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(一)自由心證的涵義和本質(zhì)

“自由心證”又稱“內(nèi)心確信”或“自由評價證據(jù)”，是大陸法系的一個術(shù)語。其詞源為法語I''''intimeconviction，對應(yīng)的英語為freeevaluationofevidence或freeevaluation0fevidencethroughinnerconviction，中譯通常為“內(nèi)心確信”。日本學(xué)者在翻譯這一詞語時使用了法官“心證”的概念，根據(jù)證據(jù)自由的原則，最終形成了“自由心證”的特定用語。

作為否定法定證據(jù)的產(chǎn)物，自由心證是指各種證據(jù)的取舍及其證明力大小，法律不再事先作出具體明確的規(guī)定，而由法官在審判中根據(jù)具體案情，本著理性和良心自由判斷，形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認(rèn)定案件事實的一種認(rèn)證模式。自由心證包括兩個方面的原則：一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由評價判斷，法律不作預(yù)先規(guī)定。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。“心證”是指法官通過對證據(jù)審查判斷所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的、存有疑慮的主觀感受來認(rèn)定事實。然而，自由心證的“自由”并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實時，必須作而不得不作出某種判斷。所謂的“自由”，僅僅是證明力不得由法律規(guī)則預(yù)先加以規(guī)定的自由；這一自由既不包括不受理性推理規(guī)則約束的自由，也不包括無視經(jīng)驗規(guī)則的自由o[’]自由心證必須以證據(jù)裁判主義為原則，將裁判完全建立在客觀證據(jù)的基

礎(chǔ)之上。“證據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實之認(rèn)定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力，未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或與認(rèn)定事實不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)。除此之外，補強證據(jù)之有無，及科學(xué)證據(jù)之取舍，法官亦無自由判斷之余地。”(0]可見，心證的形成本身是自由的，但形成心證的基礎(chǔ)和依據(jù)卻并不自由。

自由心證的本質(zhì)是證據(jù)認(rèn)定的自由，法官形成內(nèi)心確信不受任何既定的規(guī)則束縛，包括證據(jù)方法的自由、證據(jù)能力的自由和證明力評價的自由，不僅單個證據(jù)能夠證明何種事實以及證明程度如何由法官自由判斷，而且所有證據(jù)綜合起來能否證明犯罪事實或其他有關(guān)事實以及證明程度如何，也由法官自由判斷。之所以禁止法律對證據(jù)評價活動作出預(yù)先規(guī)定，其認(rèn)識論方面的理由僅僅在于，對于這一領(lǐng)域我們還沒有能力設(shè)計出更好的規(guī)則o[0]企圖以抽象規(guī)則完全代替具體實際，在理論上是荒謬的，在實踐中也只能是四處碰壁。面對復(fù)雜多變的案件具體情況和社會環(huán)境狀態(tài)，以及法律的不周延性、滯后性，法定證據(jù)制度既不能滿足社會生活的需要，還犧牲了個別正義，因此唯一合理的方法就是將證據(jù)交由法官自由裁量，自由評判。而人類所具有的普遍認(rèn)知能力是自由心證得以確立的另外一個重要理論支柱。一般來說，理智正常的人對某一具體問題的認(rèn)識，如果作為認(rèn)識根據(jù)的基礎(chǔ)事實一致，不同的人往往能夠得出大體相同的結(jié)論。正如黑格爾所言：“沒有任何理由可以認(rèn)為事實構(gòu)成只能單獨由專職法官來認(rèn)定，因為這是每一個受過普通教育的人都能做的事，而不只是受過法律教育的人才能做的。”既然事實認(rèn)定完全是一個一般的認(rèn)知問題，普通人即可勝任，人們就更沒有理由懷疑受過良好法律教育的法官的證據(jù)判斷能力。基于上述原因，各個采用自由心證主義的國家的法律，都在證明力評價上實行較為徹底的自由評價原則。相對于證據(jù)能力屬于訴訟中的法律問題，證明力的評價則屬于事實領(lǐng)域中的問題。法律盡可能將法定證據(jù)主義的影響排除在證明力的評價領(lǐng)域之外，正因為如此，證明力的自由評價被稱為自由心證主義的核心。

(二)自由心證的客觀化

自由心證的機理在于信賴法官的認(rèn)知能力，強調(diào)法官的意志自由，從而擺脫了各種形式規(guī)則的約束，可以充分地調(diào)動法官的主觀能動性，有利于從實際情況出發(fā)，作出符合案件客觀真相的事實認(rèn)定。然而，也恰恰在這一點上，自由心證制度不斷地遭受來自各方猛烈的質(zhì)疑、非議和批判，人們往往將自由心證與主觀臆斷聯(lián)系在一起。誠然，從證據(jù)評價到事實認(rèn)定是一個復(fù)雜的心理思維過程，必然會摻雜認(rèn)證主體的情感、意志甚至是偏見等因素，雖然法官盡可能保持客觀中立，但認(rèn)證終究是主觀對客觀的一個折射過程，離開了法官的主觀認(rèn)識活動，認(rèn)證根本無法進(jìn)行，因此認(rèn)證的主觀性不可避免。傳統(tǒng)的自由心證是一種不加限制的自由心證，如德國19世紀(jì)民事訴訟中規(guī)定不論什么都可以稱為證據(jù)，如何根據(jù)證據(jù)作出判斷，完全是法官自由心證范圍的事。這種自由心證很快便暴露出了它的弊端：法官的主觀隨意性過大和自由裁量權(quán)被濫用。自由心證取代法定證據(jù)，有從一個極端走向另一個極端之嫌。為了防止自由心證矯枉過正的傾向，抑制法官的恣意妄為，保障自由心證最大限度地符合案件的客觀實際，人們在理論上進(jìn)行了反思和檢討，傳統(tǒng)自由心證逐漸被現(xiàn)代自由心證所取代。現(xiàn)代自由心證承認(rèn)法官依照理性和良心進(jìn)行自由判斷，只不過承認(rèn)了證據(jù)認(rèn)定的主觀性并尊重這種主觀性而已，無

法消滅主觀臆斷，但是只有承認(rèn)了主觀臆斷，才能有效地防止主觀臆斷。它一方面繼承了傳統(tǒng)自由心證中法官自由認(rèn)證的合理成分，另一方面又在制度上對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行了有效規(guī)制，促使自由心證由絕對化走向相對化，由主觀化走向客觀化。自由心證客觀化的機制主要有：

一是強化當(dāng)事人主義。在強職權(quán)主義或超職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造中，被告人往往成為審判的客體，辯護(hù)功能遭到弱化，法院經(jīng)常取代控辯雙方進(jìn)行證據(jù)收集和庭外調(diào)查，根據(jù)自己的需要去發(fā)現(xiàn)和搜集證據(jù)，這樣就有可能使原本中立的審判機關(guān)喪失了客觀中立性，容易產(chǎn)生先人為主的判斷，直接影響法官心證的形成。這種因為高度集權(quán)導(dǎo)致法官判斷失誤，從而造成冤假錯案的情況屢見不鮮。在當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造中，法官的自由裁量權(quán)受到控辯雙方強有力的約束，當(dāng)事人未提出或未經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為心證形成的資料。當(dāng)事人主義的哲學(xué)基礎(chǔ)就是“讓雙方當(dāng)事人的偏見在激烈的碰撞中使真實浮出水面”的法諺。攻防雙方激烈對抗，法官居中裁斷，所有的偏見都可能得到一定程度的消解，而糾正偏見的過程本身就是發(fā)現(xiàn)真相的有效途徑。法官超然于外，靜觀事態(tài)的發(fā)展，處于“旁觀者清”的位置，在斟酌全部辯論意旨的前提下容易形成正確的心證。正如英國上訴法院院長格林勛爵所說的那樣，一名法官要想做到公正，最好讓訴爭雙方保持平衡而不要介入他們的爭論，假如他自甘介入爭論，就有可能被甚囂塵上的爭吵遮住明斷的視線。

二是遵循理性原則。所謂理性，按照馬克斯·韋伯的觀點，在許多場合下是指受一般性規(guī)則或原則的約束口博登海默對理性的解釋是富有啟發(fā)性和說服力的，他認(rèn)為：“在評價領(lǐng)域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下述基礎(chǔ)上的：(1)詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面；以及(2)根據(jù)歷史經(jīng)驗、心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會學(xué)上的洞識去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷。一個具有這種性質(zhì)的理性論證和判斷，從邏輯的角度來看，可能既不是演繹的，也不是歸納的，而且嚴(yán)格來講也不是使人非相信不可的。不過它卻可能具有高度的說服力，因為它所依賴的乃是累積的理性力量，而這些力量則是從不同的但卻通常是相互聯(lián)系的人類經(jīng)驗的領(lǐng)域中獲得的。”[3]在自由心證模式中，法官自由評判證據(jù)并非是隨心所欲，必須受到邏輯法則和經(jīng)驗法則內(nèi)在制約，這就是理性原則的要求，理性是自由心證的基礎(chǔ)。法官要做到明理善斷，必須是一個理性的人，具有按照邏輯思維的一般規(guī)律進(jìn)行正確推理和縝密論證的思維能力，對日常生活常識和經(jīng)驗事實了如指掌，如此才足以肩負(fù)起公平和正義的使命。法官認(rèn)證的結(jié)果必須符合一般人類理性標(biāo)準(zhǔn)，其對證據(jù)所作判斷均須具有妥當(dāng)性與適合性，必須合理運用自由裁量，否則即構(gòu)成裁量權(quán)之濫用。因此，自由心證也有其客觀標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)包括邏輯和概率標(biāo)準(zhǔn)、自然規(guī)律標(biāo)準(zhǔn)、人類行為標(biāo)準(zhǔn)及其他普遍真理標(biāo)準(zhǔn)。

三是建立證據(jù)能力規(guī)則。傳統(tǒng)的自由心證從有利于法官發(fā)現(xiàn)案件真實的目的出發(fā)，規(guī)定所有的證據(jù)材料都可以進(jìn)入法官的視野，成為心證的對象，使法官能夠全面了解案情，從而得出符合客觀實際的裁判。因此，在證據(jù)能力上不設(shè)限制就成為傳統(tǒng)自由心證的必然要求。但是這種絕對意義上的自由心證片面強調(diào)發(fā)現(xiàn)真實，促使另一嚴(yán)重弊端產(chǎn)生——違法收集證據(jù)成為刑事訴訟中的一個重大問題。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，人權(quán)內(nèi)涵不斷豐富，外延不斷擴(kuò)大，保障人權(quán)的呼聲日隆，保障人權(quán)與打擊犯罪一樣成為刑事訴訟所追求的價值目標(biāo)。這導(dǎo)致在立法上對證據(jù)能力設(shè)立種種限制性規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、自白任意性規(guī)則、證人特免權(quán)規(guī)則，以遏制刑事訴訟過程中違法收集證據(jù)，防止法官接觸不良或非法證據(jù)而形成不合理的心證。建立證據(jù)能力規(guī)則是自由心證客觀化的重要途徑。

四是說明判決理由。現(xiàn)代法治國家特別是大陸法系國家，在刑事裁判中除簡易判決外，大都要求法官對導(dǎo)致有罪判決的證據(jù)及其采信的理由加以詳細(xì)的說明。判決理由說明大致包括以下內(nèi)容：第一，在判決中對何種證據(jù)、證據(jù)所體現(xiàn)的何種內(nèi)容最終導(dǎo)致法官心證的形成加以明確的說明；第二，對每一種被采納的，并被實際使用于事實認(rèn)定的證據(jù)進(jìn)行具體的程序合法性說明；第三，對反對證據(jù)未被采納的理由、依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)加以詳細(xì)的說明，并且詳細(xì)羅列為被采納的反對證據(jù)目錄。說明判決理由是對自由心證加以控制和引導(dǎo)的有效手段，其作用主要體現(xiàn)在：首先，該制度在形成心證前對濫用自由心證形成了一定的威懾力；其次，在形成心證后可以促使法官對自己的判斷進(jìn)行再次的審查和反省，以保障裁判的理性和公正；再次，為當(dāng)事者提供了一個可能進(jìn)行批評和監(jiān)督的對象，使當(dāng)事人和社會公眾能夠理解和檢閱法官的心證過程及心證結(jié)果，從而使裁判獲得正當(dāng)性和可接受性。勒內(nèi)·達(dá)維德稱：“對于我們這個時代的人，判決必須說明理由的原則是反對專斷的判決的保證，也許還是作出深思熟慮的判決的保證。”

五是設(shè)置復(fù)審程序。復(fù)審程序是基于避免錯誤成本或者獲得程序利益而設(shè)置的，包括上訴程序和再審程序。盡管各國的復(fù)審程序在具體內(nèi)容上千差萬別，但一般都會對原審法院事實認(rèn)定的結(jié)果和根據(jù)進(jìn)行審查(陪審團(tuán)審判除外)，以確定原審法官是否遵守了各種法定證據(jù)能力規(guī)則，對證明力的認(rèn)定是否有悖于常識和經(jīng)驗法則，運用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實是否遵循了邏輯推理的一般規(guī)則，法官在整體心證形成上是否背離了證據(jù)的客觀基礎(chǔ)，是否枉法裁判等。復(fù)審程序的設(shè)置對法官濫用自由心證形成了一重有力的監(jiān)督和制約，并為當(dāng)事人因法官濫用心證導(dǎo)致事實誤認(rèn)和裁判錯誤提供了一條救濟(jì)渠道，有助于增強裁判的公正性和民眾對司法的信賴度。

總之，現(xiàn)代自由心證是一種更加理性、更加客觀、更加開放的自由心證。因而在運用證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程中，法官充分發(fā)揮其主觀能動性和遵循客觀規(guī)律之間并不存在沖突，現(xiàn)代自由心證是主觀性和客觀性的有機統(tǒng)一。