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民法典的核心要義范文第1篇

    一、 法律交易理論的歷史來源

    法律交易（Rechtsgesch??ft）是德國民法中十分重要的內容，甚至可以說是核心內容，是理解德國民法的一把鑰匙。理解德國民法及其特色，不能不了解法律交易。德國民法學家弗盧梅認為：“19世紀德國法學的主題就是法律交易，19世紀德國法學所獲得的成果就是以法律交易為基礎的”。[1] 然而究竟何謂法律交易？最初，它對于德國立法者本身也是一個難題?！兜聡?a href="http://www.0312yh.com/haowen/329747.html" target="_blank">民法典》“法律交易”一節下以總共81條對法律交易作了規定，但卻沒有直接予以定義。[2] 當時的德國法學家們采取了羅馬法學家雅沃倫（Iavolen）的立場，即：“民法上的所有定義都是危險的”（omnis definitio in iure civili perculosa est），[3] 有意地回避了對法律交易做出定義。而《德國民法典》以前的大多民法典編纂實際都沒有采用“法律交易”這個概念，如：1794年《普魯士普通邦法》、 1804年《法國民法典》和1811年《奧地利普通民法典》等?！镀蒸斒科胀ò罘ā分皇遣捎昧恕耙馑急硎尽眮硖娲胺山灰住?，而即使意思表示也是間接定義：“所有可以獲得一項權利或向他人轉移的物或行為均可成為意思表示的對象”（第5條）。1863年的《下薩克森州民法典》（第88條）第一次對法律交易做出了定義：“如果某一意思的行為旨在根據法律設立、變更、消滅一項法律關系，則這個行為就是法律交易”。可以說，這個定義不僅對德國，而且也對于后來大陸法國家的法學家理解法律交易產生了很大影響。

    從法律發展史上看，“法律交易” 的明確概念和相應理論出現于18世紀時的德國，是一個較為典型的德國法學概念。在此之前，雖然有可以納入“法律交易”范疇的各種法律現象，但始終沒有十分明確的概括和理論。羅馬法時代，法學家們還沒有概括出一般的債務合同，只是規定著個別類型的債務合同，如買賣、租賃等。羅馬法中雖然已經出現了“行為” （actus） 、“適法行為”（actus legitimi）及“法律事務”（negotium juris）的表達，但卻并不是作為法律技術術語來使用的。即使后來羅馬法中債務合同類型擴大了許多，但一般的債務合同仍然沒有得到承認。不少學者認為，雖然羅馬法上對有關契約和遺囑的行為規則和效力規則有了較為詳細的規定，但尚未有法律交易的概念或與其相應的明確認識。不過即使如此，羅馬法上關于各種具體契約的一些規定實際上已經為后來對于一般債務合同的抽象提供了基本思路。如果抽去羅馬法上就已經存在的諸如契約行為、收養行為、無因管理等等交易形式，那么近現代的契約法理論和法律交易理論就失去了重要的基礎。近現代契約法及其理論與羅馬法中出現的交易形式有著密不可分的歷史和現實聯系。例如，《學說匯纂》中已經出現的，我們稱之為“適法行為”（negotium juris）的概念，實際就是“法律交易”概念的原身或源流，也就是說，所謂的“適法行為”實際和“法律交易”是一回事。[4] 如意大利學者彭梵得給“適法行為”所下的定義與德國學者對于法律交易的定義完全一樣：“法律在其規定的條件和限度內承認能夠產生主體所期待的法律后果的表示”。[5] 問題在于，最初介紹羅馬法的學者將其譯作“適法行為”，而后來的學者又沒有進一步予以研究并將其與德國民法上的法律交易聯系起來，因而導致長期以來我國法學界將其與“法律交易”割裂開來理解。[6] 在歐洲大陸法系一些國家，除了德國民法以外，意大利、葡萄牙等國家也直接承繼和發展了羅馬法上的“適法行為”思想，如意大利和葡萄牙民法都采用了在羅馬后期已經采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 這樣的專門表述。

    從18世紀起，德國法學家們開始有意識地致力于尋求發現一個一般概念，這個一般概念既是高度的抽象，又可以獨立存在。它可以從法律上予以解釋闡明，然后再以演繹的方式用于一般概念的表現形式上面。而法律交易就是從人類行為這個大概念出發，并作為人類行為的屬概念被抽象概括出來的。第一次將“法律交易”作為法律術語引入德國法學的是18世紀中期德國自然法學派人物內特爾布拉特（Nettelbladt） [7].在其《普通日爾曼實證法學新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他將羅馬法的拉丁文用語“法律行為”（actus juridicus）和“法律事務”（negotium juridicum）翻譯成“法律上的交易” （ein rechtliches Gesch??ft）。不過，根據德國法史學家科英的看法，當時所謂的法律行為（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意義的行為，遠不像今天這樣有體系或具體。[8] 不管怎樣，從18世紀末起，德國法學界漸漸在有關著述中開始使用法律交易這個用語。如韋伯（A.D.Weber）在其《自然拘束理論的系統化發展》（1789）中，胡果（Hugo） 在其《學說匯纂教科書》（1805）中，均使用了法律上的交易這個用語。[9] 后來，達貝羅夫（Dabelow）在他的《當代綜合民法體系》（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先設立了“法律上的交易”（rechtliches Gesch??ft ）這個專題。[10] 在此題目下，他說：“在人類行為當中，存在著一種出色的類概念，人們把這種類概念稱作法律上的行為或法律上的交易。人們在此概念下所理解的是合法的人類行為，它們對于交易對象具有相互的權利和拘束。”這種思想發展的結果，使“法律上的交易”相對于它的表現形式而抽象化和概括化，于是產生了法律交易這個概念。不過，直到海瑟（Heise）之前，雖然法律交易常常被法學家們使用，但還未成為一個重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《學說匯纂講義的普通民法體系大綱》發表后，這個術語才作為一個較明確的法律概念被學界普遍接受。從這個意義上將，海瑟對法律交易概念的確立起了重要的促進作用。對此，海瑟的老師胡果給與高度評價說，在法學史上，恐怕還沒有這樣不同凡響的理論建樹。[12] 在此之后，德國法學家薩維尼在其《當代羅馬法體系》第三卷中又進一步將法律交易概念和理論進一步予以闡釋發展，最后確立了法律交易理論在德國民法中的地位。總之，德國法上的法律交易意識其實出自羅馬法上的適法行為，兩者思路一脈相承。

    二、法律交易的理論與構成要素

    在學說理論上，德國法學界對法律交易的認識雖有不同意見，但基本上是明確和一致的?！兜聡穹ǖ涞谝徊莅浮返恼f明中采用了溫德沙伊德的意見，即：“本草案所指法律交易是一種私人意思表示（eine Privatwillenserkl??rung），目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生”。[13] 現今德國法學界的一般看法，基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更”。[14]

    于是這里發生了一個問題：既然法律交易是一個意思表示指向的結果，那么意思表示與法律交易的關系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一個關鍵的問題。在這方面德國學者之間是有分歧的。許多人常常將其理解為一種心理狀態。19世紀德國法學界的法學大家薩維尼（Savigny）、索姆（Sohm）和溫德沙伊德（Windscheid），都是如此。薩維尼認為，用意在于引起一個法律后果的行為事實就是法律交易或意思表示。[15] 索姆說：“私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律后果的明確意思表示”。[16] 除此之外，德國民法學者拉倫茨也指出，由于“旨在使某種法律效果產生的意思是通過某些行為來實現的。這種行為通常就是這一意思的表示，即‘意思表示’”。 [17]

    另有些學者雖然也認為法律交易不過是意思表示的體現，但也不否認法律交易的成立還需要其它要件，德國當代的許多學者均如此，如弗盧梅、拉倫茨、梅迪庫斯等。現在看來，普遍的觀點認為，法律交易的核心內涵就是意思表示，但法律交易構成或成立除了意思表示之外還必須要有形式上的要件。在這個問題上，德國學者之間雖然有分歧，但它不是實質性的，區別只在于前一種觀點更加強調意思表示在法律交易構成中的地位。我國有些學者提出了這個問題，認為意思表示混同于法律交易而在《德國民法典》中被接受，但被后來德國學者予以否定，可事實情況并非如此。[18] 《德國民法典立法說明》曾指出：“意思表示與法律行為的表達通常具有同樣的意義，所以使用前者即意思表示的表達，是因為它在這種情況下占有核心地位，同時，也可能因為一個意思表示是否僅為某項法律交易構成要件的一個組成部分尚未確定”。[19] 對于這個問題，宋炳庸在其《法律行為辯證論》中曾有過較為清楚的闡釋。他認為：“顯然，意思表示確實為法律行為的核心要素；但意思表示本身并不等于法律行為?！傊馑急硎臼菢嫵煞尚袨榈姆墒聦嵵唬⑶沂呛诵牡囊环N法律事實；而法律行為是以意思表示為核心的各種法律事實之總和，因此不能把意思表示與法律行為完全加以等同”。[20] 臺灣學者王澤鑒承襲了德國法學界的主流觀點，所作闡釋簡潔清楚。他認為：“法律行為是以意思表示為要素，意思表示是法律行為的核心。法律行為與意思表示并非相同，在概念上應嚴加區別。法律行為有由一個意思表示構成者，如撤銷權的行使；有須多數意思表示構成者，此最為常見……。由是可知，法律行為與意思表示并非一致”。他還解釋說，人們之所以常以意思表示代替法律行為，蓋因其為法律行為構成不可缺少的要素，但實質上，兩者不可同一而語。[21]

    具體說，任何法律交易，都必然包含著至少一個意思表示，也就是說，沒有意思表示就沒有法律交易。德國學者梅迪庫斯曾對此有明確說明：“所以，看來法律行為的必要前提是至少有一項意思表示。這一點，無疑也是民法典的出發點”。[22] 意思表示包含兩個要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律后果的意愿；第二，宣告該意愿的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有學者認為，構成法律交易的要素除了意思表示，即想要實現特定法律后果的意愿表達行為，還有可能是一項意思實現（Willensbest??tigung）。意思實現與前述意思表示的共同之處在于，它同樣包含著要取得一個法律后果的意愿；不同之處在于，它不是通過宣告法律后果意愿來使法律后果實現，而是要使行為人所欲達到的法律后果用與其相應的事實狀態來實現。所以，意思實現與意思表示不同，它沒有所謂意思告知目的。也就是說，它是一種純粹的實現行為，而不是表示行為。 [23] 但也正是因為如此，有些德國學者，如梅迪庫斯反對將所謂意思實現作為法律交易的要件之一。

    拉倫茨指出意思實現是一種實施行為，同時還認為意思實現有時也可以作為法律交易的構成要件之一。例如他認為，有些法律交易不是由一個或若干個意思表示組成的，而是體現為一種簡單的意思實現。“所謂簡單的、法律交易上的意思實現是相對于意思表示而言。它是指行為人的一種行為（Handlung），這種行為并不是通過行為人表達法律行為意思的方式而使法律后果產生，而是以創設相應狀態的方式使人們所希冀的法律后果實現。這就是說，意思表示有時純粹是一種實施行為”，[24] 如：先占、拋棄等等。但是當這種實施行為一旦與交易人的意思相結合，就構成一個法律交易的組成部分。在此問題上，拉倫茨的看法顯然與梅迪庫斯不盡相同。拉倫茨還認為，《德國民法典》中所謂法律交易，實際上可以理解為一種行為（Handlung）或一種彼此相關的行為集合，只要其目的是想獲得一項私法上的法律后果。在拉倫茨的著述中，他對構成法律交易的意思表示要素分作了兩個要素，一個是通常說的“意思表示”，另一個是他自己概括的“意思實現”，實際上是某種程度上可以和事實行為相提并論的說法。他認為，意思表示是指行為人向其他人或某個特定的人表明某種法律交易意思的行為；而簡單的意思實現則是指某種沒有表示意義的行為，但它同樣也能夠產生法律后果。[25] 他甚至指出：“任何法律交易至少必須包含一個意思表示或一個意思實現”。拉倫茨這種法律交易構成的兩元論，實際成了物權行為抽象原則的思考支點之一。 [26]

    但是僅僅有意思表示還不能構成完整的法律交易，這在德國法學界已經成為共識。任何情況下，法律交易都必須包含有一個意思表示，但是僅僅在很少數例外情況下，法律交易的要件限于一個意思表示。大多數情況下，法律交易的成立需要兩個意思表示。[27] 不僅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常還需要其它要件。首先，它必須還要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表達。這種形式提高了法律交易的權威性、安全性和確定性。它強迫當事人事前細心準備和考慮，促使其盡可能小心、謹慎和準確。此外，每一種形式都會直接間接地說明法律交易的構成，促使法律交易的公開性。使法律交易周圍的人知道，并以此方式使有關第三人可能對其發生興趣。雖然形式自由原則是法律交易中所包含的意思表示的出發點，但出于各種理由，如為了證據保全的目的，為了公證和咨詢成為具有實際可行的意義，法律規定意思表示只能以一定方式進行。在此意義上，它是意思表示的表現并成為法律交易的一個要件。其次，由于某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一個第三人的共同作用。如結婚的成立需要登記局，設立非親筆遺囑時所要求的形式要件，公證時需要發給公證書的公證機關等。最后，在某些情況下，除了意思表示之外還需要實現行為作為法律交易的構成要件。

    就法權與形式而言，法權用以表達和證明的形式是任何一個法律秩序的實質性風格因素，而且原則上是與一般的時代風格相一致的。從法律發展史上看，遠古法律的形式強制較之于現代法明顯更多。正是在這種意義上，我們常常說法權與形式的密切關聯是古代法的一個實質特征。此外，形式有時又非常容易被人濫用從而導致事實上的不公正。對此，耶林曾以一句著名的話形象地予以表達：“形式是任意專斷審判的仇敵，但又是自由的孿生姊妹”。

    三、法律交易理論的意義與影響

    由上可知，法律交易理論雖然源遠流長，但是真正確立和成熟是在德國法學中。德國法學家們提煉和抽象出的“法律交易”概念，除了在法律關系構造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對社會生活有何意義，對整個民法制度有何意義？

    首先，就其社會意義而言，法律交易制度體現和保障著私人自治原則。因為法律交易的核心是意思表示，而意思表示的價值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在于私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實現和保障。按照德國學者的理解，所謂私人自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。[28] 換句話說，是“對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”。[29] 它為實現私人自治的法律構造提供了法定的前提條件和范圍。進一步說，它實際體現了自由資本主義時期以來，處在商品經濟環境中的市民階層或法律關系主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個被普遍接受和采納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達當事人的意圖，即可產生法律效力，于是乎有了 “法律交易自由原則”，而這一原則具體在契約法中則體現為“契約自由原則”，它直接體現了私人自治的精神。事實上，《德國民法典》就是建立在私人自治理念基礎上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發的。私人自治的理念意味著，個別人可以按照其自身的想法意志來參與社會生活，即設立、變更乃至解除法律關系。為此，一個相應的法律秩序應該是盡可能地給予這些個別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動地參與和把握社會生產和生活。具體說，它應該使任何一個有行為能力的個人不僅享有實際實現自身權利的權利行使自由，而且還能夠按照自己的意愿，自主地設立、變更和消滅一項法律關系，只要其設置法律關系的意思不違背法律的精神及社會公共利益。正如德國法學家拉倫茨所言：“每個人都通過法律交易的手段來構成他同其他人之間的法律關系；法律交易是實現《德國民法典》的基本原則????‘私人自治’的工具”。[30] 英國學者梅里曼認為，德國民法上法律交易的思想根源是意思自治或個人意志，而后者是德國法學家們對私法關系最為深刻的發掘，他認為德國民法學者要在整個法律秩序中區分私法與公法，其根本動機就是想確定私法自治的范圍，因為“私法上權利的創立以及私法義務的設定，僅需當事人之間的合意。他們力圖找出私法關系的最終淵源，最后他們在個人意志中獲得了答案”。[31] 總而言之，《德國民法典》通過法律交易這個抽象的制度設置，給予所有個人在特定法律秩序范圍內按照自己的意志設立法律關系以自由空間。[32]

    私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會經濟關系原則上不應通過國家調控，而應通過競爭予以調整，而競爭本質則是參與社會經濟的自由個體自由決定的總和與表達。例如，所有人不僅能對其所有之物占有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設立、變更和取消一定的法律關系。產品出賣人可以根據自身的利益和判斷，自主合理地確定產品價格、出賣對象并商定交付地點與方式。事實上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒有法律交易制度及其所體現的精神，契約自由也就沒有了制度上的依據和保障。正因如此，德國民法上規定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。

    其次，就其理論意義而言，法律交易對于德國民法來說是一個不可或缺的靈魂概念。如果沒有法律交易這個概念，整個德國民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關系中，法律交易是最為重要的法律事實，除了不法行為領域外，絕大部分民事法律關系都具體體現為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關系的最基本元素，是法學家對民事法律關系的最精粹抽象，是大部分民事法律關系的“最小公因數”。無論是債權關系、物法關系、家庭關系、繼承關系還是人的能力，都離不開法律交易這個基本法律事實。對于立法者來說，通過對法律交易這個最一般法律事實及其相應法律關系的規范，實際上建立了一個法律秩序下最為重要的一部分規范體系和制度；對于交易參與人來說，通過對法律交易的現象與本質的認識和把握，完全可以達到正確、有效、有序地參與民事活動的目的。在此基礎上，就有可能實現社會生產和生活的規范化、秩序化和法制化。總之，法律關系是全部處于法律秩序下的社會生活和生產關系，而法律交易則是構造這些法律關系的基本手段或途徑。其實，法律秩序的實際生命現象主要是法律交易，沒有法律交易就沒有了私法法律秩序的基本內涵。

    再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責任自負原則。實際上，這也是私人自治基本原則的另一個方面。換句話說，一項法律交易之所以能夠成為法律予以保護的交易，就體現在它無論是對他人還是交易人自己，都有約束力。因為法律既然賦予每個人或每個經濟組織以完全自主地決定參與經濟活動和交往的權利，那么，交易人就必須對自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易后果負責，而相對交易人也有理由對交易行為給予信任。在所有民事交易活動中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動的起點，是誠實信任原則的重要內涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權能的同時，也對其規定了信任責任，所謂信任責任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個交易人都必須對其意思表示所影響、觸及的法律范圍負責?！八椒ㄗ灾蔚木裨谟凇畟€人自主’，個人既能自主決定，就其行為應‘自我負責’，相對人的信賴和交易安全亦須兼籌并顧。民法總則關于法律行為的要件、行為能力、法律行為之標的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設規定，即在調和個人自主及自我負責此兩項原則”。 [33]