

關于侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪，有學者認為：本罪不存在中止犯，只有未遂犯與既遂犯。[10]（p210）也有學者認為在首次或前幾次因意志外原因未能達到網(wǎng)絡犯罪意圖，在本來可以繼續(xù)加以侵犯條件下放棄繼續(xù)實施侵害行為可能性，從而使犯罪結果沒有發(fā)生，由于行為人放棄行為出于本意，又仍在犯罪實行階段，所以可以成立犯罪實行階段的中止犯。[11]（p44）應該肯定上述觀點均有一定道理，但卻失之全面。本文認為該罪中的犯罪中止是存在的，但要具體情況具體分析。在各種侵入行為當中，由于侵入者技術水平和設備的差異，有些侵入行為事實上是無法實現(xiàn)侵入的，并且行為人本身并未受到強制，仍存在繼續(xù)發(fā)動攻擊的可能，但其自動放棄的，其行為尚未對該罪所保護的法益造成直接現(xiàn)實的威脅，應當屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，不應按犯罪處理。有些行為的物質技術手段足以侵入特定計算機信息系統(tǒng)，并且也實施了侵入行為，而最終行為人未能完成侵入行為是出于行為人的自動放棄，這種行為就對特定法益構成了直接現(xiàn)實的威脅，此情形作為中止犯處理就是合適的。由于侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪的特點，只要非法侵入了特定的計算機信息系統(tǒng)，即已經(jīng)構成犯罪既遂，故本罪不存在實行終了的中止。

對于刑法第286條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序罪，有學者認為：行為人雖然實施了破壞計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序的行為，但沒發(fā)生嚴重后果，就不能認為是犯罪[12]（p612），也有學者認為：行為人破壞非重要計算機信息系統(tǒng)功能，沒引起嚴重后果的，不認為是犯罪；如行為人破壞三類特定計算機信息系統(tǒng)功能，在嚴重危害結果發(fā)生前自動放棄犯罪或者自動有效制止嚴重危害結果發(fā)生，應按中止犯處理。本文基本同意第二種觀點，但又有不同之處。對于在網(wǎng)絡環(huán)境下實施本罪，通常要先侵入計算機系統(tǒng)才能實施破壞行為，因此侵入是其先決條件。考慮到本罪犯罪對象范圍比侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪更為廣泛，對此加以區(qū)分是正確的。對于普通的計算機信息系統(tǒng)而言，其系統(tǒng)的重要性和受刑法保護的程度與特定三類計算機信息系統(tǒng)是存在明顯差別的。對于普通計算機系統(tǒng)，行為人雖實施了破壞行為，但并未發(fā)生嚴重后果，不論是行為人意志外原因還是自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結果的發(fā)生都可認為是情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，不認為是犯罪。而對于三大類特定計算機信息系統(tǒng)則不同，由于受保護的是國家最重要的信息資源，保護的標準當然要遠高于普通系統(tǒng)，并且行為人的主觀惡性和危害程度也高于對于普通系統(tǒng)的犯罪。當行為人自動放棄犯罪或自動有效地防止嚴重危害結果發(fā)生的，按中止犯處理是恰當?shù)?，但由于侵入行為在先，在處理上按照牽連犯處理原則，完成行為吸收未完成行為，應以侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪處理。

對于施放破環(huán)性計算機程序罪，如前所述，本文認為不存在中止犯。

二、網(wǎng)絡犯罪的共同犯罪問題

我國刑法第25條第1款規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。從刑法的這一原則性定義分析可知，共同犯罪必須具備以下三個要件：必須是二人以上；必須具有共同的犯罪行為；必須具有共同的犯罪故意?，F(xiàn)在的網(wǎng)絡犯罪已呈現(xiàn)出由單一犯罪向共同犯罪發(fā)展的態(tài)勢，因此刑法規(guī)定與共同犯罪的理論也需要與網(wǎng)絡環(huán)境的特點相結合才能準確把握。下面仍以我國新刑法規(guī)定的三類計算機犯罪為模板進行分析：

（一）侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪

本罪的問題在于如何確立主、從犯問題上，司法實踐中較難把握。由于計算機網(wǎng)絡用戶登記的可匿名性，對于多數(shù)攻擊者的身份是難以確定的，并且在網(wǎng)絡環(huán)境下對系統(tǒng)的攻擊往往經(jīng)由計算機指令的形式來表現(xiàn)，如果多人對計算機網(wǎng)絡信息系統(tǒng)同時侵入，則一方面其入侵指令的來源難以確定，另一方面各種指令的攻擊力強度也很難判斷，即很難準確判定哪條指令在入侵行為起主要作用，哪條只是起了幫助次要作用。在入侵犯罪行為中起的作用是通過各自的攻擊指令實現(xiàn)的，而這些指令卻具有隱蔽性和時效性，在攻擊行為結束后很難追查。如果單憑行為人的技術水平即確定其在共同犯罪中的地位，一則技術水平的衡量確定是否準確，二則是有主觀歸罪的嫌疑。如果將其全部認定為主犯，則又有違客觀公正的原則，會造成事實上的不公平。因此這是網(wǎng)絡環(huán)境對刑法理論的新挑戰(zhàn)。

（二）破壞計算機信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、程序罪

同侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪一樣，本罪也存在主從犯確定的問題，但較之前罪又有所不同。因為侵入特定計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪方法多表現(xiàn)為對系統(tǒng)防火墻等防護裝置的連續(xù)攻擊，其頻繁度、時效性很強，而對于攻擊指令的記錄往往因防火墻損壞而丟失或被攻擊者刪除，因此其攻擊作用的強弱較難認定。對于本罪而言，其主要表現(xiàn)為刪除、更改、增減計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)等犯罪方式，這些犯罪行為并不需要多次重復，通常一次指令即可完成。因此對于其破壞性的大小較易分辨，相比較前罪來講，本罪的主從犯是較易確定的。司法實踐中本罪的難點也在于對破壞行為來源的確定上，即破壞性指令是哪個犯罪行為人發(fā)出的不易確定，但是隨著技術的進步，網(wǎng)絡功能的增強，對于犯罪人IP地址及其指令的記錄技術已經(jīng)開始有所突破，為此類犯罪的定罪量刑提供了較大幫助。

（三）施放破壞性程序罪

一般來說，本罪的實行犯多表現(xiàn)為在網(wǎng)絡上不同地址各自施放破壞性計算機程序，因此實行犯均應按主犯處理。但隨著技術的進步，出現(xiàn)了軟件分解組合技術：即行為人為防止其施放的破壞性程序被發(fā)覺，事先將該程序分解成若干獨立段落進行偽裝，然后由不同地址加以施放在網(wǎng)絡上進行鏈接重組，這樣在實行犯中就有了分工合作問題。雖然如此，但總的來說仍可按其在共同犯罪中的地位作用做出區(qū)分，對于以傳播程序為主的行為可按主犯認定，對于提供鏈接空間等技術幫助的可按從犯處理。超級秘書網(wǎng)

本罪按照共同犯罪分工劃分與前兩罪并無二致，但對于刑法第286條規(guī)定的制作破壞性程序行為也構成本罪的正犯，本文則有不同意見。隨著網(wǎng)絡時代的到來，計算機的單機時代已經(jīng)成為歷史，與計算機網(wǎng)絡相比，單臺計算機的信息量幾乎是微不足道的。破壞性程序的破壞作用也正是隨著網(wǎng)絡的發(fā)展才逐漸引起了人們的重視。在今天的網(wǎng)絡環(huán)境下，可以說破壞性程序的破壞力必須要通過網(wǎng)絡傳播才能充分發(fā)揮。準確地講，本罪是現(xiàn)在的網(wǎng)絡犯罪中后果最為嚴重的犯罪，這也是刑法之所以設立本罪的原因。而對于制作破壞性計算機程序的行為，如不加以傳播其危害性是極為有限的，是無法造成嚴重后果的，其必須與傳播行為相結合才能發(fā)揮作用。與傳播行為相比，制作破壞性程序的行為僅僅是在客觀上為傳播行為提供了工具或技術上的支持，屬于傳播行為的幫助行為。因此在本罪中傳播是主，制作是從，是幫助犯。如果制作行為主觀是出于過失或者雖是有意制作但沒有傳播的故意，也并未主動提供給他人傳播，那么就不應以犯罪論處，不能構成犯罪，而只是違反國家有關行政法規(guī)的違法行為，應依法進行行政處罰，其造成損失可通過民事訴訟解決。