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民法典頒布的背景范文第1篇

 

雖然我國(guó)社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，也已經(jīng)頒行《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主要方面，但我國(guó)法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進(jìn)民法典的制定步伐。四中全會(huì)的《決定》為民法典的編纂送來(lái)了“東風(fēng)”。

 

民法典關(guān)乎你我

 

編纂法典，聽(tīng)起來(lái)和普通人距離遙遠(yuǎn)，而實(shí)際上，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，每一條法律都會(huì)和公民個(gè)人發(fā)生關(guān)聯(lián)。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規(guī)章制度都是由于沒(méi)有民法典的原因而出現(xiàn)的。

 

民法典可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。由于沒(méi)有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過(guò)民事法律的方式表現(xiàn)出來(lái)，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過(guò)國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的，所以在房地產(chǎn)方面，就出現(xiàn)了上面說(shuō)的那些規(guī)章。

 

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民法的平等、等價(jià)、公平及誠(chéng)實(shí)信用等原則，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最基本的法律規(guī)則，而民法的各項(xiàng)基本制度，是規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”，對(duì)私權(quán)的確認(rèn)和保障是民法的主要功能。我國(guó)民法所確認(rèn)的公民享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，民法在內(nèi)容上不僅對(duì)各項(xiàng)民事主體的權(quán)利要實(shí)行平等的保護(hù)，而且公民的權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害以后，也允許公民基于侵權(quán)行為制度訴請(qǐng)賠償，這就可以有效地規(guī)范公權(quán)，防止公權(quán)力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經(jīng)濟(jì)案件的裁判而言，法官所依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。民法典的制定有利于實(shí)現(xiàn)民事法律的體系化，實(shí)現(xiàn)各民事法律價(jià)值上的協(xié)調(diào)，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，方便法官尋找法律，對(duì)于法官準(zhǔn)確理解和解釋法律規(guī)則、強(qiáng)化裁判時(shí)文書的說(shuō)理都具有重要意義?？梢哉f(shuō)，法官只要有一部民法典在手，并通過(guò)領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。

 

民法典要體現(xiàn)時(shí)代精神

 

四中全會(huì)決議在重點(diǎn)領(lǐng)域立法方面提到要加強(qiáng)市場(chǎng)領(lǐng)域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應(yīng)了民法學(xué)界多年的呼吁，可以說(shuō)這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說(shuō)明了黨和國(guó)家對(duì)制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國(guó)法治建設(shè)的重要任務(wù)。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)特色、中國(guó)風(fēng)格，體現(xiàn)21世紀(jì)的時(shí)代精神和時(shí)代特征。如果說(shuō)1804年的《法國(guó)民法典》是一部19世紀(jì)風(fēng)車水磨時(shí)代的民法典的代表，1900年的《德國(guó)民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會(huì)民法典的代表，那么我們的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)立足中國(guó)國(guó)情，體現(xiàn)中國(guó)特色，要對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題進(jìn)行反映，應(yīng)當(dāng)反映基本經(jīng)濟(jì)制度。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，本身就是人類歷史上的偉大實(shí)踐。同時(shí)，也要反映出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革不斷深化提出的新的挑戰(zhàn)。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)21世紀(jì)時(shí)代精神的人文關(guān)懷，體現(xiàn)對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)、對(duì)弱者的關(guān)愛(ài)等。19世紀(jì)和20世紀(jì)的民法典體現(xiàn)了“重物輕人”的特點(diǎn)，缺乏對(duì)人的尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)的具體規(guī)則。21世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)人的全面發(fā)展的民法典，這就要求確認(rèn)和保護(hù)各項(xiàng)人格權(quán)益。

 

民法典必須反映科技高速發(fā)展的時(shí)代和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的特點(diǎn)，反映信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的特點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)損害具有易發(fā)性特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)無(wú)邊界性以及受眾的無(wú)限性，使得侵權(quán)言論一旦發(fā)表就可以瞬間實(shí)現(xiàn)全球范圍的傳播。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)保護(hù)做出特殊的規(guī)定。

 

民法典必須反映高科技時(shí)代和知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的特點(diǎn)，反映信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的特點(diǎn)。數(shù)字化以及數(shù)據(jù)庫(kù)的發(fā)展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場(chǎng)價(jià)值也愈發(fā)受到重視，對(duì)于信息財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)需求也日益增強(qiáng)。個(gè)人信息作為個(gè)人享有的基本人權(quán)也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術(shù)發(fā)展環(huán)境下實(shí)現(xiàn)對(duì)私權(quán)主體的周延保護(hù)，已成為現(xiàn)代民法所面臨的一個(gè)重要議題。

 

民法典必須反映經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)全球化要求減少因交易規(guī)則的不統(tǒng)一而形成的交易障礙，降低交易費(fèi)用。因此，最近幾十年來(lái)，兩大法系有關(guān)合同法的規(guī)則正逐漸融合，合同法的國(guó)際化也成為法律發(fā)展的重要趨勢(shì)。與此同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，有關(guān)保險(xiǎn)、票據(jù)等方面的規(guī)則也日益國(guó)際化。在我國(guó)民法典的制定過(guò)程中，有必要在交易規(guī)則上盡可能與國(guó)際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會(huì)的特點(diǎn)。21世紀(jì)是一個(gè)面臨嚴(yán)重生態(tài)危機(jī)的時(shí)代，在我國(guó)資源嚴(yán)重緊缺、生態(tài)嚴(yán)重惡化的情況下，更應(yīng)當(dāng)重視資源的有效利用。為此，有必要結(jié)合保護(hù)生態(tài)環(huán)境的具體需要，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體、權(quán)能、屬性、用益物權(quán)、相鄰關(guān)系以及征收等制度進(jìn)行重新審視，強(qiáng)化物盡其用的義務(wù)，在保護(hù)民事主體財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，也要結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，為不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人設(shè)置必要的維護(hù)環(huán)境、保護(hù)生態(tài)的義務(wù)。

 

民法典必須反映風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特點(diǎn)?，F(xiàn)代社會(huì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)問(wèn)題日益成為當(dāng)今社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，首先應(yīng)考慮的是促進(jìn)民法從加害人保護(hù)向受害人保護(hù)傾斜。民法需要通過(guò)多種責(zé)任承擔(dān)方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護(hù)其權(quán)利。

 

我們國(guó)家曾經(jīng)多次提出編纂制定民法典，只是當(dāng)時(shí)的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經(jīng)成熟。我國(guó)目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經(jīng)基本完成。我國(guó)法院系統(tǒng)民商事司法審判經(jīng)驗(yàn)不斷發(fā)展，民商事法官隊(duì)伍的數(shù)量和素質(zhì)有了空前提高，且積累了大量的司法審判經(jīng)驗(yàn)。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎(chǔ)。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒(méi)有一部統(tǒng)一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國(guó)法制文明的發(fā)展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價(jià)值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國(guó)已制定《合同法》、《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，民法典的基本內(nèi)容已經(jīng)確立，關(guān)鍵是要依據(jù)科學(xué)的民法典體系對(duì)既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來(lái)整合我國(guó)現(xiàn)行法律，我建議民法典的制定重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手：

 

首先應(yīng)當(dāng)制定民法總則。總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利為中心展開(kāi)。現(xiàn)行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利。在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為制定民法總則的基礎(chǔ)。

 

其次應(yīng)制定一部體系完整的人格權(quán)法。傳統(tǒng)民法過(guò)分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢(shì)。在人格權(quán)法中，還要完善具體人格權(quán)制度。在這一方面，除了進(jìn)一步規(guī)范并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)和名稱權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)這三種權(quán)利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實(shí)現(xiàn)對(duì)不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、締約過(guò)失等法定之債的有效規(guī)范。同時(shí)，債是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，在新的債的關(guān)系產(chǎn)生時(shí)，債法總則還可以發(fā)揮其拾遺補(bǔ)缺的作用，實(shí)現(xiàn)對(duì)新的債的關(guān)系的規(guī)范。因此，債法總則也有利于民事權(quán)利體系的完善。

 

在完成上述三項(xiàng)工作之后，需要系統(tǒng)整合《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、合理的民法典體系，以法律關(guān)系為中心，整合已經(jīng)制定出來(lái)的現(xiàn)行民事單行法，并按照法典化的要求，對(duì)其必要的修改、補(bǔ)充和完善，在此基礎(chǔ)上頒行一部系統(tǒng)、完整的民法典。

民法典頒布的背景范文第2篇

一、兩者編纂的歷史背景不同

《法國(guó)民法典》是法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命的產(chǎn)物，開(kāi)始起草于1800年8月，歷經(jīng)4年，于1804年正式頒布施行?！斗▏?guó)民法典》以法學(xué)階梯式的編創(chuàng)而開(kāi)現(xiàn)代民法典之先河，具有劃時(shí)代的意義，對(duì)整個(gè)歐洲乃至全世界發(fā)生了深刻影響，史稱“法國(guó)式”。而《德國(guó)民法典》則是德意志帝國(guó)統(tǒng)一后的產(chǎn)物，是羅馬法與日耳曼法融合的產(chǎn)物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以學(xué)說(shuō)匯編式的編創(chuàng)把民法典的立法技術(shù)發(fā)展到令人嘆為觀止的境界，史稱“德國(guó)式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之譽(yù)。

二、兩者編纂體例不同

《法國(guó)民法典》分為卷、編、章、節(jié)、條、款，項(xiàng)，體例方面則繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，分為人、財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更、取得財(cái)產(chǎn)的各種方式等三卷共2283條。《德國(guó)民法典》為編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)，體例方面則為總則、債的關(guān)系法、物權(quán)、親屬法和繼承法等五編共2385條。該編排與以往法典不同的是，首先，設(shè)立“總則”為第一編，這一體例打破了自查士丁尼法典以來(lái)傳統(tǒng)民法分為人、物、債和繼承四個(gè)部分的做法?！兜聡?guó)民法典》的這種編排體例，為以后許多大陸法系國(guó)家制定民法典所參考和借鑒。

三、兩者在民法原則上的不同

兩大民法典制定時(shí)間相差近一個(gè)世紀(jì)，分別適應(yīng)了資本主義發(fā)展的不同階段，具體而言，兩者有如下不同。

1、民事權(quán)利方面

法國(guó)大革命“解放”了在封建制度下被壓迫、被奴役的一切人，把所有法國(guó)人置于同等（平等）的地位。而《德國(guó)民法典》則規(guī)定“人的權(quán)利能力始于出生完成時(shí)”。顯然此規(guī)定不如《法國(guó)民法典》規(guī)定的詳盡，并且也不再?gòu)?qiáng)調(diào)“所有的人”。

2、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面

《法國(guó)民法典》將財(cái)產(chǎn)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，并規(guī)定給予財(cái)產(chǎn)所有人以充分廣泛的權(quán)利的保障，法典還規(guī)定物的所有權(quán)可以擴(kuò)展到由于天然或人工附加之物，土地的所有權(quán)包括該土地的上空及地下的所有權(quán)。任何人不能被強(qiáng)制出讓其所有權(quán)，即使因?yàn)楣残枰矐?yīng)給予足夠的補(bǔ)償?！兜聡?guó)民法典》由于制定了資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷過(guò)渡的階段，民法典不僅摒棄了《法國(guó)民法典》在所有權(quán)上使用的“神圣”不可侵犯和“絕對(duì)”無(wú)限等字眼，而且對(duì)所有權(quán)的行使增加了某些限制性的規(guī)定。

3、契約自由方面

《法國(guó)民法典》第1101條規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”。1119條規(guī)定：“任何人原則上僅得為自己接受約束并以自己的名義訂立契約?！?134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。這說(shuō)明關(guān)于契約自由，《法國(guó)民法典》注重保護(hù)當(dāng)事人的內(nèi)心本意，而《德國(guó)民法典》只承認(rèn)當(dāng)事人意見(jiàn)表示的外部效力，在當(dāng)事人本來(lái)意思與表示出來(lái)的意思不一致時(shí)，以表示出來(lái)的意思為準(zhǔn)（第116條）。這一規(guī)定適應(yīng)了發(fā)達(dá)資本主義經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)與交換日趨頻繁，要求準(zhǔn)確迅速完成商品流轉(zhuǎn)及設(shè)立變更法律關(guān)系的要求。

4、民事責(zé)任方面

《法國(guó)民法典》既承認(rèn)每個(gè)成年人都有平等的能力和自主的意思，也承認(rèn)每個(gè)人應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，也只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。《德國(guó)民法典》雖然也認(rèn)為“過(guò)失責(zé)任”原則，但與《法國(guó)民法典》有所不同，實(shí)行過(guò)失責(zé)任與無(wú)過(guò)失責(zé)任原則并存。并規(guī)定行為人雖無(wú)過(guò)錯(cuò)但有違反法律的可能時(shí)，亦按過(guò)失情況負(fù)賠償?shù)牧x務(wù)。這與法國(guó)嚴(yán)格的過(guò)失責(zé)任相比，是一個(gè)進(jìn)步，擴(kuò)大了企業(yè)主和政府部門的責(zé)任，使大工業(yè)化生產(chǎn)帶來(lái)的眾多工傷事故和其他意外事故的受害者因此而獲得賠償。

四、兩部法典對(duì)中國(guó)的影響

民法典頒布的背景范文第3篇

論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數(shù)千年的歷史時(shí)空中所經(jīng)歷的發(fā)展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時(shí)期，羅馬法中的萌芽時(shí)期，法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期，德國(guó)民法典中的完善時(shí)期，20世紀(jì)以來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期。

論文關(guān)鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史

一、羅馬法之前的朦朧時(shí)期

通說(shuō)認(rèn)為意思自治原則起源于羅馬法，但實(shí)際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說(shuō)契約自由的種子，古希臘時(shí)期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問(wèn)題由當(dāng)事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

二、羅馬法中的萌芽時(shí)期

古羅馬發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)孕育了發(fā)達(dá)的私法文化，不過(guò)后期國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)，五大法學(xué)家之一的烏爾比安在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對(duì)公私法的劃分是羅馬法的主要?jiǎng)?chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認(rèn)一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

羅馬時(shí)代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀(jì)中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)全體自由民（包括外邦人）以后，私權(quán)平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個(gè)規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關(guān)懷。

羅馬法的契約制度中存在過(guò)四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實(shí)踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無(wú)需任何形式，查士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為契約的成立和效力取決于當(dāng)事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來(lái)說(shuō)，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長(zhǎng)史”。

盡管如此，羅馬法中并沒(méi)有獨(dú)立的“意思自治”的概念，也沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說(shuō)是“當(dāng)事人意思自治精神”。

三、法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期

羅馬法中的法律規(guī)范和學(xué)者觀點(diǎn)雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒(méi)有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項(xiàng)基本原則。在19世紀(jì)聲勢(shì)浩大的成文法運(yùn)動(dòng)中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》?！斗▏?guó)民法典》首開(kāi)合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國(guó)民法典》將契約自由思想推到了至高無(wú)上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對(duì)意思自治的規(guī)定僅限于契約領(lǐng)域，并未形成完整的框架和體系。

四、德國(guó)民法典中的完善時(shí)期

19世紀(jì)中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過(guò)渡。與此相對(duì)應(yīng)，1896年以《學(xué)說(shuō)匯纂》為藍(lán)本制定《德國(guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定與《法國(guó)民法典》相比也有很多進(jìn)步之處。進(jìn)步之處首先表現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領(lǐng)域，而是適用于整個(gè)法律行為領(lǐng)域?！兜聡?guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定囊括各種法律關(guān)系領(lǐng)域，已形成完整的框架和體系。

進(jìn)步之處其次表現(xiàn)在與法國(guó)民法典相比，德國(guó)民法典對(duì)意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒(méi)有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由更多的被關(guān)注，意思自治由強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)。法典對(duì)契約中當(dāng)事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來(lái)的意思表示為準(zhǔn)，即便與原來(lái)的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。

以《德國(guó)民法典》的頒布為標(biāo)志，萌芽于古羅馬時(shí)代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務(wù)法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

五、20世紀(jì)以來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期

19世紀(jì)中期后，個(gè)人權(quán)利至上的理念（即絕對(duì)意思自治）在實(shí)踐中被極端化、絕對(duì)化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)產(chǎn)生沖突。20世紀(jì)以來(lái)世界范圍內(nèi)國(guó)家干預(yù)加強(qiáng)，契約自由讓位于社會(huì)福利，個(gè)人利益讓位于社會(huì)利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對(duì)自由過(guò)度的張揚(yáng)，沒(méi)有完全建立在理性基礎(chǔ)之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)為，民法的根本價(jià)值側(cè)重點(diǎn)由自由價(jià)值到秩序價(jià)值轉(zhuǎn)移、由個(gè)人本位到社會(huì)本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過(guò)私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

20世紀(jì)以來(lái)合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個(gè)更富有、平等、公平的社會(huì)，我們擁有的合同自由和個(gè)人自由將變少。 合同不再被認(rèn)為是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，而是法院為了保護(hù)其他人的合理期待而強(qiáng)加的義務(wù)， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權(quán)利的基礎(chǔ)以前發(fā)展趨勢(shì)為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復(fù)“契約到身份”的趨勢(shì)， 表現(xiàn)為合同自由受到越來(lái)越多社會(huì)因素的限制， 合同的相關(guān)法律被分割為勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、消費(fèi)者法律等，并且這些法律對(duì)合同自由施加了更多重要的限制。 不過(guò)對(duì)自由施以合理的限制是對(duì)正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進(jìn)一步發(fā)展。20世紀(jì)以來(lái)對(duì)意思自治加以限制與下列因素也有很大關(guān)系。

其一為弱勢(shì)方利益的保護(hù)。法律中的平等是理想化的平等，而實(shí)際生活中不平等問(wèn)題處處存在。經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)勢(shì)方與弱勢(shì)方締約的情形下無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)意思自治，為了保護(hù)無(wú)法擁有平等締約權(quán)的弱勢(shì)方利益，有必要對(duì)強(qiáng)勢(shì)一方的締約權(quán)予以限制。

其二為維護(hù)社會(huì)公共利益，即國(guó)家對(duì)意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個(gè)體之間的利益，更為地維護(hù)社會(huì)公共利益， 這是契約社會(huì)觀念的體現(xiàn)。

其三為自由的相對(duì)性，即意思自治本身不是絕對(duì)的而是相對(duì)的。如孟德斯鳩所說(shuō)“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！?自由是相對(duì)的，不能為所欲為。

其四為國(guó)家權(quán)力的沖擊。國(guó)家權(quán)力的出現(xiàn)是對(duì)市民社會(huì)和意思自治原則的沖擊，但國(guó)家權(quán)力的存在亦能保障自由，當(dāng)然國(guó)家權(quán)力對(duì)自由的干預(yù)要以法律明文規(guī)定為限。各國(guó)對(duì)意思自治的限制表現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)則、公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、弱者保護(hù)原則、合同形式及締約時(shí)間的限制等方面。

民法典頒布的背景范文第4篇

關(guān)鍵詞：違法性；權(quán)益侵害；侵權(quán)行為構(gòu)成要件

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004—9142（2012）04—0042—05

違法性是一個(gè)從其術(shù)語(yǔ)就存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。關(guān)於違法性有很多不同的稱謂，例如：“違法行為”、“行為的違法性”、“加害行為的違法性”，等等。有的學(xué)者認(rèn)為，“行為的違法性”、“違法行為”等都是來(lái)源於拉丁語(yǔ)“Injuria”一詞，而“Injuria”則主要是指一種行為，并且指出了“違法行為”是個(gè)比較妥當(dāng)?shù)男g(shù)語(yǔ)。因采用術(shù)語(yǔ)的不同，不同學(xué)者探討違法性的重點(diǎn)也不盡相同。例如，采用“違法行為”的術(shù)語(yǔ)，更多地集中於“行為”的闡釋，“違法行為，是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施的作為或不作為。”

本文采用“違法性”這一術(shù)語(yǔ)，并不否認(rèn)違法性中的行為因素，而是側(cè)重於“違法性”本身的研究。本文從違法性的由來(lái)著手，簡(jiǎn)單概括了“結(jié)果違法說(shuō)”和“行為違法說(shuō)”兩種學(xué)說(shuō)，在此基礎(chǔ)上明確了“違法性”的概念，并分析中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”，進(jìn)而明確了違法性的價(jià)值。

一、違法性的由來(lái)

一般地講，過(guò)錯(cuò)和違法性的區(qū)分是由德國(guó)學(xué)者耶林提出的。“耶林在《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出了‘客觀違法與主觀違法’的概念，他認(rèn)為，只有存在過(guò)錯(cuò)的不法才能夠產(chǎn)生損害賠償?shù)牧x務(wù)，而一個(gè)客觀不法僅僅產(chǎn)生返還原物的義務(wù)。善意占有人是客觀的違法，而惡意占有人是主觀的違法。善意占有他人之物處?kù)犊陀^的違法狀態(tài)，然而，如果占有人是惡意的，例如竊賊，則屬於主觀的違法，即具有可非難性。”耶林的主張獲得了大多數(shù)德國(guó)學(xué)者的支持，并且違法性也得到了立法的支持?！兜聡?guó)民法典》第823條第1款規(guī)定：“因故意或過(guò)失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)有向他人賠償因此所生損害的義務(wù)?！边@里的“不法”成為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的違法性。自此之后，在德國(guó)法系國(guó)家的民法典中都將違法性與過(guò)錯(cuò)區(qū)別開(kāi)來(lái)作為一個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為構(gòu)成要件。

違法性的產(chǎn)生直接與法國(guó)和德國(guó)在民法典的編纂過(guò)程中對(duì)於羅馬法中過(guò)錯(cuò)概念的不同繼承方式有關(guān)。在羅馬法中，過(guò)錯(cuò)包涵了違法行為的概念?！斗▽W(xué)階梯》記載的一些案例也表明，違法行為意味著過(guò)失（culpa），而過(guò)失（culpa）的含義比違法行為（jnjuria）的概念更加廣泛。例如：《法學(xué)階梯》第三篇第211條：“當(dāng)某人故意或過(guò)失殺死他人時(shí)，被認(rèn)為是非法殺人。不屬於非法損害的情況不受任何其他法律的譴責(zé)；因此，那些在無(wú)過(guò)失或故意的情況下偶然地造成損害的人，不受處罰。”在這一條關(guān)於故意或過(guò)失殺人的表述中，可以看出故意或過(guò)失的情況下殺人，就意味著非法。但是在羅馬法中過(guò)錯(cuò)概念的繼承問(wèn)題上，法國(guó)和德國(guó)出現(xiàn)了很大的分歧。

“在所有的歐洲民法典中，《法國(guó)民法典》給法院的指示最少。其作者只是對(duì)表達(dá)‘永恒的真理’感興趣?！薄斗▏?guó)民法典》有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定僅僅是從第1382條至第1386條五條而已。“《法國(guó)民法典》的制訂者給予法院的指導(dǎo)原則沒(méi)有超出第1382條與1383條所規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件。這三個(gè)構(gòu)成要件是：過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系和損害?！笨梢?jiàn)，在《法國(guó)民法典》中所確立的侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件，并無(wú)違法性的存在?！胺▏?guó)學(xué)者普蘭尼奧爾和薩瓦安蒂等人就提出：過(guò)錯(cuò)是一種行為的錯(cuò)誤和疏忽，它是指行為人未能象‘良家父’那樣行為，從而形成了過(guò)錯(cuò)內(nèi)涵的雙重性，即過(guò)錯(cuò)不僅包括行為人主觀上的應(yīng)受非難性，也包括了客觀行為的非法性。”所以說(shuō)，對(duì)於《法國(guó)民法典》中的過(guò)錯(cuò)，是完全繼承了羅馬法的做法，本身就是一個(gè)包括違法性的范疇。這樣一種立法模式在給法官帶來(lái)確認(rèn)侵權(quán)責(zé)任便利性的同時(shí)，由於沒(méi)有確定什么才是行為的非法性，需依靠法官的自由裁量。也帶來(lái)了可能過(guò)於寬泛的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的危險(xiǎn)，從而受到了很多學(xué)者的批評(píng)。

在《德國(guó)民法典》的制訂過(guò)程中出現(xiàn)了不同的情況。首先是耶林在理論上提出“客觀違法與主觀違法”的區(qū)別為此作了理論上的鋪墊；其次，“《德國(guó)民法典》的起草者認(rèn)為《法國(guó)民法典》的起點(diǎn)都是不可接受的：‘將解決應(yīng)當(dāng)由立法解決的問(wèn)題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國(guó)人民對(duì)法官的職能之一般觀點(diǎn)來(lái)看，也是不能接受的?！彼栽凇兜聡?guó)民法典》第823條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利”等受法律保護(hù)的權(quán)利一一列舉，將對(duì)這些權(quán)利的侵犯規(guī)定為“不法”，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)與違法性的分離。同時(shí)，《德國(guó)民法典》第823條第2款對(duì)“違反保護(hù)性規(guī)定”和第826條“違反善良風(fēng)俗”的規(guī)定使得違法性這一概念更加周延。這樣以來(lái)，就將確定什么是違法的權(quán)力收歸了立法者，而不是像法國(guó)那樣需要法官在司法實(shí)踐的每個(gè)案件之中去確定。

二、違法性的概念

《德國(guó)民法典》雖然第一次用“不法”在立法上確定了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，但是在具體怎么界定違法性這個(gè)問(wèn)題上，卻始終存在著激烈的爭(zhēng)論。從整體上講，存在有兩種不同的學(xué)說(shuō)，即結(jié)果違法說(shuō)和行為違法說(shuō)。

（一）結(jié)果違法說(shuō)

傳統(tǒng)的違法性理論采取的是結(jié)果違法說(shuō)。按照中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)，結(jié)果違法說(shuō)也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非存在違法阻卻事由，不然只要行為造成了權(quán)利侵害，就具備違法性。“民法的‘權(quán)利侵害’要件是基於保證個(gè)人自由活動(dòng)的個(gè)人主義民法的思想，在只要不侵害他人的權(quán)利就不負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為制度下，個(gè)人的自由活動(dòng)只受最小限度的制約，這樣，就明確了作為‘權(quán)利侵害’要件根據(jù)的法律思想背景。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不法，乃為違反法律之強(qiáng)行（強(qiáng)制禁止）規(guī)定之謂，然此系就狹義之不法言，若就廣義而言。則違背善良風(fēng)俗，亦屬不法。”但是，“所謂強(qiáng)制禁止規(guī)定之范圍如何，顯然有欠明確。”這兩種觀點(diǎn)都有一定的欠缺，違法性的界定應(yīng)該包括以上兩種觀點(diǎn)。

（二）行為違法說(shuō)

行為違法說(shuō)建立在對(duì)結(jié)果違法說(shuō)批判的基礎(chǔ)上。這主要是由於結(jié)果違法說(shuō)對(duì)於遠(yuǎn)因加害行為違法性的解釋上的無(wú)力造成的。“在德國(guó)學(xué)說(shuō)上爭(zhēng)論最熱烈的是下列案例：甲制造汽車（剪草機(jī)、爆竹或其他家電用品）而使之流入市場(chǎng)，乙使用此等物品遭受傷害或侵害他人的權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定甲之侵權(quán)行為的違法性？”在這種情況下，如果甲所制造的汽車沒(méi)有缺陷，按照結(jié)果違法說(shuō)，認(rèn)定甲行為的違法性則存在很大的困難。行為違法說(shuō)認(rèn)為，僅僅是行為造成了他人合法民事權(quán)益受到侵害的后果還不能認(rèn)定該行為具有違法性，還應(yīng)該考察該行為有沒(méi)有盡到社會(huì)生活上所要求的一般注意義務(wù)。如果行為沒(méi)有違反注意義務(wù)，那么即使它侵害了他人的合法民事權(quán)益，也不具備違法性。

（三）一個(gè)純粹的違法性概念

本文認(rèn)為，結(jié)果違法說(shuō)比行為違法說(shuō)更具合理性，主要有兩個(gè)方面的理由：

第一，從理論上講，行為違法說(shuō)將本來(lái)清晰的概念變成了復(fù)雜的和過(guò)錯(cuò)日趨相同的概念。結(jié)果違法說(shuō)對(duì)於違法性的判斷是基於民事權(quán)益受到侵害，而行為違法說(shuō)則是基於民事權(quán)益受到侵害以及行為人注意義務(wù)的缺失?？梢钥闯觯瑹o(wú)論對(duì)於哪種學(xué)說(shuō)，民事權(quán)益受到侵害的存在是判斷違法性必不可少的條件。至於行為違法說(shuō)中對(duì)於行為人注意義務(wù)的判斷，則屬於過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為違法說(shuō)將本屬於過(guò)錯(cuò)判斷的標(biāo)準(zhǔn)引入到違法性的判斷之中來(lái)，導(dǎo)致兩個(gè)概念在很大程度上出現(xiàn)重合，從而使得違法性的獨(dú)立性受到損害，“這種理論實(shí)際上否定了客觀違法的概念，而在違法的概念中包括了過(guò)失的概念”，行為違法說(shuō)成為很多學(xué)者對(duì)於違法性獨(dú)立價(jià)值產(chǎn)生質(zhì)疑的重要原因之一。

第二，從實(shí)踐中看，雖然結(jié)果違法說(shuō)和行為違法說(shuō)在理論上的差別比較大，但是最終在絕大多數(shù)具體案件的判決上并沒(méi)有導(dǎo)致不同的結(jié)果?！暗聡?guó)學(xué)者所以對(duì)此爭(zhēng)議傾注了洪流般的墨水，系由於其善於爭(zhēng)辯及問(wèn)題本身所具高度理論上的魅力。行為不法說(shuō)雖為學(xué)者的通說(shuō)，但德國(guó)聯(lián)邦法院仍然采取結(jié)果不法說(shuō)，解釋適用上并無(wú)疑義或困難。”

綜上所述，違法性應(yīng)該是一個(gè)純粹的概念，而結(jié)果違法說(shuō)恰恰符合了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。就目前來(lái)看，《德國(guó)民法典》對(duì)於違法性的規(guī)定是相對(duì)完備的。所以，違法性應(yīng)該包括了三種情形：

第一，侵害他人權(quán)利。這里所謂“侵害他人權(quán)利”，就《德國(guó)民法典》而言，應(yīng)該是其第823條第1款所列舉的各種法定權(quán)利，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。該條文雖然列舉了生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等五種權(quán)利，但是“其他權(quán)利”的規(guī)定，使得全部民事權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)。

第二，違反以保護(hù)他人為目的的法律。《德國(guó)民法典》第823條第2款中所謂“法律”有廣義和狹義的不同解釋。所謂廣義的“法律”，是指包括民事法律在內(nèi)的，所有為當(dāng)事人提供法律保護(hù)的法律。所謂狹義的“法律”，僅僅是指刑法、賠償義務(wù)法等。本文認(rèn)為，此處“法律”應(yīng)當(dāng)采用廣義的解釋，其理由在於：只有采用廣義的解釋，才能為當(dāng)事人的合法權(quán)益提供全面的保護(hù)。

第三，故意以違反善良風(fēng)俗的方法加害於他人。此種情形規(guī)定在《德國(guó)民法典》第826條。所謂善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要的一般道德?！贝颂幩^一般道德，不應(yīng)混同於一般的道德，而是具有法律意義的道德。故意違反此處一般道德，具備違法性?！肮室膺`反善良風(fēng)俗”的規(guī)定在於補(bǔ)充法律規(guī)定的不足。眾所周知，成文法的特點(diǎn)決定了其滯后性，僅依靠法律所規(guī)定的權(quán)利和已存在的保護(hù)他人之法律，并不能全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益。善良風(fēng)俗作為一個(gè)彈性條款的存在，不僅彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足，也為全面保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益提供了有力保障。

三、權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！敝袊?guó)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是權(quán)益侵害、過(guò)錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。從法律條文本身來(lái)看，并沒(méi)有規(guī)定違法性，而是規(guī)定了權(quán)益侵害。在此，需要深入分析權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)。

（一）權(quán)益的內(nèi)涵

何謂“權(quán)”？“權(quán)”指的是民事權(quán)利。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”盡管《侵權(quán)責(zé)任法》采取了如此廣泛列舉的方式，規(guī)范了權(quán)利的范圍，涵蓋了民法和商法的領(lǐng)域，體現(xiàn)了我們“民商合一”的立法傾向，從而實(shí)現(xiàn)以侵權(quán)責(zé)任法來(lái)解決民商事領(lǐng)域的一切侵權(quán)案件。但是，這種列舉方法并不能窮盡現(xiàn)有或?qū)⒂械拿袷聶?quán)利類型，例如夫妻之間的身份權(quán)，即配偶權(quán)。所以，在理解《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)利范圍時(shí)，不能僅僅局限於《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款明文規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)該包括所有的民事權(quán)利。

何謂“益”？“益”指的是受法律保護(hù)的利益，亦稱為“法益”。對(duì)於法益有兩種不同的觀點(diǎn)，一種是廣義的法益，認(rèn)為所有受法律保護(hù)的利益，包括權(quán)利在內(nèi)，都是法益；另一種是狹義的法益，認(rèn)為法益是指不包括法定權(quán)利在內(nèi)的，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益。第一種觀點(diǎn)對(duì)法益的認(rèn)定似失之寬泛，不能完全體現(xiàn)權(quán)利與法益的區(qū)別。狹義的法益的界定更為合理。具體到《侵權(quán)責(zé)任法》中，法益應(yīng)當(dāng)是指除民事權(quán)利之外的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。

通過(guò)上述對(duì)“權(quán)益”的分析，可以確定《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，同時(shí)也能認(rèn)定權(quán)益侵害的內(nèi)涵，即侵害民事權(quán)利以及民事權(quán)利之外的應(yīng)受到法律保護(hù)的人身或財(cái)產(chǎn)利益。

如果將《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍僅僅限於民事權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致法律上的“權(quán)利侵害”與現(xiàn)實(shí)的“利益保護(hù)”之間的失調(diào)。“我妻榮博士批判道，由於在這種思想下，能夠被認(rèn)定為權(quán)利的對(duì)象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會(huì)秩序的場(chǎng)合，也會(huì)被以未發(fā)生權(quán)利侵害為理由否定侵權(quán)行為的成立，這就阻礙了社會(huì)的提高和發(fā)展。”日本侵權(quán)法的發(fā)展過(guò)程中，“權(quán)利侵害”要件向“違法性”要件的發(fā)展證明將侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍局限於民事權(quán)利是不足取的。

（二）從權(quán)利侵害到違法性

《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利時(shí)，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！边@與中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定非常類似?！度毡久穹ǖ洹繁旧聿](méi)有規(guī)定將違法性作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而是規(guī)定了“權(quán)利侵害”這一要件。

自《日本民法典》頒布后，日本司法實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種不同的傾向，一是東京控訴法院在1912年判決中指出的：“這里所謂的權(quán)利……應(yīng)該廣義地解釋為依照法律受到保護(hù)的利益，而不應(yīng)解釋為僅指例如所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、著作權(quán)那樣特定的權(quán)利。”二是出現(xiàn)了嚴(yán)格運(yùn)用立法者宗旨的判決，如1914年日本大審院的“云右衛(wèi)門浪曲唱片案”中堅(jiān)持了侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象僅限於權(quán)利的理論。1925年，在著名的“大學(xué)湯”案，大審院拋棄了過(guò)去的態(tài)度，作出了即使不能作為法律上的權(quán)利，但只要有“法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益”受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。這一判決被學(xué)說(shuō)評(píng)價(jià)為代替權(quán)利侵害要件建立違法性要件的具有劃時(shí)代意義的判決?！啊畯脑朴倚l(wèi)門到大學(xué)湯’這一判例的動(dòng)向，被學(xué)界視為司法機(jī)關(guān)對(duì)‘權(quán)利侵害’要件由僵直的狹義理解改作柔軟而彈性的廣義解釋的劃時(shí)代變更。受到這種流向的刺激，學(xué)說(shuō)上也開(kāi)始一個(gè)轉(zhuǎn)變，即由‘權(quán)利侵害論’走向‘違法性論’；由‘權(quán)利侵害’要件移向‘違法性’要件。”

從日本侵權(quán)法中“權(quán)利侵害”要件的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中的“權(quán)益侵害”要件的優(yōu)勢(shì)是明顯的。但是另一點(diǎn)值得我們注意：現(xiàn)今日本的學(xué)界更多的主張“違法性”要件，并不單單止步於司法機(jī)關(guān)對(duì)“權(quán)利侵害”要件的廣義解釋。此中緣由值得深思。

（三）權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)

權(quán)益侵害的實(shí)質(zhì)是違法性的表現(xiàn)形式，之所以能構(gòu)成侵權(quán)行為，還是在於違法性的存在，在於權(quán)益侵害破壞了現(xiàn)行的法律秩序和社會(huì)生活。正如同末川博博士在《權(quán)利侵害論》一書中所闡述的：“在比較了自羅馬法以來(lái)包括羅馬法在內(nèi)的各種侵權(quán)行為制度后他發(fā)現(xiàn)，所有這些法律制度中均未將權(quán)利侵害作為侵權(quán)行為責(zé)任成立的絕對(duì)條件，在進(jìn)一步研究后他指出，法律之所以規(guī)定權(quán)利不得侵害，乃因?yàn)榍趾?quán)利是破壞法律秩序的違法行為，權(quán)利侵害只不過(guò)是違法行為的表微?！北M管與權(quán)利侵害要件相比，權(quán)益侵害要件更能適應(yīng)侵權(quán)責(zé)任法和社會(huì)的發(fā)展。但是，脫離了違法性，單純的權(quán)益侵害并不必然成立侵權(quán)行為，權(quán)益侵害不適合作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

四、違法性的價(jià)值

違法性在以下三個(gè)方面擁有自己獨(dú)特的價(jià)值，不能為權(quán)益侵害所替代。

第一，違法性為依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助和受害人同意的合理存在提供理論基礎(chǔ)。

權(quán)益侵害并不必然意味著行為人行為違法，無(wú)違法性的存在自然不會(huì)成立侵權(quán)行為，更談不上使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在大陸法系國(guó)家普遍存在對(duì)於違法阻卻事由的探討。違法阻卻事由主要包括：依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人同意和自助?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，如果嚴(yán)格依照《侵權(quán)責(zé)任法》，那么依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意和自助既符合權(quán)益侵害的要件，又不屬於不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)行為，然而這三種情形不構(gòu)成侵權(quán)行為已為中國(guó)司法實(shí)踐廣泛認(rèn)可。

上述五種情形都是通過(guò)對(duì)一種民事權(quán)益的侵害達(dá)到保護(hù)法律所認(rèn)可的另一種利益的目的。那么為什么這些情形為法律所允許，甚至是鼓勵(lì)呢？正是因?yàn)楸举|(zhì)上，這五種情形并非不屬於權(quán)益侵害，而是不具備違法性，更對(duì)現(xiàn)行法律秩序的保護(hù)起到了至關(guān)重要的作用。違法性為其合理存在提供了理論基礎(chǔ)，尤其在中國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三章的規(guī)定還有待完善的情況下更是如此，這是權(quán)益侵害所不具備的功能。

第二，權(quán)益侵害范圍過(guò)於寬泛、不易確定，容易導(dǎo)致司法任意，違法性的存在使得“法益”保護(hù)成為一個(gè)可控制的范圍。

僅僅籠統(tǒng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護(hù)民事權(quán)益，不能很好地解決《日本民法典》起草時(shí)的困惑，“侵權(quán)行為法是保護(hù)已經(jīng)存在的權(quán)利的法律，而不是由此創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。社會(huì)生活中損害涉及他人的情況是時(shí)有發(fā)生的，如果沒(méi)有‘權(quán)利侵害’要件的限定，得以認(rèn)定的侵權(quán)行為責(zé)任的范圍就會(huì)沒(méi)有邊際，過(guò)於寬泛?！北M管后來(lái)的發(fā)展證明單純的“權(quán)利侵害”并不足取，但是，對(duì)於侵權(quán)行為責(zé)任范圍會(huì)沒(méi)有邊際的顧慮仍然是值得肯定的。“法益往往依賴於法官對(duì)法律理念或概括性法律原則的領(lǐng)悟得以實(shí)現(xiàn)。不同的法官基於不同的價(jià)值觀念會(huì)做出不同的判斷?！狈ㄒ媸欠癖Ｗo(hù)、如何保護(hù)完全依賴於法官的自由裁量，盡管有適用便捷之利，卻也為司法任意開(kāi)了方便之門。

《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定了權(quán)利侵害，其對(duì)法益的保護(hù)則是通過(guò)第823條第2款和第826條來(lái)共同完成，這使得“法益”的范圍不至於過(guò)分寬泛：首先，第823條第2款，所謂“以保護(hù)他人為目的之法律”將法益限定在違反法律禁止性規(guī)定的范疇；其次，雖然第826條中善良風(fēng)俗的規(guī)定，為“法益”的保護(hù)提供了更廣泛的范圍，但是，“故意”要件對(duì)此類民事利益的保護(hù)加上了較為嚴(yán)格的限定。換言之，只有在行為人故意的情形下，以違反善良風(fēng)俗的方式侵害他人才有可能成立侵權(quán)行為?！兜聡?guó)民法典》正是通過(guò)這樣兩條規(guī)定，既彌補(bǔ)了單純規(guī)定“權(quán)利侵害”的弊端，又將“法益”保護(hù)限定在可以控制的范圍。同時(shí)，《德國(guó)民法典》中這三個(gè)條文，也確立了違法性作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的地位，這種做法值是值得我們借鑒的。

第三，《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，違法性在中國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)得到承認(rèn)和應(yīng)用。

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，最高人民法院的司法解釋中違法性這一要件已經(jīng)存在。例如：《最高人民法院關(guān)於審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽(yù)被損害的事實(shí)、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)來(lái)認(rèn)定?！痹摋l規(guī)定了侵害名譽(yù)權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，明確將“違法性”作為其構(gòu)成要件之一。又如：《最高人民法院關(guān)於確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中多次使用了“非法”一詞，其中第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！贝颂幩^“非法”也是對(duì)違法性要件的認(rèn)可。

民法典頒布的背景范文第5篇

「關(guān)鍵詞私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，現(xiàn)代，后現(xiàn)代

一、私法二元化體制的歷史背景

公、私法的劃分濫觴于羅馬法。查士丁尼在《法學(xué)總論》中即指出：“法律分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益。”盡管迄今為止，公、私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)仍無(wú)定論，但羅馬法以降的這種法律劃分已在大陸法系內(nèi)部形成了深厚的歷史傳統(tǒng)。

而在私法領(lǐng)域內(nèi)部，傳統(tǒng)上包括民法和商法兩部分內(nèi)容（盡管有些國(guó)家采民商合一制，不作民與商的劃分，但在學(xué)理中，仍有商法概念的存在。后文將對(duì)民、商的分立與合一作一詳述。）。盡管隨著社會(huì)的進(jìn)步變遷，私法領(lǐng)域中又逐漸分立出勞動(dòng)法、無(wú)形財(cái)產(chǎn)法等若干分支（參見(jiàn)［德］迪特爾？梅迪庫(kù)斯，邵建東譯：《德國(guó)民法總論》，法律出版社2000年版，第16頁(yè)。），但民與商的二元結(jié)構(gòu)仍是得到最普遍承認(rèn)的私法結(jié)構(gòu)劃分方法。

繁盛于公元二、三世紀(jì)的羅馬法是大陸法系民法的淵源。從十二、十三世紀(jì)開(kāi)始，憑借意大利注釋法學(xué)派的苦心經(jīng)營(yíng)，羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)在歐陸各國(guó)展開(kāi)。至十七、十八世紀(jì)，由于羅馬法的內(nèi)在理念迎合了資本主義興起時(shí)期的個(gè)人主義思潮，因而得以“獨(dú)步世界”（鄭玉波語(yǔ)）。十九世紀(jì)初，法國(guó)率先以羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國(guó)民法典》，建立起了比較完備的近代資產(chǎn)階級(jí)法律體系，德國(guó)也于1900年頒布了《德國(guó)民法典》，法德兩國(guó)的立法模式和法律原則向西歐乃至世界各國(guó)傳播擴(kuò)張，形成了大陸法系。羅馬法的舊規(guī)則在一種新的整體中獲得了重新改造（［美］哈羅德？J？伯爾曼，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，大百科全書出版社1993年版，第35頁(yè)。）。早期的羅馬法即具有高度形式化和理性化的特點(diǎn)，這使得民法法系承受了羅馬法的同時(shí)也承受了理性主義。與之相適應(yīng)，大陸法系表現(xiàn)出一系列與英美法系相異的特點(diǎn)，如法律成文化，學(xué)者型的法律活動(dòng)等等。

羅馬法當(dāng)中沒(méi)有對(duì)民法和商法加以區(qū)別。誠(chéng)然，羅馬萬(wàn)民法中包含有調(diào)整商業(yè)交易關(guān)系的法律，但卻是零散的、不成體系的，缺乏后世商法賴以存在的各種觀念、原則和制度。嚴(yán)格意義上的商法發(fā)軔于中世紀(jì)的地中海沿岸，商人作為一個(gè)特殊階層，在國(guó)家權(quán)力和教會(huì)勢(shì)力統(tǒng)治的背景下，為從事工商業(yè)活動(dòng)的需要，也為保護(hù)自身的特殊利益，在商業(yè)實(shí)踐中建立了商人法規(guī)則。此后由于商人實(shí)力和政治地位逐步提高，商人法演進(jìn)為國(guó)家制定并認(rèn)可的商法。法皇路易十四在位時(shí)先后頒布了1673年《陸上商事條例》和1681年《海事條例》。及至1807年拿破侖頒布《法國(guó)商法典》，沿襲《陸上商事條例》的架構(gòu)，納入兩個(gè)條例不少條文，標(biāo)志著商法和民法分立模式的確立（《中國(guó)大百科全書》（法學(xué)卷），中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第505頁(yè)。）。德國(guó)自1834年起將商法編纂作為德國(guó)統(tǒng)一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝國(guó)商法典》，自1900年1月1日起施行（徐學(xué)鹿主編：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第29-30頁(yè)。）。在法、德及西班牙等主要國(guó)家的下，世界大多數(shù)國(guó)家紛紛采民商分立的模式，因而形成了私法領(lǐng)域的二元結(jié)構(gòu)。

成文法運(yùn)動(dòng)本身決非歷史偶然，而是由當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)背景所決定的，是法制文明史的必經(jīng)階段和必由之路（參見(jiàn)劉凱湘：《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。）。歐洲中世紀(jì)以來(lái)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商人組織的出現(xiàn)奠定了近代商法從傳統(tǒng)民法分離的基礎(chǔ)。

二、 私法的現(xiàn)展?fàn)顩r

（一） 民法、商法各自所表現(xiàn)的現(xiàn)代特征（中國(guó)學(xué)者提及的現(xiàn)代民法或現(xiàn)代商法，其指稱對(duì)象往往是與資本主義發(fā)展早期即自由資本主義時(shí)期建立起來(lái)的民法及商法制度相比較而言的，也即中國(guó)學(xué)者所說(shuō)的“現(xiàn)代”乃是采用中國(guó)歷史的劃分標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)與“近代”相對(duì)照的概念，而與西方文明史上“現(xiàn)代”一詞的概念不盡相同。關(guān)于這一點(diǎn)不同，后文中將做進(jìn)一步論述。本節(jié)所采用的“現(xiàn)代”一詞也是在這種中國(guó)學(xué)者的歷史劃分標(biāo)準(zhǔn)下的概念，實(shí)為表述進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后民法及商法所表現(xiàn)出來(lái)的特征。）

民法經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展演進(jìn)過(guò)程，其間民法的模式、理念和價(jià)值取向均發(fā)生了轉(zhuǎn)向。所謂傳統(tǒng)民法，是指經(jīng)過(guò)十七、十八世紀(jì)的發(fā)展，于十九世紀(jì)歐洲各國(guó)編纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原則、制度、和思想的體系。傳統(tǒng)民法模式集中體現(xiàn)為：1.抽象的人格；2.財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的絕對(duì)化；3.私法自治；4.自己責(zé)任（本段及下文中的傳統(tǒng)民法及現(xiàn)代民法的模式參見(jiàn)梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法》，見(jiàn)法律思想網(wǎng)？民法精義？梁慧星文集（law-thinker.com）。）。傳統(tǒng)民法以形式正義為理念，將法的安定性作為自己的價(jià)值取向。

而自十九世紀(jì)末始，社會(huì)生活急劇變化，進(jìn)步日新月異，民法在這種整體變遷中獲得了自己的新特征?，F(xiàn)代民法模式集中表現(xiàn)為：1.具體的人格；2.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的社會(huì)制約；3.對(duì)私法自治或契約自由的限制；4.社會(huì)責(zé)任?，F(xiàn)代民法轉(zhuǎn)而開(kāi)始以追求社會(huì)妥當(dāng)性為內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為理念。民法由個(gè)人本位過(guò)渡到社會(huì)本位，也即民法的社會(huì)化，同時(shí)，進(jìn)一步導(dǎo)致了“公”與“私”的交融，也即私法公法化，出現(xiàn)了勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法等公私法混合的第三法域。上述變化觸及了大陸法系法劃分的歷史傳統(tǒng)，沖擊了既有的法學(xué)思維，涉及到整個(gè)法體系重構(gòu)的重大問(wèn)題。

而與此同時(shí)，早期商法也隨著資本主義社會(huì)由自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期過(guò)渡到壟斷時(shí)期而表現(xiàn)出新的特征。法國(guó)、德國(guó)的商法典由于制定較早，不得不隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展而不斷修訂，表現(xiàn)出商法的動(dòng)態(tài)化趨向（關(guān)于商法的現(xiàn)展趨向可見(jiàn)王保樹(shù)：《商事法的理念與理念中的商事法》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37頁(yè)。）。其次，前文所述私法公法化的趨勢(shì)在商法領(lǐng)域尤為突出。商事立法中越來(lái)越多地滲入了政府職權(quán)干預(yù)及維護(hù)社會(huì)公共利益的內(nèi)容。再次，隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程，大陸法系和英美法系商法開(kāi)始互相滲透。市場(chǎng)中不存在法系的差別，商事法律制度必然在市場(chǎng)交易過(guò)程中相互借鑒吸收，這一點(diǎn)在公司法領(lǐng)域尤為明顯。特別要提及的是，英美雖為判例法國(guó)家，其早期商法也主要見(jiàn)于普通法中，但到了十九世紀(jì)，英美兩國(guó)商法進(jìn)一步理性化并且表現(xiàn)為一系列法典化的法規(guī)，如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》等。最后，商事法的制定表現(xiàn)出國(guó)際化與統(tǒng)一的趨向。商人習(xí)慣法自誕生之日起就具有國(guó)際性，但近代商法產(chǎn)生之后，由于商法被納入到主權(quán)國(guó)家的立法當(dāng)中，它變成了國(guó)內(nèi)法。二戰(zhàn)后，隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)，商法出現(xiàn)了“返祖”現(xiàn)象，國(guó)際化特征再度凸顯。

（二） 商法的困境與民法商法化現(xiàn)象

以法德兩國(guó)的商法典為代表，商法在制定出來(lái)之后，一直受著“往昔的拖累”，表現(xiàn)出與之間的“裂縫”（克洛德？商波語(yǔ)）。而最嚴(yán)重的問(wèn)題在于，商法典得以確立的理論基礎(chǔ)幾乎已不復(fù)存在。德國(guó)商法典采取了商主體的立法標(biāo)準(zhǔn)，只有商人以商人的名義，而不是以非商人的名義所從事的交易活動(dòng)，才是商行為，才具有商事屬性（范健編著：《德國(guó)商法》，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第50頁(yè)。）。而在現(xiàn)代社會(huì)，套在“商”和商人頭上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之處于平實(shí)和中性狀態(tài)，認(rèn)證商人身份的必要性大減（史際春、姚海放：《再論商法》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。）。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“從身份到契約”的公式適用于整個(gè)私法的發(fā)展過(guò)程，而不僅僅是民法。人的普遍商化，使得商法所規(guī)定的商人已很難與民法的人和法人相區(qū)別，民事主體和商事主體相互融合，因此商主體的立法標(biāo)準(zhǔn)已不能清晰地界分民與商。

而《西班牙商法典》、《法國(guó)商法典》（也有人認(rèn)為法國(guó)商法典為折衷主義，兼采商人和商行為雙重標(biāo)準(zhǔn)。）采商行為的主體標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為任何主體從事的以營(yíng)利為目的的行為或活動(dòng)都是商行為。然而在商行為的理論構(gòu)建中，除了增加營(yíng)利性目的外，其余與民事法律行為并無(wú)區(qū)別，西班牙法典中有關(guān)委托、寄存、租賃、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等規(guī)定與民法典的規(guī)定大量重復(fù)，該法典無(wú)法證明它能夠形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹黧w標(biāo)準(zhǔn)體系（趙中孚主編：《商法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第31頁(yè)。）。

綜上所述，隨著社會(huì)的泛商化，商人、商行為作為商法立法基礎(chǔ)的區(qū)分度都降低了。于是，傳統(tǒng)的商人法和商業(yè)法均因?yàn)槠洳蛔愣_(kāi)始衰落，現(xiàn)代商法的定義標(biāo)準(zhǔn)變得多元化，加上英美法系的影響（大陸法系傳統(tǒng)上的商法概念與英美法系的商法概念處于不同的語(yǔ)境之中，關(guān)于這一點(diǎn)后文中將論及。），以及第三法域的出現(xiàn)，商法的邊界變得模糊不清。

社會(huì)變遷造就了商法，而進(jìn)一步的變遷又促使商法出現(xiàn)解體的征兆。法國(guó)學(xué)者克洛德？商波描述了這種現(xiàn)象，指出商法受到學(xué)科條塊分割的威脅，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜，使與之相關(guān)的法律規(guī)則也變得復(fù)雜繁多，形成了相對(duì)獨(dú)立的不同條塊?！斑@些從根本上觸及法律知識(shí)的現(xiàn)象，構(gòu)成了對(duì)商法這一出色綜合學(xué)科概念的嚴(yán)重威脅?！保ǎ鄯ǎ菘寺宓拢可滩ㄖ?，劉慶余譯：《商法》，商務(wù)印書館1998年版，第46-50頁(yè)。）商波還指出，由于社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法與商法的競(jìng)爭(zhēng)，商法的領(lǐng)域受到了壓縮。社會(huì)法給商法強(qiáng)加了基本上與經(jīng)商法律思想格格不入的一些概念、規(guī)則和地位。而經(jīng)濟(jì)法則力圖包容、綜合和支配一個(gè)科技、和城市社會(huì)的經(jīng)濟(jì)的所有法律組織表現(xiàn)形式。