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對杭州市市容五十八條的商榷

胡文苑

日前，因有友人提問，故翻了一下市容五十八條，發現該條立法有一違法之處，現提出，想與各位法律人探討；

第五十八條原文：裝飾、裝修房屋產生的裝修垃圾，應當按照物業管理企業或者社區居民委員會指定的地點堆放。裝飾、裝修房屋的單位和個人應當按規定繳納清運處置費。物業管理企業或者社區居民委員會應當及時委托環境衛生作業服務單位運至市容環衛主管部門指定的消納場所處置。

裝飾、裝修房屋的單位和個人、運送裝修垃圾的環境衛生作業服務單位，違反規定未將裝修垃圾運至指定堆放、消納場所的，由行政執法機關責令其改正，處以二百元以上二千元以下罰款，并可暫扣違法當事人的運輸工具，要求其到指定地點接受處理，在接受處理并承擔將垃圾清運到指定場所的費用后，發還運輸工具。

以我對該條第一款的文意理解，凡在社區范圍內因裝修產生建筑垃圾者，均需交納清運處置費，而收取該費的不是別人，而是社區或物管企業，由他們成為法律指定的業主的人，委托環境衛生作業服務單位將建筑垃圾運至指定的場所處理。而且該款用語均為應字，不是授權性規范，而是義務性條款，我認為大大的不妥。

我們均知道，垃圾處理業務，肯定是一項可以引入市場競爭的市政公用市場業務范疇，從全國對市容環衛的改制，建立企業，市場化運作，就可看出，而市容條例五十八條第一款明顯是指定服務商的行為，其指定的垃圾處理者只有兩個：社區或物管，再由他們委托環衛企業處置建筑垃圾，這是明顯以看的見的手排除競爭的行為。是違反反不當競爭法的下位立法。屬于用行政手段制造新的壟斷，應當予以糾正。

我建議該條立法應修改為，將應字改為可以，從義務性條款改為授權性條款，并加入裝飾、裝修房屋的單位和個人也可以在合理的時間內自行委托環境衛生作業服務單位運至市容環衛主管部門指定的消納場所處置。

我的建議該法條修改為：

第五十八條裝飾、裝修房屋產生的裝修垃圾，應當按照物業管理企業或者社區居民委員會指定的地點堆放。裝飾、裝修房屋的單位和個人可以按規定繳納清運處置費交由物業管理企業或社區居民委員會。物業管理企業或者社區居民委員會應當及時委托環境衛生作業服務單位運至市容環衛主管部門指定的消納場所處置。裝飾、裝修房屋的單位和個人也可以在合理的時間內自行委托環境衛生作業服務單位運至市容環衛主管部門指定的消納場所處置。

裝飾、裝修房屋的單位和個人、運送裝修垃圾的環境衛生作業服務單位，違反規定未將裝修垃圾運至指定堆放、消納場所的，由行政執法機關責令其改正，處以二百元以上二千元以下罰款，并可暫扣違法當事人的運輸工具，要求其到指定地點接受處理，在接受處理并承擔將垃圾清運到指定場所的費用后，發還運輸工具。

我對五十八條所質疑的是市場公平競爭權的問題，立法應該保護市場所有的競爭者有公平的競爭的權利，所謂機會均等，這是對市場經濟條件下立法實質正義的要求。除非有重大的公共利益和國防安全理由，否則限制競爭的立法不管立法者的初衷多么的良好，其實施的效果也是與法治背道而馳。五十八條的規定即如此。個人委托有從業資格的環衛企業，運送建筑垃圾至規定的消納場所，非但不會產生政府買單的問題，反而會促進整個社會利益的最大化，試想環衛企業在接受業主委托處置建筑垃圾時，自當成本核算，知道該批垃圾要倒置規定的消納場所，要交多少費用，它不會做虧本生意。如果該企業接受委托后，不運至規定的消納場所，該企業自當承擔相應的行政責任，和對業主的民事責任。

試想我們的立法者又如何保證社區或物管委托的環衛企業就不受利益驅動，一定就將建筑垃圾倒置規定的消納場所呢？還不是要靠法律的監督，有關行政責任，和民事責任的制約。

讓業主有自行選擇有資質的環衛企業處理建筑垃圾，非但不會帶來危害公共利益的結果，反而減少了中間環節社區或物管的可能存在的中間尋租行為，至于業主單個委托是否不利與規模經濟，談判能力較弱，帶來價格偏高的問題，我想市場的問題還是市場解決，業主到時是會用腳投票的。

未付與業主自行選擇環衛企業處置建筑垃圾的權利勿庸置疑是五十八條立法缺陷的一點。在該條實際執法中還有一種傾向值得我們注意，即如果業主未曾將建筑垃圾置于指定地方，那么物管或社區基于社區衛生的理由可以委托環衛企業運走，并收取清運費，這個觀點有它法律支持的理由，即民法的無因管理，社區或物管為第三人利益，施加代為清運的行為。受益人應當償還無因管理之債。（這一行為能不能成為無因管理，是否有社區或物管法定的義務清運，這里值得探討，但是即使不符無因管理，基于代執行的理由，業主承擔合理的處置費也是合理的）

但是我對與該傾向中較為激進的一種觀點，即只要業主將建筑垃圾放置在公共場所，就一律社區或物管即可代為清運，持反對意見，我認為應當區分情況。至少在現實中有兩種情況，一種是社區或物管指定了地方的。一種是社區未指定地方的。如果指定了地方的，我覺得裝修的建筑垃圾一般來講未有現實緊急的危害性，欲執法應先告知業主將其垃圾運至指定地點，由其自行委托環衛或委托社區叫環衛處置，由其繳納處置費。（該條最好約定在業主公約中，住戶一入住，就視為知情了），先告知的理由在于業主的服務選擇權。如其拒不履行有關義務，則處罰之。

二種是社區未指定堆放地點的，我認為這里的處罰就要慎重，首先我不認為垃圾桶就是放建筑垃圾的地方，因為建筑垃圾堆放處應該是社區明示的地點，而不適用推定。其次我認為在社區沒有明確擺放地點的情況下，如果業主臨時性的將建筑垃圾擺放在公共地方，在合理的時間內自行清理掉，而且包裝密閉。又不妨礙交通的話，是可以的。我認為在這種情況下，是業主行使自己物權的合理使用。因為社區未劃定地點擺放，而其家里勢必擺放不下。作為與業主私物權比鄰的部分公共物權勢必要負擔業主合理使用其私物權所帶來的用益物權，只要該用益物權是必須和合理使用的。我認為業主的堆放要滿足，一密閉，二，不影響交通，注意安全。三，在合理的時間內及時委托有關業者清運掉，即可滿足合理使用用益物權的要求。