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房產(chǎn)法律論文范文第1篇

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應當符合國有資產(chǎn)管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆斩盅簷?quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設定抵押權(quán)的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設定在后的情況。對此，我國有關行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)。”而對于抵押權(quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務為目的的擔保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設定抵押權(quán)后，復就同一不動產(chǎn)與第三人設定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負擔，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機關涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設典權(quán)，不受后設典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應買保持其權(quán)利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權(quán)，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應準其設定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設定后再設抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務的擔保，而以典物設定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設定后，就典物設定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負擔的典物所有權(quán)為標的物，二者標的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權(quán)的債務，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設定在先，仍然愿意再設定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應可以在該房地產(chǎn)上設定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設定后，如果債務人履行了債務，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模瑐鶆杖擞治茨芘c抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。”據(jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權(quán)人請求查封拍賣債務人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機關發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯(lián)系，準由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應當對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復雜性，既與《擔保法》的有關規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

房產(chǎn)法律論文范文第2篇

各地方的產(chǎn)業(yè)已經(jīng)形成群聚和集群化

在知識經(jīng)濟時代粗放的工業(yè)生產(chǎn)只能淪落為代工廠，賺取微薄的加工費；零亂的產(chǎn)業(yè)布局將沒有任何競爭優(yōu)勢，將使地域內(nèi)整體經(jīng)濟限于困頓。現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展打破了“同行是冤家”是傳統(tǒng)定勢，相同的行業(yè)在一個地域范圍內(nèi)進行扎堆，由此形成一個地方的經(jīng)濟特色產(chǎn)業(yè)，比如牙刷生產(chǎn)廠家扎堆在江蘇的一個小鎮(zhèn)——杭集鎮(zhèn)，這個小鎮(zhèn)生產(chǎn)了全世界百分之八十的牙刷；打火機生產(chǎn)企業(yè)集中在浙江的溫州，這里生產(chǎn)了世界百分之八十的打火機。這種同行業(yè)企業(yè)扎堆的現(xiàn)象稱為產(chǎn)業(yè)群聚。同行業(yè)的群聚大大降低了生產(chǎn)、經(jīng)營成本，形成規(guī)模優(yōu)勢，構(gòu)成當?shù)亟?jīng)濟支柱，解決了當?shù)卮蟛糠秩丝诘木蜆I(yè)，是主要的稅收來源。一家大型企業(yè)的入住會帶動許多該產(chǎn)業(yè)上下游企業(yè)圍繞該龍頭企業(yè)進行配套，形成以一家大型龍頭企業(yè)為依托，連接上下游企業(yè)的產(chǎn)業(yè)集群，比如現(xiàn)代汽車入住北京的順義區(qū)，帶動了當?shù)仄囅嚓P配件的生產(chǎn)。無論是產(chǎn)業(yè)群聚還是產(chǎn)業(yè)集群都構(gòu)成地方經(jīng)濟的支柱，為各地政府所推崇，各地政府紛紛調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，規(guī)劃自己地區(qū)的產(chǎn)業(yè)群聚和產(chǎn)業(yè)集群。北京市各區(qū)縣的經(jīng)濟規(guī)劃中也逐步形成了各自產(chǎn)業(yè)群聚和產(chǎn)業(yè)集群。

但是產(chǎn)業(yè)群聚或是產(chǎn)業(yè)集群存在另一個風險，就是把雞蛋都裝進了一個籃子，這就要求地方必須高度重視，科學規(guī)劃當?shù)氐漠a(chǎn)業(yè)群聚或產(chǎn)業(yè)集群，并使之進入良性的和可持續(xù)性的發(fā)展，良性和可持續(xù)性產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要一個完善的運營管理模式，這個管理模式非知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃莫屬，因此我國2008年推出了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，2009年又要地方推行知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃。

地方產(chǎn)業(yè)群聚或產(chǎn)業(yè)集群分布圖（舉例）

如何制定地域性產(chǎn)業(yè)群聚/集群的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃

規(guī)劃的重點

地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃應當根據(jù)當?shù)禺a(chǎn)業(yè)群聚和產(chǎn)業(yè)集群整體發(fā)展規(guī)劃進行重點設計。

當工業(yè)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)在各地方形成了群聚和集群，當知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)間的競爭工具，已經(jīng)成為各地方的核心競爭力的表現(xiàn)，在知識產(chǎn)權(quán)高度受重視的今天，政府考慮的不應再是對知識產(chǎn)權(quán)單純地進行法律保護，不再是簡單地用金錢獎勵的形式刺激企業(yè)粗放、零散地進行創(chuàng)新，對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略必須要有全新的思維。我國《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》在2008年頒布，2009年將著重推行地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃，而地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃的重點將是對當?shù)禺a(chǎn)業(yè)群聚和產(chǎn)業(yè)集群的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃。

規(guī)劃的要點

產(chǎn)業(yè)群聚和集群在知識產(chǎn)權(quán)方面都有非常典型的特征，對其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃必須以該特征為要點進行。

產(chǎn)業(yè)群聚基本由相同產(chǎn)業(yè)的企業(yè)構(gòu)成，那么其在創(chuàng)新方面就有很多共性的東西，創(chuàng)新的技術很容易成為共性技術，意味著一個創(chuàng)新可以使用于產(chǎn)業(yè)群聚的所有企業(yè)，這將大大降低整體創(chuàng)新的成本；意味著由政府出面整合單個企業(yè)零散的創(chuàng)新行為，將產(chǎn)業(yè)群聚中的企業(yè)聯(lián)合起來共同完成單個企業(yè)無法完成的產(chǎn)業(yè)技術發(fā)展規(guī)劃成為可能。產(chǎn)業(yè)集群和產(chǎn)業(yè)群聚有些不同，集群主要由龍頭企業(yè)帶動產(chǎn)業(yè)鏈的上下游企業(yè)，政府的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃可以從龍頭企業(yè)入手，工作相當群聚要容易開展一些。無論是產(chǎn)業(yè)群聚還是產(chǎn)業(yè)集群，其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃一般都由以下幾大要點構(gòu)成（本規(guī)劃未涉及商標/品牌）：

1、建立當?shù)禺a(chǎn)業(yè)群聚的專利信息數(shù)據(jù)庫；

2、利用龐大的專利數(shù)據(jù)庫進行定向檢索，再進行專利分析；

3、制作專利地圖，規(guī)劃產(chǎn)業(yè)群聚的技術開發(fā)方向，指導群聚企業(yè)進行創(chuàng)新，共同研發(fā)新技術，開發(fā)出有價值的前沿而且適用群聚產(chǎn)業(yè)的新技術；

4、規(guī)劃最優(yōu)的開發(fā)模式。

利用群聚中各企業(yè)的比較優(yōu)勢，對群聚企業(yè)內(nèi)部進行合理分工，使得各企業(yè)充分發(fā)揮自己的長項在各自優(yōu)勢領域進行創(chuàng)新，再將技術進行優(yōu)化組合，集成為專利池或上升為產(chǎn)業(yè)標準。

5、設計最大效益的使用規(guī)則。

充分發(fā)揮創(chuàng)新技術的邊際效益，制定群聚中企業(yè)共性技術和其他技術的許可使用規(guī)則，使得單個企業(yè)單個創(chuàng)新在群聚中得到廣泛的運用，將單個創(chuàng)新技術放到整個產(chǎn)業(yè)群聚中，使效益最大化；

房產(chǎn)法律論文范文第3篇

論文關鍵詞　房屋權(quán)屬　夫妻財產(chǎn)制　女性　離婚

一、問題的提出

2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關注與爭議最多。《解釋三》第7條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。”

媒體和學界對《解釋三》有關離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產(chǎn)生，司法的權(quán)威將逐漸損減殆盡”。　還有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。

然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關系、敗壞人倫親情”的“離間者”？

二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評

《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設計都是進步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢

建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產(chǎn)，但已結(jié)婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”而“別體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因為婚姻的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)。《解釋三》更是將婚后取得的贈與房屋和獲得產(chǎn)權(quán)的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來。可見，我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的，并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱。《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現(xiàn)了立法理念的更新。

（二）符合《物權(quán)法》與《合同法》的基礎原理

依據(jù)“物權(quán)性的期待”理論，在物權(quán)合意做出后，獲得產(chǎn)權(quán)前，買受人享有物權(quán)期待，此時的債權(quán)具有物權(quán)的屬性。　買受人財產(chǎn)形式從債權(quán)到物權(quán)的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權(quán)證期間，插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權(quán)屬界定。在“物權(quán)公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權(quán)屬登記為依據(jù)，締結(jié)婚姻關系不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效力。

從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權(quán)債務關系既無需公示，也沒有因婚姻關系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”。　它只能在雙方之間產(chǎn)生債權(quán)返還請求權(quán)，而不是共有關系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產(chǎn)增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。

（三）符合民法的基本原則

父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關系。在此問題上，原權(quán)利人（出資父母）的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損。《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認了父母贈送房產(chǎn)的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產(chǎn)而“改名易主”。

三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能

將《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚

從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權(quán)利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先原則確立后，當事人對雙方財產(chǎn)關系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟的結(jié)果，也會反過來促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關重要。

（二）傾向性立法的重視

有學者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實現(xiàn)男女平等的問題”。　德國、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現(xiàn)兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下，女性擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養(yǎng)費的數(shù)額、或者男方對女方做出補償?shù)鹊戎贫葋韽浹a。　畢竟，法律對權(quán)利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產(chǎn)即無人格”。

（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟

較之于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》有關父母婚后贈房的法律規(guī)定，離婚房產(chǎn)的權(quán)屬界定使得女性從婚姻中得到的利益卻不如前，其婚姻投資的熱情也有所降減。在女性經(jīng)濟地位普遍提升、社會保障制度日益健全、職業(yè)發(fā)展限制減少、教育年限不斷延長等諸多復雜的社會背景之下，國人的婚戀行為表現(xiàn)出初婚年齡推遲、離婚率攀升、非婚同居悄然增多等現(xiàn)象。婚姻對女性的吸引力降低了，非傳統(tǒng)家庭的不斷涌現(xiàn)給婚姻家庭法的適用情形提出了新的挑戰(zhàn)。新司法解釋的規(guī)定使得回歸家庭與發(fā)展事業(yè)的選擇會導致女性在離婚時將面臨截然不同的財產(chǎn)境遇。家庭形態(tài)的推陳出新必將促使“婚姻”一統(tǒng)天下時代的結(jié)束，而家庭法多元化發(fā)展的進程也將隨之開啟。