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民法典的理解和適用范文第1篇

一、對設立債法總則觀點的反思

1.主張保留債法總則的理由

對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規定債法總則，由債法總則來統領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。

其次，債從物法(財產法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設立對整個債法的存在是決定性意義的。設立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定。法律適用并未因此而容易多少?！?注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)

再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設立債法總則編、合同編、侵權編，從債法內部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結構層次的，物權法應與債權法對應，而不是與債權法中的債法總則、合同、侵權對應的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權行為法三編，那么，德國民法典中的物權法編就更有理由分解為物權法總則、所有權法、用益物權法和擔保物權法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權法這樣的內容置于與物權法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。

二、設立債法總則的不適宜性

1.債法總則的歷史起源。

債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性質后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發揚?！斗▏穹ǖ洹分贫〞r，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產的手段而成為物法的重要組成部分?！斗▏穹ǖ洹穼α_馬法中債法制度的繼承體現在其第三編取得財產的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發生的債”，后者包括了無因管理、不當得利、侵權行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現債權與物權的制度區分。同時，德國民法典在法律技術、體系、概念術語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規則歸納在一起，以提綱挈領的方式規定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現在債法編中就是首先設立了債法總則。在德國民法典第二編債的關系法中，第1、3、4、5、6章為債的關系的一般規定，第2章是合同的一般規定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當得利、侵權行為法。

相比之下，在法典對羅馬法內容的繼受上，《法國民法典》只是以現代化的語言形式記載了優士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內容予以制度化了。債法總則的創立是債法制度化的重要表現，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎上設計法典的債法結構的。

2.債法總則的內容考察及效用分析。

總則的實質意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規則從具體制度中抽象出來，避免重復規定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規則。具體到債法總則問題上，債法總則應該是為合同、無因管理、不當得利、侵權行為法提供共同適用的規則的?？疾斓聡?、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發現，各國債法總則的內容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉及多數人的債權債務關系等。而這些內容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當得利、侵權行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當得利、侵權行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領域的適用卻出現了“水土不服”的現象。在侵權領域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發生或是很少發生過。例如，關于債的抵消，各國法律一般都規定，因故意侵權而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權糾紛時，民法典中的侵權行為法條文未規定的，債法總則也從未發揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現存侵權行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創制的精神損害賠償，以及德國最高法院設立的一般人格權制度。各國現行的民法典中的侵權行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創設的侵權行為法規則及特別侵權行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當得利方面，債的履行、擔保、移轉等也未曾見過發生。上述這些現象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產生懷疑。而沒有任何實際效用的規定，其在法典中的存在價值就值得深思了。

3.合同總則與債法總則的關系考察。(1)侵權行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權行為法的獨立只是在債法范圍內的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權行為法與債法的關系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現代法學理論的發展使我們更加清晰地認識到，義務與責任的區分不斷明顯。侵權行為產生的是帶有強制性的責任，而債務不過是一種義務；債務與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權規則得到普遍的承認，債權在一定條件下可以成為侵權行為的客體。但在侵權行為法相對獨立的制度下，侵權行為仍作為債的發生原因即侵權行為產生債權，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權恰恰最直接的反映了侵權行為與債應處于不同的領域。另外我們必須看到，現代社會中，侵權行為法日漸膨脹的內容與傳統債法內容相去甚遠，在這種局面下侵權行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統債法的結構體系，而內容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現之前的相當長時期，侵權行為制度就已經存在了。侵權行為法應該獨立于債法之外，而不是在債法體系內的獨立。侵權行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。

(2)在合同法領域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規定在各個具體合同中是不現實的，也不妥當的。所以把這些共同性規則抽出來規定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權法一向以合同問題為核心內容。在侵權行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當得利了。而在這三個領域中，至少現在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內容，但從立法實際來看，二者內容是可以糅合的。更何況現在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內容主要來自合同規則，其效用的發揮也主要在合同領域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發，債法總則存在就屬多余了。

三、不設立債法總則的安排

取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。

民法典的理解和適用范文第2篇

前蘇聯民法學說的啟示與我國民事立法的

傳統民法典中，責任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規定了民事責任，未來我國民法典怎樣規定責任，這是立法者和民法學者的一個重要。我是從我國的現實為基礎思考這個問題的，其中的根據主要是民法通則。民法通則中關于責任的規定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責任。該草案的有關規定，可以從前蘇聯的民事立法和學說找到其淵源。1961年公布的蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權第1節為債的一般規定，其中第36條為違反債的責任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權第19章為違反債的責任（現行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規定了違反債的責任）。前蘇聯民法學者原來對民事責任的論述，持民法法系學者的傳統觀點，20世紀70年代末80年代初，前蘇聯學者已經改變了傳統觀念，在民法教科書中的債權法部分專章寫“蘇聯民法中的責任”[2]，而不稱“違反債的責任”。有學者特別指出：“在蘇聯民法教科書中，把責任僅僅看作是違反債的責任的傳統認識，根深蒂固。的確，法律責任經常是在違反債的法律關系的情況下采用的。但是，不能由此得出結論，民法中的責任只是和違反債有關系。在違反其他民事權利和義務的情況下，也適用民事法律責任。所以，正確一些的說法是蘇聯民法中的責任”。[3]民法通則專章規定民事責任，可以說了前蘇聯的民事立法和民法學說。不同的是，前蘇俄民法典將責任獨立成章，規定在債編的一般規定之中，是違反債的責任，民法通則明文規定為民事責任，而不僅是違反債的責任。

民法通則專章規定民事責任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯民事立法和民法學說的。原因之二，與我國立法模式有關。自上世紀80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨一個章節。”[4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規定了違反經濟合同的責任，司法實踐中遇到的違反合同的責任沒有統一的法律規定，當時法院對存在的并且不斷增多的侵權行為的裁決，缺乏系統的法律根據。隨著經濟改革的發展和民事權利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當時急需民事基本法，其中包括對民事責任的系統規定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。

民法通則的民事責任一章分為一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任三節，其中侵權責任的條文最多。民法通則民事責任章和民法草案（第四稿）的規定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責任專節作了規定，后者對違反合同的責任主要分散在其他有關章節規定。民法通則基本上沒有分則的規定，而對民事責任作系統的規定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現民法通則具有民事基本法的地位。

民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關的司法解釋，實踐證明，民法通則關于民事責任的規定和最高人民法院根據民法通則所作的有關司法解釋，基本適應了司法實際需要。

在民法通則頒布十多年之后，立法機關決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現實；既借鑒國際上的先進立法，又重視我們自己的經驗。其中涉及到民事責任問題，我認為應當在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎上，建立新的民事責任體系。

一般地說，習慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習慣于成文法，重法典化；英美法系國家習慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習慣是其重要原因之一。從權利、義務、責任的關系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關和司法機關的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權利、義務、責任”已經成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現實。

綜上所述，前蘇聯的民事立法和民法學說的啟示，我國民事立法得發展，是我思考未來我國民法典民事責任體系的基本依據。

二、 從不同的民事責任概念到不同的民事責任體系

兩種不同的概念與體系均有合理性

什么是民事責任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統民法典中規定的責任，是指損害賠償責任。民事責任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構成民事責任?！盵5]民法通則規定的民事責任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責任形式。對民事責任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。

傳統民法典中的責任，是指違反債的責任。在民法典中，責任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法?！霸谖袅_馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。德國故有法，始將債務（Schuld）與責任（Haftung）截然區別，以債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保（Einstehen）。債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權者，即以此也。”[6]德國民法典在概念上是將債務與責任區分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責任而言，有時是指義務而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節給付義務，第249條第1款規定：“負賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀?！钡?80條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產生的損害負賠償責任?！痹趥年P系法的分則中，有的條文用“義務”，有的條文用“責任”。

德國民法典的責任體系，體現在以下條文之中：

第2編 債的關系法

第1章 債的關系的

第1節 給付義務

損害賠償義務（系一般規定，第249-255條）

損害賠償責任（第280條等）

第2章 因合同而產生的債的關系

損害賠償義務（第307條）

返還責任（第347條）

第7章 各個債的關系

第11節 無因管理

賠償義務（第678條）

第24節 不當得利

返還義務（第822條）

第25節 侵權行為

損害賠償義務（第823條等）

損害賠償責任（第832條、第839條等）

責任形式：損害賠償

德國民法典的規定的關于債與責任的邏輯關系是：違反債務者，承擔損害賠償義務或損害賠償責任；侵害他人權利者，負損害賠償義務或損害賠償責任；損害賠償義務和損害賠償責任又構成損害賠償之債。最終，債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權，是為責任?？傊梢哉f債務與責任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責任為債務人就其債務，應以其財產為之擔保，有債務即有責任。有學者將債務與責任的關系比作橘子的肉與皮的關系：“此一關系，就如同一個橘子，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護，以及債務為責任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃。”[8]以上就是傳統民法典中責任的概念和體系概貌。

德國民法典建立了債權與物權嚴格區分的體系，在上債權為相對權，物權為絕對權。物權編中有所有權返還請求權（第985條）、排除妨害請求權和停止妨害請求權（第1004條），學理上統稱之為物權請求權。

德國民法典具有結構嚴謹，邏輯嚴密的優點，其中關于債的體系的安排充分體現了這個優點。德國民法典是經過長期的理論準備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎是在19世紀后半期最終完成的潘德克頓法學，立法的時間也是很充分的，“德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在上的統一。至于在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當然有其合理性。

我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經濟體制改革的初期，當時已經有經有了一些單行民商法規，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。

民法典的理解和適用范文第3篇

歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學者和律師，在歷經二十余年的討論之后，其結構和內容逐步走向成熟。統一民法典的起草對歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標志著歐盟對私法統一的認同已完全付諸于實際行動。同時對歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進行簡要的分析。

（一）進步性

（1）“以人為本”理念的融入

“人權保護”對歐盟私法的介入始于20世紀五十年代的德國聯邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權保護”對歐盟私法的影響。在該案件中，當事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個人擔保。在該少女簽訂個人擔保文件時，銀行工作人員要求她根據銀行內部規定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會使其承擔的義務有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務。銀行起訴至法院，一審法院認定該合同有效，少女應當償還債務。而上訴法院則認為銀行沒有履行告知義務，因此該少女不受合同的約束。而州高級法院則認為根據該少女的年齡，她應當認識到簽訂合同的風險，應此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯邦，認為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權（private autonomy）。聯邦從基本人權角度出發，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務中度過。鑒于法律對弱勢群體和“人權保護”理念出發，認為該少女是在結構不平等（structural inequality）的協商中簽訂了該擔保合同，而該合同的簽訂將導致弱者背負上沉重的法律負擔。因此，法院根據“公序良俗”和“誠實信用”的一般原則認定該合同無效。這個案件是法院從基本人權的角度出發，利用合同一般原則對私法主體間的合同進行干預的一個典型案件。[3] 整個案件中，雙方私法主體的關系不應當直接適用基本權利原則，而應當由合同法進行調整。但是聯邦從考慮弱勢一方基本權利角度出發進行判決，可見基本權利原則正逐漸適用于私法領域。

不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對人“基本權利保護”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當中，成為限制私法主體意思自治的一個重要因素。

2000年12月，《歐盟人權》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權利對私法的影響進一步加深，該將基本權利分成六個部分，分別為：

1、 尊嚴（dignity）：包括人格權，生命權，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強迫勞動等基本權利的內容；

2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權，個人信息保護權，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權，結社自由權，教育權、擇業自由權、財產自由處分權，經商自由權等；

3、 平等 (equality)：包括司法平等權，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權，以及老人和小孩的基本權利等內容；

4、 團結 (solidarity)：包括勞動知情權，集體談判權，禁止不當解雇權，平等工作條件權，禁止童工，社會保險，消費者保護權等調整弱勢群體（勞工）與雇傭者關系的內容；

5、 公民權 (citizen’ rights)：包括選舉權，居住自由權，公民知情權等調整公民和政府關系的內容；

6、 公正 (justice)：包括尋求救濟，無罪推定等內容。

該的簽署使“人權保護”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價值觀，鞏固了“人權保護”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權保護”對歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權”對私法的干預越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價值觀，將“人權保護”列為草案的核心目標之一。同時，在內容上，草案也充分體現出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強調了“非歧視”原則，表達了歐盟各成員國間對不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價值觀。同時，在“損害他人的非合同責任”一編中，也突出強調“侵犯人格、自由和隱私”構成對他人的損害（damage），以使“人權保護”這一標準更加明確和具體。[6]

值得一提的是，“人權保護”這一理念是近年來私法發展中對“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權”也屬于公民的一項基本權利，時常會出現與公民其它權利如“人格權”相互沖突的現象，這就需要私法對這些權利進行平衡和調整。雖然歐盟民法典的基礎是促進市場的自由流通，民法典的構建也只能圍繞著“單一市場”這一目標而展開，但是“人權保護”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經濟”而展開，“人權保護”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應該要根據相關保障人權、基本自由和其它憲法性法律的相關文件而理解”。[7]

綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動自由經濟發展的同時，也融入了具有憲法性地位的“人權保護”這一理念，突顯21世紀“以人為本”民法典的一大進步。

（二）歐盟私法統一的基礎

歐盟民法典草案起草團隊最直接的目的就是希望該草案會被賦予可由當事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規則和對術語的定義，雖然還有不完善之處，同時草案中包含的規則、術語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進一步統一的基礎，其理由如下：

1、 政治目的

該草案是按照歐盟在“行動計劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術語和合同法規則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導的建議。而起草的團體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學者自發性組成的學術團體，但其在歐盟民法典構建中的地位和影響不可動搖，同時歐盟也對這些研究團體賦予了一定的官方認可。起草組的成員也有儲如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學界享有著較高地位的法學家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。

同時，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經賦予其可由當事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經或者也將對其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對歐盟現有私法的一個總結、簡化和改進，這點也與歐盟在其官方文件中所強調的應當對現有私法進行一個簡化和改進的要求相附。草案中很大一部分規則與術語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現于消費者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應歐盟的倡導。由此可見，歐盟勢必會對該草案（或其部分）賦予效力或者給予認可。在此基礎上，歐盟私法的統一將會得到更進一步的發展和完善。因此，可以說，被認可的部分將會成為未來歐盟統一私法進一步發展的基礎。[9]

2、 學術意義

《歐盟合同法原則》為歐盟學界提供了一套可供討論的規則，推動了歐盟合同法的進一步統一。歐盟民法典草案除了呈現出一套私法規則外，還提供了一套較為具體的私法術語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對每條規則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內容?？梢哉f，自這部民法典草案出臺以后，歐盟學界對私法統一的討論將會更加具體，也將會圍繞著這部草案所制定的具體規則而展開。在這些具體規則的基礎上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會滿足歐盟對私法統一的要求、是否還需要更廣泛的統一等等這些問題都將得到進一步論證。而術語上的統一則將使學術上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術語，各成員國的立法對相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學界討論時常出現相互不協調的情況。如《歐盟合同法原則》中對“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現象，有時“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時指“合同文件”，有時還指雙方當事人之間的“關系”（relationship）。這樣對術語缺乏一個統一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯亂，也容易造成討論中所指對象的不一致。而草案對術語的定義較為具體，同時在很多術語的使用上，也糾正了過去私法上認識的偏差。如草案第六編的標題為“損害他人的非合同責任”，而非“侵權法”（tort law）或“侵權行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認識到在過去長時間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學界長期都將這部分內容稱之為“侵權法”或“侵權行為法”的不準確認識。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準確認識，將標題明確規定為“損害他人的非合同責任”，顯示出起草小組對術語構建準確性的重視。也可以說在這套統一的術語基礎之上，草案的各項條款也將成為學界討論和研究的主要對象。

3、 社會影響

二十世紀以來，隨著資本主義壟斷經濟的加劇，社會組織空前復雜龐大，私法主體實質上的不平等日益明顯。傳統的以“自由權”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會的變革。它只強調了私法主體形式上的平等，而忽視了實質上的公平正義。而嚴格履行在協商中不平等主體所簽訂的合同將會導致實質上的不平等。同時，在消費合同中，生產商與消費者的對立，格式合同的廣泛運用等等都使處于弱勢地位的消費者被迫接受不平等的免責條款。如果按照古典契約法學者所認為的“合同即正義”來履行合同的話，將會導致實質上的不公平。因此，近年來各國對“弱勢群體”的保護成為私法進步的一大發展。值得重復的是，歐盟私法統一最初是由對“消費者”的保護而逐漸發展而來，過去二十年間，歐盟對私法領域頒布的指令和規則集中體現于消費法當中。[12]

《歐盟合同法原則》出臺以后，在學界廣泛認同的基礎之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對消費者的保護納入條款當中，而對消費者的保護已成為當今各成員國私法發展的一個重要體現。因此，批判者認為《歐盟合同法原則》并不能體現各成員國間最普遍適用的規則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經驗，將對消費者和其它弱勢群體的保護列為草案的主要內容之一。因此，對于該草案合同法部分，有學者指出這是一部“保護性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]

對弱勢群體保護標準和目的的更加明確，將給歐盟社會的發展帶來一定的影響。在歐盟對該部民法典草案效力進行討論的同時，歐盟社會也將對草案中弱勢群體保護的條款進行討論，而草案的保護標準是否合理、保護條款是否需要改進、是否需要更進一步統一等等這些問題都將在討論中得到論證。

綜上所述，歐盟民法典草案的出臺在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內容在繼承歐盟范圍內已經具有一定效力的“現有私法”和《歐盟合同法原則》基礎之上有所突破，可以說草案較大可能會被（部分）賦予一定的效力。同時，草案中的術語和條款也將為學界提供一套可討論規則，其對“弱勢群體”的保護同樣將對歐盟社會的發展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進一步統一奠定堅實的基礎。

（二）不足

歐盟民法典草案的出臺在學界受到較大關注，學界在廣泛的給予肯定和認可的同時，也不乏批判之聲。而批判者的態度主要集中于：該草案所制定的規則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規則，是否會對成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進歐盟境內貨物、人員、服務和資本的自由流通從而達到構建“單一市場”的目標等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結構的不統一性及調整內容的局限性進行簡要闡述。

1、 不統一性

歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴格采用古羅馬法傳統，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學的影響。在繼承羅馬法中對“債”劃分的同時，也融入了德國“法律行為”這一學說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進行分類，在一定程度上這些學說的相互融合性使草案在結構上出現了相互的不協調。如在第二編中，草案主要調整的是合同法內容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調整合同與非合同的一般性規則，也就是債權關系；第四編又轉為調整有名合同，第五、六、七編則為非合同關系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。

同時，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內容相互分開由各小組獨立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內容再交付給小組里面不同的“團體”（group）完成。可以說，各部分內容其實都是由這些團體獨立完成，最后系統的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨立性和采取的各自對起草部分負責的態度，導致該草案在體系上也出現了相互不對應。如草案各編的第一章通常為“一般性規則”，在使用的標題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達意思一致，但是此類不協調有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節中重復將儲如“誠實信用”、“公平”等原則列為章節的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節的獨立起草和各自負責的原則使草案并非內部完全相互協調，而“民法典”則需要對內部條款達到完全統一、系統的目的，在立法技術上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進行一次系統的清理和簡化以符合民法典的立法要求。

2、 局限性

如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規則。由于歐盟權力的局限性和對其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對私法領域調整的范圍僅限于能“直接”促進“單一市場”自由流通的領域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對人法、家庭法、親屬法等內容做出具體規定，而只限于對債法、動產法等做出一般性調整。那么，這種局限性的調整是否能使該民法典達到對“單一市場”構建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個典型，歐盟在賦予其可由當事人自行選擇的法律效力以后，在實際生活中很少被當事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會重蹈覆轍，還需進一步論證。

同時，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標準，將“公正政策”（public policy）、強制性規則（mandatory rule）等規定留給了各成員國法律，在草案中對這些概念也出現了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節中的“根本和強制性原則的違反”中就明確規定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認定為無效。但是草案并未對這些“根本性原則”和“強制性規則”做出具體的范圍規定，那么這些各成員國間的強制和根本性規則是否會對“單一市場”的構建帶來阻礙？是否會對內部市場的貨物、人員、服務和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]

除此之外，歐盟民法典草案對弱勢群體的保護標準通常為最低標準，如果該部草案被賦予可由當事人選擇適用的法律效力之后，其對弱勢群體的保護較其它保護標準更高的成員國來說是否會造成保護不力的情況，仍然值得商榷。

因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對私法統一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會實現促進“單一市場”構建這一目標仍然有待于討論。同時，草案在立法技術上雖然有所突破、有其獨特之處，但由于各學說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協調和立法技術上的欠缺。

七、總結

自歐共體成立之時起，歐盟及各成員國努力追求著內部市場的自由流通，為推動“單一市場”的構建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進行了實質上的統一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動了歐盟的進一步統一。然而，私法作為調整市場內貨物、人員、服務、資本的自由流通和規范自由商業交易的法律，與“單一市場”的構建有著天然的內部聯系?？梢哉f，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進市場經濟的發展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識到要真正構建一個內部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統一外，私法多樣性也將阻礙“內部市場”構建的進程。同時，現代私法對“弱勢群體”保護的不斷加深也使歐盟不得不考慮對私法領域的干預。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規則”等形式對私法的多樣性進行調整。然而，每部“指令”和“規則”都只能對私法的某個特定領域進行統一。例如，多數指令在私法領域都只是爭對消費者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進行協調?！皢我皇袌觥睒嫿▌t需要私法領域內一般規則的廣泛統一。在這樣的歷史背景下，一部統一民法典的出臺就成為學界多年來的夢想。

歐盟學者自上世紀七十年代就曾提出過“統一民法典”這一設想，于80年代初將此夢想付諸于實際行動，其開創性的舉措就是對合同法進行了統一。而九十年代中期以來，法律文化、價值觀多樣性的提出打破了一部統一民法典的夢想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時，探索一條歐盟私法統一的道路成為歐洲法學界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構建的設想也逐漸走向成熟。

2003年歐盟委員會正式提出了《共同參照框架》的起草，推動了歐盟私法統一的發展。為響應官方號召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”著手開始準備這部《共同參照框架》。歷經四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠遠超出了歐盟對構建一套統一私法術語和合同法規則的要求，將侵權法、不當得利、動產所有權和轉讓等相關內容全部起草完畢，在學界普遍稱之為“民法典草案”。當今起草組成員試圖推動歐盟賦予該草案可由當事人選擇適用的效力。雖然歐盟對這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現有私法統一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內容。在此基礎上，為當代歐盟經濟的發展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規則，融入了現代私法的“人權保護”等理念。可以說，這部民法典草案是一部先進的、具有時代意義的民法典。然而，由于歐盟權力范圍的局限性，該草案盡管遠遠超出了歐盟最初要求覆蓋的領域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術與調整范圍內仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對歐盟私法的發展會帶來什么樣的影響？最終會以何種形式被采用？我們仍需拭目以待！ 后記：

該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術語進行翻譯時，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應當為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對于非歐洲學者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準確，因為這些法律和機構效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家。或許是由于歐盟學者期待這些法律或者歐盟機構今后效力上都能擴大到整個歐洲領域，所以術語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對于外國學者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學者也習慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內讀者更準確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。

注釋:

[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.

[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.

[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.

[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.

[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.

[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.

[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.

[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.

[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.

[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.

[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.

[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.

[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.

民法典的理解和適用范文第4篇

內容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權總則部分應當獨立成編。債權總則的獨立成編，有利于實現民法典的體系性與完整性，協調債權總則與合同法的關系，促進民法規則和商法規則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權總則在制度構建上應當對傳統大陸法系債法總則進行創新，即縮小傳統債權總則的內容以保持現有的合同法體系的完整性，并將侵權責任法從債法中獨立出來。此外，債權總則還應注意與合同法總則在內容上的協調。

法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關系的一般規則抽象出來，在債權總則中予以統一規定，稱為“通則”或“總則”，并成為統率債法的一般規則。在我國民法典的制定過程中，針對獨立的債權總則編設立的必要性及其體系構建，學界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內容，因此是否有必要設立債權總則編以及如何設立債權總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學嚴謹、內部協調一致、規范全面有效的具有中國特色的民法典的關鍵所在。

一、

債權總則在我國民法典中應當獨立成編

在比較法上，設立債權總則成為多數國家(地區)民法典的通例。時至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創新，但仍然將債權法分為債權總則、合同法與運輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權法分為債權總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權法分為債權總則與債權分則兩編。在歐盟法律統一的進程中，雖然很多學者主張要使合同法和侵權責任法統一，但也并沒有否定債權總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會也確定了一個所謂債權總則。在這樣一個總則中，內容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。

但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設立債權總則的問題，學界一直存在著不同的認識，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規定了“合同法”和“侵權責任法”，但并沒有規定單獨的“債權總則”。而只是在第一編第六章“民事權利”中規定了自然人和法人享有的債權。其中規定因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定在當事人之間產生債關系。顯然該草案并沒有采納設立債權總則的觀點，但此種模式也一直受到許多學者的批評。我認為，我國民法典應當保留債權總則，主要原因在于:

1.

實現民法典的體系性與完整性

法典化實際上就是體系化，而體系化的一個重要特點就是體系整體結構的和諧一致。該“整體結構”在實體法上反映出了法律條文的獨立性、連貫性和統一性，同時體現各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權總則的設立可以使債權總則制度與民法的其他制度相互銜接，構建我國民法典內在統的和諧體系。具體來說，設立債權總則對于實現民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何債之關系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權總則，各種具體債法制度就難以體系化。因為，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個具有統領意義的框架，在這個框架之下，具體制度得到指引，并形成一個有機整體。如果不設立債權總則，則合同法、侵權責任法等具體債法制度中的共性內容難以得到體現，不利于對這些制度的系統把握。所以，債權總則的構建有助于維持民法各項制度體系的統一。[5]債權總則設立的共通性規則還可以滿足債法體系性的要求。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實也各不相同。通過債權總則的設立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學家所青睞。第二，構建財產權制度的體系。財產法律關系主要可以分為財產的歸屬關系和流轉關系，這兩類關系反映到民法中即是物權法律制度和債權法律制度。以民事權利體系架構的民法典分則如果設置了物權編而沒有債權編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權是相對于物權而言的，債權和物權是民法上兩種非常重要的權利，既然在民法典中設立物權編，自然應當設立債權編或債權總則。物權和債權作為兩類基本的財產權，在反映財產從靜態到動態的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權保護方法和債權保護方法等。如果沒有債權總則制度，則將使規范財產流轉關系的法律散亂無序，這也不利于對財產關系的正確認識和理解。第三，完善民事權利的體系。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權對于其他民事權利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權為遺產和對被繼承人的債務的清償問題等。因此，債法總則設立之后，可以在這個基礎之上構建系統的諸多其他民事法律制度。有學者認為，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實。

2.

協調債權總則與合同法的關系

盡管現代合同法大量規則都是直接規范交易關系的，并且其規則大多轉化為債權總則的內容，但不能因此而否定債權總則存在的必要性，不能以合同法總則代替債權總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規則，而債權總則中的規定具有更高的抽象性，其實質是以雙方當事人之間的給付關系為中心建立的一套法律規則，其不僅適用于合同法律關系，也廣泛適用于侵權損害賠償、無因管理、不當得利等給付關系，還適用于單方行為等其他給付法律關系。因此，債權總則的內容與合同法總則的內容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規。而債法的基本規則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關于抵銷規則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權之債也可以作為被動債權被抵銷。所以，相對于債權總則而言，合同法總則屬于特別規定，而債權總則屬于一般規定。[8]第三，從合同法與債法的相互關系來看，債權總則對合同具有重要的指導作用，任何合同都只是構成債的單元之一，應適用民法關于債法總則的規定。我國民法賦予當事人在合同領域內，依法具有一定的行為自由，因此，當事人按照合同自由原則，訂立合同法規定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規定，就應當適用債法總則的規定。[9]在這些合同產生以后，如果現行的合同法對此又未作出規定時，應適用民法關債的履行、變更、擔保等方面的規定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循。可見，合同法雖然可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當然，我們強調債法對合同法的指導作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調法律行為制度對合同的指導作用的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權制度的確立，為合同法確立了一般規則。債權債務關系的種類繁多，而合同只是構成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關于債的規則。[10]

3.

規范債法的共通性規則

邱聰智指出:“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形?！盵11]雖然合同法和侵權法在性質上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權領域，是，不可否認合同法和侵權責任法間存在密切聯系，而且也存在共同的規則。例如，關于按份之債、連帶之債、多數人之債、債權的移轉、債的消滅、債的擔保，這些規則既可以適用于合同，也可以適用于侵權。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范。[12]所以，從立法技術來說，設立債權總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權總則的設立，也可以妥當規范各種債。如果不設立債權總則，那么在債法的各個部分都要規定“適用”、“準用”之類的條款，“準用”是一個模糊的概念且無明確的標準，其給了法官較大的自由裁量權，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權總則的設立，還可以避免債法各個部分規定的沖突和抵觸。

債權總則可以適用于非合同之債，它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關系的規則。總體上，債的發生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規定?；诜梢幎ǘa生的債，包括不當得利之債、無因管理之債、締約過失責任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規定。如果以合同之債代替債的概念，則這些制度很難找到恰當的位置。尤其應當看到，上述法定之債在社會生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對其作出規定。我國有學者提出，不當得利、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設立債權總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看，不當得利、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當廣泛，且具有其獨特的規范功能。以不當得利制度為例，它不僅在侵權領域可以廣泛適用，而且在合同領域也有其適用價值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當得利制度來恢復原有的利益狀態。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據而獲利，因此，其具有舉證責任負擔方面的優勢，從而可以實現對合同制度和侵權責任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請求權的機會，更有利于受害人的救濟。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學者認為，不當得利制度已成為債法中與合同、侵權并立的第三根支柱。

4.

對債法各論部分進行拾遺補缺

在民法體系中，債法總論與合同法、侵權責任法的關系是普通法與特別法的關系。債權總則相對于合同法、侵權責任法而言，是比較抽象的，而且是一般規則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應當適用合同法或侵權責任法的規則，如果無法適用合同法或侵權責任法的規則，則應當適用債法總論。從立法技術的角度來看，凡是不能為合同法和侵權責任法所包含的債法內容，也可以置于債法總論之中加以規定。我國已經制定了合同法，并即將制定侵權責任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對獨立的體系，也已經為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應當不必作大的調整。將合同法和侵權責任法中無法包括的內容規定在債權總則之中，就可以彌補債法各論部分規定的不足。還應當看到，雖然債的關系主要包括合同關系、侵權責任關系、無因管理關系、不當得利關系，但隨著社會的發展，也產生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關系的領域，這就需要通過完善債的規則以解決各個法律所不能解決的問題。

5.

促進民法規則和商法規則的融合

鄭玉波教授認為，債法為財產法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規范是于市場機制運作的一整套制度規范，從市場主體的設立到撤銷，從證券籌資到票據行為、破產行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規范相互銜接、縝密的系統，可謂是人類對經濟活動的最精巧的制度設計。[15]但基于民商合一的立法體例，設立債權總則可以溝通債法和商事特別法的聯。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，因此，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實現民法典與商事特別法的溝通，并促進民法商法規范的體系整合。在民商合一的體例下，債權總則實際上構成整個交易法的總則。

6.

保持債法體系的開放性

從保持債法的開放性和發展性角度考慮，我們也應當規定債權總則。人類生活和社會實踐變動不居，包羅萬象，立法者不可能預見所有問題。我們無法想象立法者可以預見并解決所有細節問題。[17]其是在現代社會，隨著市場經濟的發展和經濟全球化的推進，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會出現，如果設立了債權總則，就可以通過抽象的條款來應對社會生活，從而使新的債的形式納入債法規范的對象。因為債權總則本身還具有發展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權總則中規定誠實信用，較之于僅在合同法加以規定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進行法律解釋的時候，可以依據誠實信用原則發展或創設有關的規則。通過設立債權總則，可以發揮法律的“造法性功能”。

雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規定債權總則，但從我國民事立法經驗來看，我國《民法通則》第五章第二節專門規定了債權，并與其他民事權利相對應，《民法通則》在第六章第二節和第三節又分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。這實際上意味著，在合同法和侵權責任法之外還應當規定債權總則。這也表明我國立法實際上是已經承認了債權制度在我國民法體系中居于重要的地位。

應當承認，在設立債法總則之后，也有可能會產生一定的消極效應。主要表現在:其一，債權總則的設立可能會增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規則、合同法總則、債權總則、民法總則。這也是許多學者批評債權總則設立的原因，認為這樣會導致規則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權總則未必能實現其適用上的理想效果。[18]這將導致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導致法律適用的復雜化。債法總則的設立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規則的四層結構。這就太過繁雜，且要求較高的專業化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經制定了獨立的合同法，立法機關也正在加緊制定獨立的侵權任法。這兩部法律都已經或將要設立總則，在此情況下，我國再設立債權總則很可能會與合同法總則、侵權責任法總則發生重復現象。這些看法不無道理。應當承認，在合同法和侵權責任法都已經或將要設立總則的情況下，如果仍然像傳統大陸法的債權總則那樣規定得十分詳盡的話，難免會發生規范的大量重復。但是如果我們協調好債法總則與合同法和侵權責任法總則的關系，也能夠有效地解決規范的重復問題。所以我認為，克服這些缺陷，關鍵是要合理安排債法總則的內容，協調好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關系，避免其相互之間的沖突。同時也要簡化債權總則內容。債法總則要真正發揮其拾遺補缺的功能，就必須科學合理安排其內在結構，盡量減少規則的“疊床架屋”現象。

二、

債權總則編在內容和體系上應符合我國國情

民法，關乎國計民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結，是一國的文化的積淀，從一個側面，展示著一個國家的物質文明和精神文明，所以法典體系的構建需要從我國的國情出發，同時要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經驗。在制定我國民法典的債權總則制度時，需要保留債的概念、分類等基本制度。可以說，債的概念是對社會生活的高度抽象和準確概括，也是千百年來民法學發展的結晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應當保留這些科學概念和規則。但是，我國民法典債權總則制度是否應當毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對此存在著不同的看法。我認為，應當高度認識到德國法上債法體系的科學性、合理性，但是，也要認識到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認識到各種債之間的差異，由于各種債的關系幾乎囊括了絕大多數民事關系，這就導致了“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權總則體系時，僅僅注意到了各種債的發生原因的形式上的共性，即各種債都是發生在特定人之間的請求關系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權等債的發生原因之間巨大的實質上的差異性，結果導致這些國家用形式上的共同規則去調整實質差異很大的領域，造成了很多的問題。例如，債權總則中的規則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權。二是債法是以合同法為中心構建的，其債權總則的內容實際上是以合同領域為參照制定的，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結構上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據了債法的大部分內容，因此，許多學者對其科學性產生懷疑，認為，將合同法原理套用于侵權行為是不妥當的，甚至認為，與其將合同法總則搬到債權總則中，還不如直接規定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權責任部分過于簡略，大量的工業社會中的侵權行為并沒有得規范，從而導致后來通過大量特別法和判例來確定相應的規則。這也可以說為后來出現的“去法典化”現象埋下了伏筆。據此，我認為，我國民法典應當規定債權總則編，但在引入債法體系的同時，不能完全照搬大陸法系傳統債法體系。因為任何體系都是發展變動的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權，其制度和規則都在不斷發展變化。相較于物權法而言，債法的發展變化更為迅速。因此，我國民法典在規定債權總則編、引入債法體系的同時，在內容和體系編排上應重新設計構造，應從我國立法和司法實踐經驗出發，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個方面入手:

第一，強調債權總則內容更高程度的抽象性，縮小傳統債權總則的內容。我國債權總則的設計，應當將本來應當屬于合同法總則的內容回歸合同法，將僅僅適用侵權法的內容回歸侵權法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權總則內容十分復雜龐大。從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容，從而也并不一定符合債權總則的本來性質。在我國未來民法典體系構建中，不一定要借鑒此種模式的經驗，否則債權總則將完全替代合同法總則的規定。債權總則并不需要追求形式上的完整性，而關鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系[22]。

第二，應當注意保持現有的合同法體系的完整性。我國已經制定了《合同法》，其內容和體系都相當完備，而且充分顧及到了現代合同法的發展趨勢。所以，在構建我國民法典體系時，應當注重保持現有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們在后文所要闡述的，合同法本身富有極強的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內部保持相對獨立的體系。另一方面，保持現有的合同法體系的完整性也符合合同法的發展趨勢。隨著經濟全球化的發展，越來越要求實現交易規則的一致性，從而促進了兩大法系合同法規則的相互借鑒和融合。與此同時，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對獨立于債法總則的“微系統”。從今后的發展趨勢來看，合同法體系將日漸完備，且內容越來越豐富，兩大法系的合同法規則也會朝著統一的方向發展。這一點無論是在《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領域內的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個國家的合同法規則中都得到了鮮明的體現。

第三，應當將侵權法從債法中獨立出來。債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的法律事實，既可以是事件，也可以是事實行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權責任法都未被視為一個獨立的法學領域，而幾乎總是被作為債權法論著或課程的一部分，這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權責任法，在將來該法將成為民法典獨立的一編，在侵權行為法獨立成編之后，有關權損害賠償之債也應當在侵權責任法中加以規定，但是由于其性質屬于債權請求權，所以可以適用權總則的一般規定。問題在于，在侵權責任法獨立成編之后，債權總則的規定對于侵權行為究竟是適用還是準用?我認為，既然債權總則的規定是對各種債的發生原因中的共同規則更高程度的抽象，因此債權總則的規定原則上都可以適用于侵權損害賠償。

第四，協調并理順債權總則與民法總則的關系。債權總則的設立必須處理好與民法總則的關系，這尤其表現在意思表示制度的安排方面。有學者認為，民法總則的一些內容，如意思表示，應當放在債權總則之中規定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規定了債務，其中第二章規定了“意思表示以及合同”，其中就規定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認為，這種認識并不妥當。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規定在債權總則中，那么民法總則對法律行為的規定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領域，也適用于物權法、親屬法、繼承法等民法的各個領域。如果將意思表示規定在債權總則中，則其他民法領域中將無法適用關于意思表示的規定。這一點正是傳統民法將意思表示規定在民法總則中的原因。總之，在制定民法典債編的過程中，我們在廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗的基礎上，認真總結我國債和合同立法的經驗，既要考慮到各種債的發生原因的形式上的共同性，也要密切關注它們的實質差異性，從而構建適合我國法學傳統和現實需要的債法體系。

轉貼于 三、

債權總則與合同法總則的協調

從比較法上看，債權總則和合同法總則的關系，主要有如下幾種模式:即債權總則與合同法總則并存模式、有債權總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權總則與合同法總則的相互關系。同樣，在我國民法典制定中，債權總則編內容和體系的構建，必須協調好債權總則與合同法的關系。應當看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實會影響到債權總則的設立。無論以債權總則代替合同法總則，還是既設立債權總則又設立合同法總則，都要協調好二者之間的關系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設立復雜的債權總則，就必然會導致規范的重合。我認為，協調合同法總則與債權總則之間的關系，應當把握如下原則:

第一，原則上應當保留我國《合同法》總則的內容。從立法的現狀來看，我國合同法的內容已經比較完備，該法的總則部分已經體系化，且內容非常充實。經過多年的實踐已經證明，其是較為科學和合理的。如果因為設立債權總則，則要對合同法進行大幅度修改，將導致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩定性和培養法律的權威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構建了債權總則，合同法總則不應當作大幅調整，原則上應當保持合同法總則既有的制度和規則。

第二，債法領域的共通性規則要納入債權總則之中。從比較法的角度來看，債權總則的內容主要是債法領域的共通性規則。債權是相對于物權而言的，而合同是相對于侵權、無因管理、不當得利等而言的。所以，合同關系與債權關系在民事法律關系的體系上，不屬于同一個層次，合同關系屬于債的關系的一種。正因如此，債權總則應當比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領域的規則、普遍適用于各種債的形式的規則(如抵銷、混同等)納入債權總則之中，而將那些僅僅適用于合同領域的規則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結合的民法典編纂思路。

第三，盡量減少合同法總則中的準用性條款。有學者認為，取消債權總則就意味著會有大量“準用性”規定，比如債的履行、擔保、債權讓與、債務承擔等在合同之外產生時都會準用合同的規定。[24]日本學者內田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替債權總則。在合同法之中規定債的一般規則，而在法定之債中規定準用性條款。[25]我認為，準用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結合的模式。另一方面，“準用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權。侵權損害賠償過多準用合同法的規則，顯然是不妥當的。為了避免這一缺陷，侵權法本身也要作出比較詳細的規定，這可能會導致條文的重復。

第四，僅適用于合同領域的規則應當在合同法中規定，而不宜規定在債權總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應當在合同法總則中加以規定。因為這一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢。[26]

應當看到，合同法富有極強的體系性，合同法總則常常被認為是按合同發生及發展的時間先后順來規定相應的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟等。首先是合同雙方當事人進行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發生效力，然后雙方當事人都負有履行的義務，在履行過程中可能發生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權，在合同履行期到來之后，可能發生違約情形，從而可能導致合同的解除或終止?？梢姡覈逗贤ā肥前凑者@樣一個交易過程的時間順序而展開合同法總則內容的。這種“單向度”使合同法內容具有十分明顯的“同質性(homo-geneity)”。這個特點在侵權法中完全不存在。當代侵權法被認為具有明顯的“異質性(heterogenei-ty)”，從責任基礎來看，過錯責任和嚴格責任、公平責任同時存在于其中，過錯責任通常以一般條款來規定，而其他責任需要特別規定。所以侵權責任不可能按照時間的順序而展開。正因如此，我認為，保持合同法的相對完整性在很大程度上有助于增強民法典的體系性。

根據前述關于合同法總則與債法總則協調的基本思路，關于債權總則和合同法總則的具體構建可以從如下幾個方面考慮:

第一，專門適用于合同法的特殊規則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規則，都應當保留在合同法之中。因為這些規則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關系。但關于債的概念、債的發生原因和主要類型、債的效力、債的轉讓等規則，可以置于債權總則之中。在此需要探討的是，關于不當得利、無因管理是否應當作為債權總則的部分加以規定?從大陸法體系來看，雖然將不當得利和無因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權總則之中加以規定的。這一經驗是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當得利、無因管理等債的發生原因規定置于債權總則部分，原因是:一方面，侵權責任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當得利而設置一個債法分則。無因管理與不當得利可以置于債權總則當中。另一方面，不當得利適用的范圍也相對比較寬泛，在合同法與侵權責任法中都涉及不當得利的問題，如合同無效的返還就涉及不當得利，而侵權行為往往也會構成不當得利。所以，不當得利具有普遍適用價值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會生活中相對較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟。所以，將無因管理放在債權總則加以規定也是可以的。此外，在總則中單獨規定不當得利和無因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨立性的要求。基于這些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺灣地區“民法典”的經驗，將不當得利、無因管理制度置于債權總則之中。[27]

第二，合同的變更和移轉制度也可以在合同法中加以規定，但是，必須要協調好其與債權總則之間的關系。凡是特別適用于合同的規則，不宜在債權總則中規定。例如，一些合同的變更和轉讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規則不協調，應當在合同法之中規定。但是，應當考慮到，債的變更和轉讓實際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉讓的規則，都應當置于債權總則之中來規定。

第三，關于合同的消滅應當根據不同情況分別規定在債權總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應當僅僅適用于當事人之間存在合同關系的情形。如果當事人之間雖然存在債的關系，但不是合同之債，其債的消滅就不應當在合同法中規定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應當置于債權總則之中規定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規定在合同終止部分，而事實上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規則納入債權總則之中。

第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應當在債權總則中規定。我國《合同法》規定債的保全制度，主要是一種權益之計。我國民法典之中應當將債的保全制度擴大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權人享有更多的救濟手段，避免債務人不當減少其責任財產。例如，為了避免債務人轉移財產逃避債務，侵權損害賠償之債的債權人也應當享有債權保全的權利。因此，在設立債權總則的情況下，就應當將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關系。

第五，違約責任制度應當規定在合同法總則部分。傳統大陸法系國家的民法典大都在債權總則中規定了債務不履行的責任，并適用于各類債不履行的責任。但這種模式事實上是存在缺陷的。從總體上看，債務不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權損害賠償之債中，一般很難發生債務不履行的問題。因為確定債務的履行，首先要確定債務的數額，但在實踐中，侵權損害賠償之債發生后，具體賠償數額尚未確定，如果要確定該數額，當事人要么通過和解協議對此加以確定，從而轉化為合同之債，要么訴請法院裁判，而通過強制執行加以解決。但是，其轉化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規定了系統完備的違約責任，基本上可以解決債權總則中的債務不履行問題。

從體系看，違約責任應當在合同法總則中加以規定，因為一方面，違約責任是違反義務的后果，因此，規定違約責任之前，必須規定合同的成立、生效和履行問題。只有在規定了合同義務的前提下，才能規定違約責任。如果在債權總則中規定債務不履行制度，則因為缺乏合同義務的規定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態具有多樣化的特點，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預期違約等形態。這些違約形態很難都用債務不履行的概念來概括，如果將其都規定在債權總則之中，則與債權總則的抽象性程度不相適應。還應看到，我國《合同法》關于違約責任的規定是較為豐富而全面的，它不僅規定了各種違約的形態，而且也規定了違約的各種補救方式。從現代違約責任的發展趨勢看，“補救”的概念已經替代了“債務不履行的責任”的概念，而合同法對各種違約行為的補救的規定，符合合同法的發展趨勢，所以，不宜以債務不履行的責任來替代違約責任[28]。

注釋:

[1]勒內·達維德:《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。

[2]藤康宏著:《設立債法總則的必要性與侵權責任法的發展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權責任法評論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。

[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》第8輯，北京:清華大學出版社， 2006年，第20頁。

[4]王澤鑒:《民法學說與判例研究》第4冊，臺北:作者自版， 1979年，第127頁。

[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結構設計》，《法商研究》2001年第2期。

[6]柳經緯:《我國民法典應設立債法總則的幾個問題》，《中國法學》2007年第4期。

[7]梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。

[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。

[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學出版社， 2002年，第16頁。

[10]柳經緯:《設立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門:廈門大學出版社， 2004年。

[11]邱聰智:《債各之構成及定位》，載《輔仁法學》1992年第11期。

[12]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學院學報》2007年第5期。

[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學院學報》(社會科學版) 2007年第6期。

[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:三民書局， 1993年，第125頁。

[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。

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民法典的理解和適用范文第5篇

關鍵詞：消費者；債法現代化；現代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內在體系

內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。

（二）外在體系

內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。

1.債法現代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。

2.債法現代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。

二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發的問題

債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現代化民法典強調人文關懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。

第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。

通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。

消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。

五、總結

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。

⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）