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民法典的效力范文第1篇

內容提要: 動產占有的推定效力更多地涉及占有人權利的證明責任與主張責任。由于權利推定的內容是權利或法律關系的狀態，在實際上難以被推翻，因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋，而將該規范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默，勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難，德國學說為保證訴訟當事人在占有推定情況下，依然享有同等的攻擊防御機會，提出種種學說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態。

（三）有利于當前占有人的推定

在動產占有的推定規范的目的與適用范圍得到解釋后，是否可以根據以上規范的文義，徑而得出結論：只要當事人證明其為爭議的動產占有人，他就可以被推定為所有人？就直接占有而言，如果當前的占有人被他人起訴返還原物，他是否只要證明當前占有這樣的簡單的事實，就可被推定為所有人？

1．占有推定物的限制

回答顯然是否定的?！兜旅瘛返?006條第1句第2款對此就有明文限制：占有推定不能適用于占有脫離物的情形，除非該物是金錢或者無記名有價證券（《德民》第935條第2款）。此處的占有脫離物[47]與《德民》第935條的概念相同，當占有物是因為盜竊，遺失或者類似的原因從原占有人那里脫離，當前的占有人不能對于原來的占有人主張所有權推定。該例外的理由在于，即使善意的當前占有人對于占有脫離物也不能取得所有權（《德民》第935條第1款），[48]自然沒有必要推定他為所有人。

占有脫離物作為例外情況尚有例外規定：當占有脫離物是金錢和無記名有價證券時，則當前的占有人仍能主張占有推定效力。這是因為對于這兩類特殊標的物，本身就不適用占有推定，因此也沒必要加以推定?！兜旅瘛返?006條第1句第2款不同于《德民》第935條之處在于，沒有對以公開拍賣方式轉讓之物進行規定。因為請求返還爭議物的原告如能證明，該物是占有脫離物，那么被告可以隨即主張，他是以公開拍賣的方式取得所有權，對此他自然負有證明責任。此時不再是作為被告的當前占有人被推定為所有人，而是已經證明爭議物系占有脫離物的原告，根據《德民》第1006條第1句第2款，被推定為所有人。

除了占有脫離物外，有些物品根據一般常識即可排除占有推定的適用。[49]比如對記名存款單的所有權發生爭議時，如占有人并非存款單上的記名人，那么他就不能享受占有推定的保護，而是需要對受讓存款單的債權這一事實加以證明。[50]對于我國而言，還有登記為所有權移轉對抗要件的動產（《物權法》第24條），比如船舶、民用航空器、機動車等，自然也沒有必要將占有人推定為所有人，而是按照登記簿上記載的所有人進行推定。

2．占有意思的限制

盡管占有推定的規范不能適用于占有脫離物或其他特殊動產，是否將這些特殊的動產排除之后，就能根據《德民》第1006條第1款第1句的文義，將當前的占有人推定為所有人？

答案也是否定的。當爭議物的占有人以他主占有人的面目出現時，也就是說，他自己就聲稱是租賃人、保管人、借用人，難道此刻他也能享受占有推定的優待嗎？簡單地根據《德民》第1006條的文義，推定租賃人、保管人、借用人這樣的他主占有人也為所有人，勢必引發漫無邊際地適用推定效力。[51]這樣寬泛的文義解釋當然遭到了通說的拒絕。[52]基于這個理由，通說將動產推定受益人限制為自主占有人；他主占有人、占有輔助人都不能受益于占有推定。如就占有性質是自主占有，還是他主占有存有爭議，只能通常依據經驗法則（事實上的推定），[53]推定占有人為自主占有人，[54]對方當事人對此無需提出相反事實的證明，來證明占有人為他主占有，而只要對其自主的占有意思提出反證，使得法官對占有人的自主意思產生懷疑，即可駁斥該事實上的推定。

占有推定的適用限制于自主占有，在《德民》第1006條第3款中也得到佐證。當直接占有人與間接占有人就占有物發生爭議時，占有推定只適用于間接占有人。此時，因為直接占有人只是為了間接占有人而對該物行使事實的支配力，他的占有意思也只是他主占有。占有推定的規范由此不能適用于該直接占有人，而只能適用于具有自主占有意思的間接占有人。同理，如果存在多層的間接占有關系，那么只有位于最高級的間接占有人才能被推定為所有人。

間接占有人要享受占有推定效力，必須證明推定的前提—間接占有，僅聲稱存在與直接占有人的占有媒介關系，則不足以發生間接占有的推定效力。[55]當間接占有人訴求直接占有人返還占有物時，并主張自己因占有媒介關系是自主的間接占有人，那么他需要證明與直接占有人的占有媒介關系（約定的或法定的媒介關系）。約定占有媒介關系一般包括租賃、借用、保管、行紀等合同關系，還有質押等物權法上的占有媒介關系。[56]法定的占有媒介關系包括父母就未成年子女的財產管理關系、夫妻共同生活使用管理財產的關系、無因管理、拾得遺失物，以及破產管理人與破產人、遺囑執行人與繼承人的法律關系等。[57]只有這樣，他才能打破直接占有人的所有權推定效力，使得自己作為間接占有人而根據《德民》第1006條第3款被推定為所有人。

3．基于交付原則的取得推定：占有取得與所有權移轉同時發生

如果排除占有脫離物及特殊物品，再排除他主占有的情形，直接占有人是否能被推定為所有人呢？回答依然為否。因為在這種情況下發生的所有權推定，使得訴訟中的推定相對人難以駁斥，訴訟雙方原本同等的攻擊防御機會將由此而顯著失衡，成為理論上可以被反駁、實際上卻難以被推翻的推定。

(1)權利狀態推定—難以被反駁的推定

根據《德民》第1006條第1款第1句的文義，占有推定適用于當前的所有權狀態，也就是說，推定的對象是法律上的權利，即動產占有人所有權存在或不存在。但是單純依據文義，將該規范理解為權利狀態的推定被通說一致拒絕。[58]因為這樣的推定難以被推翻：占有人的對方必須承擔“權利不存在”這樣嚴苛的證明責任：即占有人不是所有人。雖然占有人的相對方可以證明，推定受益人通過某個特定的原因并未取得所有權，或者該所有權已經由其他人取得，但這都不足以直接推翻基于占有的所有權推定。

這是因為，權利推定的內容是當前的權利或法律關系的存在或不存在，并不直接牽涉到某個特定的權利取得或消滅的事實。權利推定意味著，推定占有人可能基于任何一個權利取得的事實而獲得所有權，并且沒有發生任何所有權消滅的事實。面對被推定為所有人的占有人，負有證明責任的相對人必須面臨這樣的重擔，即證明可能造成目前狀況的所有的權利發生事實不存在，也就是說，他必須證明當前的自主占有人既沒有在占有取得的時刻取得所有權，也沒有在此之后通過任何其他方式取得所有權。

如僅證明占有相對人曾取得爭議物的所有權，根據《德民》第1006條第2款不能對抗該條第1款規定的對當前的占有人的推定效力。[59]即使相對人已證明，推定受益人曾就某爭議物失去所有權（權利消滅事實），依然不能排除該權利消滅事實后，推定受益人可依據其他權利發生事實再次取得所有權。如果相對人證明某個權利消滅事實存在，他尚需證明發生該權利消滅事實之后，對于當前的占有人而言，沒有發生其他的所有權取得事實。如果承認這種觀點，那將使得推翻所有權推定的幾乎成為不可能時，因為證明義務人將被迫排除每一種抽象的取得可能性。[60]由此可見，權利推定將對方當事人置于一種非常殘酷的境地。[61]

另外，就事實的推定和權利的推定而言，兩種推定的相反事實的證明的內容有所不同。關于事實的推定，只要推定的相對人能證明被推定的事實不存在，就能推翻該事實的推定。但權利推定的相對人幾乎難以完成這樣的相反事實的證明，比如證明被推定的權利并不存在。[62]因為權利本身就是人類抽象思維的產物，很難通過訴訟的證明活動探知。若要證明抽象思維所假設的東西并不存在，更是難上加難。推定相對人只得求助于《德民》第1006條第1款第2句，通過證明占有物是占有脫離物，而排除占有推定效力的適用。除此之外，面對穩如磐石占有的權利狀態推定，相對人在訴訟中鮮有駁斥機會。

(2)通過事實推定（取得推定）的“限制”

基于以上的分析，根據《德民》1006條的文義將占有推定理解為權利狀態的推定，將會給否定占有人權利狀態的相對人帶來幾乎不可能完成的證明重擔。由此對于這種直接由文義而推導出的占有推定有必要受到限制，以使得占有物的訴訟中，具體的主觀證明責任不至于完全由占有相對人負擔。

通說主張，《德民》第1006條的占有推定效力與第929條以下的動產所有權移轉的規定緊密相連。[63]第929條以下的規范基礎在于動產繼受取得的交付原則（《德民》第929條第1句、932條、935條）。通常而言，在動產的繼受取得中所有權的取得以交付（《德民》第929條第1句）—也就是說以占有移轉—為要件，因此學說[64]和判例[65]將《德民》第1006條的占有推定效力理解為，占有取得和所有權移轉同時發生。以此為基礎的第1006條第1款第1句也就指，當前的自主占有人在占有取得時就被推定為取得所有權。[66]

經過這樣的解讀，占有推定就不再是法律上的權利推定，而只是法律上的事實推定。推定的基礎事實是當前的自主占有，被推定的事實是：占有人的所有權取得與占有取得同時發生。因此該推定又被稱為權利取得的推定，不過其本質上依然是法律上的事實推定。雖然該權利取得的推定發生在當前占有人過去取得占有時，但根據經驗法則，除非推定相對人證明該權利消滅，該權利取得的效果可以延續到占有取得之后的狀態。[67]由此，占有推定的效力的延續又依賴于事實上的推定。通過將占有推定理解為所有權取得的推定，使得推定相對人只要證明當前占有人取得占有之后喪失所有權，就可推翻占有推定效力。因為根據經驗法則，原占有之后所有權延續的推定狀態就將中斷，占有人喪失所有權的結果將延續至今。

德國通說對于占有推定的效力作出了背離文義的解釋，使得占有推定不再是整個所有權狀態的推定，而只是對于占有人取得占有那個時刻的所有權推定。由此相對人不必否認占有人的每個所有權取得可能性，有助于減輕推定相對人苛刻的證明重擔。同時，隨之而來的變化是：如果占有人自己陳述或者對方證明，占有人取得占有時，并未取得所有權。也就是說，所有權取得原因在占有取得前、或取得后發生，那么該具體的取得原因將打破原來被推定的內容—占有人取得占有時也獲得所有權，[68]這樣也會推翻占有的推定效力。

(3)取得推定在不同交付方式的適用

在占有推定的適用物范圍縮小，占有的意思被限制為自主意思，占有推定被重新解讀為取得推定后，占有推定的相對人由此享有多種機會來駁斥該推定事實。同時，由于占有推定的內容是基于動產物權變動的交付原則，直接占有取得和所有權移轉同時發生。所以對于其他交付替代方式能否適用占有推定，需要進一步討論。

德國民法對于物權變動采用“物權合意＋交付”原則，同時又考慮便利交易，允許現實交付可以采用法律規定的其他替代形式。對于物權變動的多種形式而言，當受讓人通過現實交付的方式（《德民》第929條第1句、《物權法》第23條）獲得爭議物的自主占有時，就能被推定為當前的所有人。如果所有權移轉通過其他交付替代形式（ubergabesurrogate，我國文獻稱為觀念交付）來完成，則需分別討論。若受讓人通過簡易交付（《德民》第929條第2句、《物權法》第25條）的方式取得所有權，那么在所有權移轉通過雙方的合意進行時，受讓人已經占有爭議物。因為他取得爭議物占有的時間早于取得所有權的時間，所以占有推定對于通過簡易交付獲得所有權的情況不能適用。

如果交付替代形式為占有改定（《德民》第930條、《物權法》第27條），那么受讓人在取得爭議物的所有權之時尚未取得該物的直接占有，而是出讓人繼續保持直接占有，受讓人只是作為間接占有人，通過出讓人對該物行使事實的支配力。受讓人不能根據《德民》第1006條第1款作為直接占有人而被推定為所有人，但他可以根據《德民》第1006條第3款，作為間接占有人而受占有推定保護。

《德民》第931條（《物權法》第26條）還規定了“轉讓請求權”的方式，替代現實的交付。當轉讓物為第三人所占有時，轉讓人可以將對第三人的返還請求權轉讓給受讓人，以此來替代該物的交付。通常情況下，第三人是受讓人的直接占有人，在受讓人因獲得轉讓人借由占有媒介關系對第三人的返還請求權的同時，第三人也成了受讓人的占有媒介人。因此，受讓人在得到該物所有權時，雖然沒有獲得直接占有，仍然可以如同占有改定的受讓人一樣，憑借間接占有的地位，根據《德民》第1006條第3款而享受占有推定的保護。[69]如果轉讓物雖為第三人所占有，但是該第三人并無為出讓人占有的意思，受讓人并不隨著返還請求權的轉讓而獲得間接占有，這種情況就不能適用占有推定的規范。

德國的買賣合同中經常出現所有權保留的方式，雙方當事人約定所有權移轉以付清價款為停止條件的。買受人通常在取得買受物時并未付清買賣價款，因此也就未能獲得所有權。因此，在所有權保留買受人通常取得買受物的占有的那個時刻，他并未取得所有權，占有推定規范也不能適用于他。相反，買受人必須證明占有取得后付清買賣價款的事實，[70]才能引用有利于他的占有推定規范。

由此可見，對于其他交付的替代方式，簡易交付不能適用占有推定。另外，請求權讓與時，第三人沒有為受讓人占有意思的情況，受讓人也不能主張占有推定。所有權保留買受人通常也不能受到占有推定的優待。通常的現實交付下，受讓人可以作為直接占有人而主張占有推定。而在占有改定、請求權讓與的情況下，受讓人雖然不能以直接占有的地位而被推定為所有人，卻依然可以根據間接占有而被推定享有所有權。

（四）有利于原占有人的推定

根據《德民》第1006條第2款的文義，占有推定也適用于原來的占有人，即在他過去的占有期間，可以推定他為當時的所有人。該條第2款文義容易使人誤解：[71]推定的時間只限于原占有人的占有期間；過去的占有人在他的占有期間結束之后，必須證明他的所有權依然延續。[72]其實該條文的目的在于，當過去占有人與當前占有人同時引用占有推定效力時，避免適用占有推定規范而帶來的沖突。因為，當原來的占有人與當前的占有人就所有權發生爭議時，如果沒有對于過去的占有推定效力的時間限制，兩個占有人都可能主張所有權推定效力，勢必造成不可調和的沖突。所以，該條文應該被表述為，當前占有與過去占有的推定效力發生沖突時，前者的推定效力優先于后者。[73]也就是說，過去的占有推定效力原則上不能推翻現在的推定效力，而只能延續到他的占有終止時。但是如果當前的占有推定不能被適用（比如由于占有物為占有脫離物或者占有人并非自主占有而不能被推定為所有人），那么過去的占有推定效力則能從過去的占有人失去占有的時刻延續到當前。

通過《德民》第1006條第2款的目的解釋，原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，他所負擔的爭議物所有權的證明責任得到減輕。通常而言，作為原告的原占有人對于自己是爭議物的所有人承擔證明責任。也就是說，在繼受取得時他必須證明有效的取得原因和前手的所有權，另外他還要證明，他的所有權延續至今。要完成這樣的證明，某些時候對于原告過于困難。通過占有推定，只要他證明過去是占有人，就可以根據《德民》第1006條第2款被推定為過去的所有人；但該推定依然不能推翻當前的占有推定效力，所以他還必須推翻對于當前占有人的所有權推定效力（《德民》第1006條第1款第1句）：為此他尚須證明作為占有人的被告在取得占有并非自主占有人，或者被告取得占有時并未取得所有權，或者爭議物是原告的占有脫離物（只要該物不是金錢或是有價證券）。只要他證明上述的一項事實，就使得當前的占有推定效力被推翻，那么對于過去的占有推定效力就不再終止于過去的占有人失去占有的那個時刻，而是一直延續到法院裁決訴爭的時刻。[74]借助于過去的占有推定效力，就使原占有人提起動產所有物返還之訴時，所有權證明的難度得以降低。

三、占有推定效力的推翻

占有推定與不動產登記簿的登記一樣，都是可被反駁的權利推定。自主占有的推定僅是事實上的推定，對其的駁斥無須完成相反事實的證明。[75]推定相對人可以通過證明推定受益人的占有意思為他主占有，來推翻占有推定的效力，[76]也可對推定受益人的自主占有意思提出反證，只須他動搖了推定前提，即占有人最初的自主占有顯得令人懷疑?？紤]到自主占有僅是所有權的標志，而在占有期間經常發生占有與所有權的分離，對于占有推定的推翻不必提出過高的要求，關于自主占有的結論通常根據法官的自由心證來判斷。[77]

反駁占有推定不僅可以通過動搖推定前提，而且可以通過相反事實的證明來完成。因為動產占有推定的內容是，占有人在取得占有時也取得所有權，所以推定相對人不必證明推定受益人（占有人）不是所有人，而只要證明推定受益人在取得占有時并未獲得所有權。也就是說，推定受益人是在占有該物之前，或之后取得爭議物的所有權，或者占有人目前已經失去所有權。[78]

另外，占有相對人還可根據推定排除性規范（《德民》1006條第2句）來證明，爭議物是占有脫離物，以此打破占有人推定為所有人的效力。[79]

（一）“沉默是金，雄辯是銀”的難題

雖然占有推定被解釋為對于權利取得的推定，能夠減輕占有相對人的證明重擔，但接踵而來的問題是：占有推定是否不僅免除了受益人對于所有權取得的證明責任，也免除了他的主張責任（Behauptungslast），即陳述所有權取得的具體原因（比如買賣、繼承、時效取得等）呢？此處主張責任是指，當事人必須陳述對己有利的法律規范所包含的抽象前提中所含有的具體事實，[80]主張責任通常與證明責任的分配相一致。[81]既然推定受益人根據占有推定的規范，可以通過證明占有，而免除對爭議物所有權的證明責任，那么他的主張責任，陳述和說明所有權取得的原因，也應該相應免除。

這樣的解釋得到德國判例[82]和多數的學說[83]的贊同。他們認為，《德民》第1006條的占有推定規范不僅調整證明責任，而且規范主張責任。當前占有人無須主張，他是在何時通過什么原因取得所有權，也無須就所有權取得的原因加以證明；他只需對其所有權進行一般性的主張（die allgemeine Bahauptung seines Eigentums）。[84]推定受益人若被要求說明所有權的取得原因，勢必將違反《德民》第1006條第1款的證明責任分配。因為占有推定規范只要求推定受益人證明推定的前提事實—當前的占有。

若通說的觀點成立，被推定的受益人很可能過度利用對己有利的訴訟地位，由此可能對爭議物的訴訟帶來不公正的結果。當他對于取得原因三緘其口時，[85]占有相對人會處于非常不利的境地。因為他想要推翻被推定的權利取得，通常需要知道該權利基于什么原因而發生，才能通過證明權利發生的具體事實并未發生（相反事實的證明），來證明占有人獲得爭議物占有時，并未獲得所有權。就證明權利取得事實不存在而言，動產的證明難度要遠遠高于不動產。因為不動產登記簿詳細記載了所有權的取得原因，使得不動產占有人的對方能通過證明取得原因的不存在，來推翻不動產登記的推定效力，而動產中并無類似的登記。所以當占有推定從權利狀態的推定被限制為取得的推定時，不可避免帶來這樣的問題，當前的占有人究竟是何時、通過何種方式取得占有？雖然占有相對人可以通過證明取得原因不存在的方式，來推翻占有推定的效力，但至少他必須知道占有人基于何種事實取得占有。通常該事實在占有人的領域內發生，若占有人對此三緘其口時，相對人由于不知取得原因的事實只能徒呼奈何。

（二）次要主張責任

對此Leipold提出次要主張責任說，[86]來修正權利狀態的推定所帶來的證明責任分配的失衡。他認為，權利狀態的推定雖然也調整證明責任和主張責任，但若聽任推定受益人一概免除對于權利發生事實的主張，則推定相對人在訴訟中顯得過于不利。對于推定相對人而言，可能無從知曉，權利人究竟是依據哪個事實取得權利，又何談證明該事實的不存在。推定相對人對于權利推定的反駁，不應該是無限的，由此他認為，權利推定的主張責任只是首要的主張責任(primare Behauptungslast)，即占有人無需首先就占有取得的原因而主張。不過當相對人對于被推定的權利取得予以一般性地（in allgemeiner Form）否認時，占有人則承擔次要的主張責任(sekundare Behauptungslast)，這就意味著，只要該事實是在他的認識范圍內（im Bereich seinerKenntnismoglichkeit）（《德民訴》第138條第4款），他就必須陳述具體的權利取得事實，由此相對人對該具體的事實展開證明活動。若占有人就相對人這樣的一般的否定性主張（allgemeinenegative Behauptung）不進行爭辯，則由此可確定他并未取得權利。[87]通過賦予權利人次要的主張責任，Leipold使得相對人可以通過否定權利取得事實的方式，來證明占有人在占有取得時并未獲得所有權。

不過，Leipold的次要主張責任說也有其明顯的缺點。它完全忽視了實體法規范對于占有推定規范的目的。占有推定制度是為了減輕占有人在實際生活中證明動產所有權的困難：年代久遠而無從得知，或由于證據滅失，或在繼受取得中前手的所有人已經無法找到等。因此當占有事實被證明時，占有人就可直接被推定為所有人；他既不必主張取得原因，更不必對該取得原因予以證明。更為重要的是，僅在相對人一般地否認推定受益人取得原因的情況下，就使得原來對此不負主張責任的推定受益人要承受此重擔，難以令人信服。

（三）訴訟法上的釋明義務

Medicus反對無限制地適用Leipold的次要主張責任說，而是另有其他情況發生時，占有人才有義務說明取得理由。具體而言，通常當事人應該陳述自己范圍內發生的有關證明責任的事實，不負有證明責任的當事人不負有說明該事實的義務。但是占有推定的特殊之處在于：關于占有取得的事實完全發生在占有人的領域內。而且比較《德民》第1006條和第981條這兩個法律規范時，就會發現，由于不動產登記簿記載了取得原因，相對人無須登記人自己陳述，而直接查閱登記簿便可獲悉該事實，徑而通過證明該所有權發生的事實不存在，推翻不動產登記的推定。相反，動產的占有并不能提供相對人任何線索，若占有人對于取得原因保持沉默，相對人若要獲悉推定受益人的取得原因并非易事。

由此，當占有人選擇“沉默是金”的方式時，使得爭議雙方完成證明責任的重擔完全落在推定相對人一方，實為不公。對此，Medicus主張借用Sturner所提出的釋明義務（Aufklanutgspflicht），[88]以使得不負擔主張責任的占有人，對于取得原因的事實負有主張責任，從而讓推定受益人享有對此駁斥的機會。雖然釋明義務并未被通說和判例所采納，但當推定受益人（占有人）選擇沉默時，Medicus認為該義務可以得到適用。[89]因為所有權取得的事實大多發生在推定受益人的認知領域，推定相對人對此很難獲知，而且受益人有能力履行這類說明義務，并且可以合理期待他對此說明。若推定受益人對于該事實不作說明，相對人將由于對占有推定無法駁斥而敗訴，由此將在實體法上造成不恰當的結果：作為不完全公示手段的占有的推定效力，要比完備可靠的不動產登記更難以推翻。[90]

負有釋明義務的推定受益人要么對具體的取得原因進行說明，要么對于無法說明的理由進行解釋。如果受益人拒絕可能的解釋，按照Sturner的觀點，將發生對于負有釋明義務的一方當事人不利的擬制，也就是說，爭議的事實將被看做是不利于他的“解釋結果”，從而使得有益于他的占有推定效力最后落空。[91] Medicus認為，此類不利的擬制對于占有推定的情況不能被適用，因為當事人確實可能無法對具體的取得事實進行說明，而他又不愿意對此胡說一通。[92]如果推定受益人拒絕的理由是：時間久遠而無法回憶起取得原因，或有關事實的材料已無法找到。那么法院只有根據《德民訴》第286條第1款的自由心證對此進行判斷。[93]

對于Medicus修正的釋明義務，批評意見指出，對于不負有主張責任的占有人，要求履行釋明義務，并且在不作為的情況下就使得實體法規定的推定效力落空，顯然與實體法的價值判斷相違背。[94]而且，釋明義務所提出的要求，與證明責任與主張責任分配的一般原則相違背，在法律規范上很難找到支持。

（四）訴訟法上的協助義務

Baumgartel既不同意Leipold的次要主張說，一概地使占有人負擔對于取得事實的主張責任，也不同意Medicus以釋明義務為基礎，不加限制地要求占有人對于該事實進行說明。他認為推定受益人只有在以下情況具備時才有必要說明取得原因的事實：一方面，當以訴訟法觀點出發的武器平等原則（Waffengleichheit）要求當事人盡到說明義務，另一方面，占有推定規范的目的—保護被起訴的占有人—也要允許這樣的限制。由此，才能要求原本不承擔證明責任的當事人負擔了訴訟法上的協助義務。[95]

Baumgartel通過武器平等原則和占有推定規范目之間的利益衡量來論證訴訟法上的協助義務。考慮到取得原因在受益人的支配領域內發生，可以基于訴訟法上的武器平等原則，為貫徹訴訟當事人享有平等的攻擊防御機會，要求推定受益人在訴訟中說明所有權取得原因。但僅僅基于該論據，尚不能改變實體法規定的證明責任和主張責任，違背占有推定規范的目的—減輕占有人的證明困難。在關于爭議物所有權的訴訟中，盡管作為被告的當前占有人可以援引占有推定的規范，被推定為當前的所有人。但作為原告的推定相對人也可根據過去占有的推定（《德民》第1006條第2款），主張自己為爭議物的原所有人，并要求推定受益人說明其所有權取得的原因，由此構成對當前占有人的占有狀態的侵犯。若在這種情況下，就使當前占有人負有說明取得原因事實的義務，勢必與占有推定所保護的利益相沖突。因為占有推定的規范的目的，就是保護被起訴的占有人，使他免于就所有權取得承擔證明責任和主張責任。只有當相對人能夠證明較強的占有地位時，也就是說，推定的內容很有可能被推翻時，占有人的優先保護才退居其次。比如，相對人能夠證明曾經對爭議物享有所有權。這個原先的所有權地位與當前的被推定的所有權是相同的，且根據占有推定規范也是值得保護的。只有在這種情況下，法官才可以要求占有人協助說明取得原因的事實。[96]

如果占有人不履行該義務，占有推定效力也不會完全落空，否則就會帶來與實體法相違背的法律效果。法院可以對作為被告的當前占有人根據《德民訴》第286條進行自由心證，由此可能得出被告不曾取得所有權的結果。若被告宣稱所有關于取得原因的資料無法找到時，同樣可以由法院通過自由心證來進行判斷。若是實體法上對此不存在保管證明資料的義務，那么就占有人未能保管證明資料，并不能視為有過錯的證明妨礙行為。[97]如果只是由于占有人的過錯，未能說明所有權的取得原因，那么原來不負擔證明責任的一方當事人就應該承擔由此產生的不利益。[98]

鑒于之前的學說對于占有推定受益人主張責任的修正，過于強調保障當事人在占有推定中享有同等的攻擊防御手段，而忽視了占有推定規范的目的—保護被起訴的占有人。因此Baumgartel通過訴訟法上的協助義務，與占有推定規范的目的與保障平等的攻擊防御手段的武器平等原則進行了利益衡量，占有人只在特殊的情況下才負有對于取得原因陳述的協助義務。即使他違反該義務，也不直接導致實體法規定的權利落空，而是由法官通過自由心證對此進行裁量。雖然訴訟法上的協助義務得出的結果尚且令人滿意，但這種全新的訴訟法上的義務的法律性質究竟為何，Baumgartel對此未作論證，使得它的說服力未免大打折扣。

四、結語

動產占有的推定效力并非與善意取得制度相關聯，而是更多地涉及占有人權利的證明責任與主張責任。與不動產登記廣泛的推定效力相比，動產占有的推定效力主要針對所有權，另外也準用于聲稱自己是質權人或是用益物權人的占有人。該權利推定并非不受限制地適用，而是受到占有推定物、占有意思、占有取得須與所有權取得同時發生等情況的限制。

尤其需要考慮的是，由于權利推定并非是對于單個權利取得或消滅事實的推定，而是對于權利或法律關系狀態的推定。該推定包含了無數的權利取得可能性，在實際上難以被推翻，因此德國通說并未采納《德民》第1006條的文義解釋：占有爭議物之人，則被推定為所有人。該規范由此被理解為法律上的事實推定：針對取得占有的時刻的推定；并且根據經驗法則，推定該所有權狀態從該時刻延續到當前。

占有推定規范雖然免除了占有人的證明責任和主張責任，使得他既不需要就取得原因為證明，也不需要對此為主張。但占有人若僅主張占有推定效力，而對于取得原因保持沉默，則可能給推定相對人帶來駁斥的困難，因為他對于所有權取得的事實很難知悉。德國學說為保證訴訟當事人在占有推定情況下，依然享有同等的攻擊防御機會，通過學說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態。他們的出發點都是使得占有人在這種情況下負有一定程度的說明義務，以平衡所有權返還之訴中訴訟雙方的利益。從結果來看，以Baumgartel兼顧占有規范保護目的與平等攻擊防御機會的訴訟法上協助義務說最為合理。

鑒于占有推定的規范本身在立法上就欠缺周全考慮，由此帶來了今后司法領域無數的爭議和法律續造的嘗試?？紤]到德國學說和判例中所暴露的動產占有推定的缺點，我國的物權和民事訴訟法的立法和司法應該在吸收借鑒德國學說實踐精華的基礎上，制定出優于德國法的動產占有推定的規范。

占有推定制度更是一個跨實體法和程序法兩大領域的私法制度，單一領域的思考該問題，不免會使適用該制度的結果顯失公正。所以在這一領域也需要我國的民法學者和訴訟法學者通力合作，才能對于該問題取得較為滿意的解決方案。

注釋:

[47]我國《物權法》第107條對于善意取得標的物的限制沒有推定“占有脫離物”或類似的概念，只規定了“遺失物”，令人費解。

[48]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 15；MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn.18。

[49]通說主張，《德民》第1006條的占有推定效力的規范基礎在于動產繼受取得的交付原則（《德民》第929條第1句、932條、935條）。只有通過合意與交付方式取得的所有物，才能適用于占有推定。對于那些所有權移轉非通過這種方式的，一般都不能適用占有推定。因此，《德民》第952條中的債務證書和機動車駕駛證（Kraftzeugbrief）等都不具備推定效力。Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 2; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 13．本文限于篇幅，對于有價證券等適用特別法律移轉權利的物品，暫時不予討論。

[50]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.2。

[51]參見Tobias Quantz， Besitz und Publizitat im Recht der beweglichen Sachen， Berlin 2005，S.25。

[52]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 6; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 10， S. 279;Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.11。

[53]此處的推定只是法官根據經驗法則的判斷，屬于自由心證范圍，并非法律上的推定。

[54]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 6; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2，Koln， 1999，§1006 Rn.9。

[55]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999，§ 1006 Rn.30;Staudinger/Gursky， 2006，§1006 Rn.22。

[56]參見Soergel/Stadler， 2002， § 868 Rn. 11；MunchKommBGB/Joost， 2009， § 868 Rn.70。

[57]參見Hanns Prutting， Sachenrecht， 33. Aufl.，Munchen 2008，S. 30; MunchKommBGB/Oechsler， 2009，§930 Rn. 21; Soergel/Henssler， 2002， § 868 Rn. 11；參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第536～537頁；前注[2]，王澤鑒書，第185頁。

[58]參見BGH NJW 2005，1581，1582; Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.7；MunchKommBGB/ Medicus，2004， § 1006 Rn.13 ; Soergel/Munch， 2006，§ 1006 Rn. 2; Palandt/Bassenge， 2010， § 1006 Rn. 4; Jauernig/Jauering，2006，§ 1006 Rn. 1; Bamberger/Roth/Fritzsche， 2008，§ 1006 Rn. 2; Baumgartel/Laumen/Priitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn. 4; Baur/Sturner， Sachenrecht， Munchen 2009，S. 105。

[59]參見Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.63～64。

[60]參見BGH， JR 1978， 18， 20。

[61]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第458頁。

[62]參見Medicus， Ist Schweigen Gold？一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen， 1981，S.64～65。

[63]參見Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957，S.65～66；Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 7; Soergel/Munch，2006，§1006 Rn. 2; Baur/Stumer， Sachenrecht， 17. Auflage， Munchen 2009，S. 93; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 65; Manfred Wolf， Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985， 942。

[64]參見Wolff/Raiser， Sachenrecht， Tubingen 1957，S.65；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Wider-legung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.65。

[65]參見BGH WM 1964， 1026，1027；BGH NJW 1967，2008；BGHZ 64， 395，396; BGH NJW 1994， 939，940; BGH NJW 2005，1581，1582。

[66]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.7; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 4; Walter Hadding， Die Eigentumsvermutung nach 1006 I BGB im Herausgaberechtsstreit-BGH， FamRZ 1970， 586， JuS， 1972， 184。

[67]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn.7；Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur，Tubingen 1981，S. 66 。

[68]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB. in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.67。

[69]參見Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985，943。

[70]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.11。

[71]參見MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn. 20; Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 19 。

[72]參見Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.19。

[73]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 19; Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 20; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 28；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.39。

[74]參見Staudinger/Gursh，2006，§ 985 Rn.37；Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 21；MtinchKommBGB/Medicus， 2004，§1006 Rn.20。

[75]參見Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14。

[76]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 28。

[77]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 29。

[78]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.43～44。

[79]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn.36。

[80]參見Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.44；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Ksln 2009，S.57 ff。

[81]參見Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 50; Baumgartel/Laumen/Prtitting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 63 ff。主張責任也分為客觀的主張責任與主觀的主張責任。

[82]參見BGH NJW 1960， 1517，1518；BGH NJW 1961，777，778，779; BGHZ 156，310， 319。

[83]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 42; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus §§891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 77；Baumgartel/ Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2，KSIn， 1999， § 1006 Rn. 26；Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.217～218；Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966， S. 88ff.；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009，S.70～71。

[84]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 49; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§1006 Rn.25。

[85]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 24。

[86]次要的主張責任也是具體的主張責任的表現形式之一。它并非在訴訟開始時就根據客觀證明責任分配，而是隨著訴訟進行在訴訟當事人間進行分配。不負擔證明責任的訴訟當事人，有時也會負擔超過其原來范圍的主張責任。因為負有證明責任和主張責任的一方訴訟當事人，處于對其所主張的請求權具有重要意義的事態過程之外，無法深入認識某些具有決定意義的事實。而另外一方當事人卻能認識這些事實，并且可以期待他來補充關于該事實的說明。如果牽涉到的事件或情況，為原告所不能知曉，那么他只要首先進行總括的描述(pauschale Darstellung)，就可以完成抽象的主張責任；此時，應由被告詳細闡述有爭議的事態過程，對于原告總括性描述的事件進行回答。若是他對此不作詳細闡述，而只是簡單地爭辯原告籠統的主張，那就將發生《德國民事訴訟法》第138條的擬制自認，原告的總括性主張將被承認屬實（zugestanden）。參見Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 60 ff。 Leipold的次要主張責任說，針對權利狀態的推定帶來的證明責任分配不公正而主張。其后Wolf與Werner在各自論文中主張《德民》第1006條只適用于證明責任，不適用于主張責任。但他們所使用的主張責任，基本涵義與Leipold的次要主張責任大致相同。Olaf Werner， Grundprobleme des § 1006 BGB， JA 1983，620; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des §1006 BGB-BGH， NJW 1984，1456， JuS 1985，944.

[87]參見Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966，S. 97。

[88]Rolf Sturner教授在1976年他的教授資格論文《民事訴訟當事人的釋明義務》(Die Aufklarungspflichtder Parteien des Zivilprozesses)提出訴訟法上的釋明義務。它指的是，如負有證明責任的訴訟當事人沒有能力認識對案件有決定意義的重大情況時，而另外一方并不承擔的證明責任的訴訟當事人卻可能認識該情況，此時不依賴于實體法決定的證明責任分配，而使該相對人對此負有一般的訴訟上的釋明義務（allgemeine prozessualen Aufklarungspflicht）。該釋明義務應該包括所有可能的與被合理期待的說明。違反該義務將導致對于有爭議的事實發生不利于義務人的擬制。若是不負有證明責任的訴訟當事人因過失違反該義務，法院可以將負有證明責任的一方當事人所提出的主張視為被證明。對于釋明義務，最大的爭議在于，不負有證明責任的訴訟當事人是否，或者究竟在什么范圍內負有這樣的釋明義務。通說對此依然采取拒絕態度。Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuchder Beweislast - Grundlagen， Koln 2009， S. 362 ff.參見前注[61]，[日]高橋宏志書，第467頁以下。

[89]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 79～80; Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.32。

[90]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 80。

[91]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fntz Baur， Tubingen 1981，S. 80; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB，JuS 1985，941，945。

[92]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB，in: Festschirft fiir Fritz Baur. Tubineen 1981。

[93]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.81；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln2010，§1006 Rn.32。

[94]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999， § 1006 Rn.26。

[95]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.27。

[96]同上注。

民法典的效力范文第2篇

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權總則不應在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權責任法的一般規定。若在以后的草案中進一步完善有關無因管理、不當得利的規定，債法的各類一般規定基本上就得以解決，因此沒有必要再設債權總則。

 

第二，債權總則的內容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質化較高，不能進行明顯區分，故而債權總則的設立必然會導致法律條文的重復。

 

第三，對設立債權總則的實際效用存疑。債權總則應該是為所有的債權提供共同適用規則的，但在侵權行為、無因管理和不當得利上，債的履行、擔保、移轉等一般性規定并未曾見過發生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權總則有設立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統一。若民法典缺失債權總則，則合同法、侵權責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內容，不利于總體上進行把握。而債權總則有助于維持具體債權制度的協調統一。①其次，完善財產權制度和民事權利體系的需要。物權法制度和債權法制度體現了財產的歸屬關系和流轉關系。從民事權利體系架構來說，債權編和物權編的大體設置應該等同，否則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規則很多都轉化為了債權總則，但相比合同法總則，債權總則有著更高抽象性的規定，不能用合同規則代替債權規則。從合同法與債法的相互關系來看，在功能上債權總則對合同法具有重要指導作用，在內容上合同也只是債的組成部分，應當適用民法關于債權總則的規定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關系，還應適用在侵權關系、無因管理、不當得利等。②

 

(三)反對觀點三

 

對于債權總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權總則對債編其他章節的指引作用，應當對比債權總則與物權總則的各自特點，然后判斷。為何物權總則對于物權編其他章節有著高度的適用性?物的定義，物權的產生(物權行為)，物權的效力，物權的權能，這些在總則出現的概念能夠完全的在其他章節的具體物權中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權的高度一致性。而物權的高度一致性我們可以從物權的性質——對世權角度進行理解，由于物權是對世權，是基于“法定”原則認可和創設的權利，因此其權利的特點、權利的性質、權利的發生存續終止、權利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權之間有區別，也可以看作基于對物權各個權能的分割和組合。而債權是對人權，其產生、存續、終止，其權利內容、效力都具有相當的“意定性”，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內容的多樣性。即使是針對合同債權本身的總結——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權之中。而侵權法與合同法相比，無論從產生原因、債權行為的生效要件上還是行使權利的內容都有本質的區別。因此，對于總結侵權法、合同法、無因管理和不當得利行為進行總結和抽象的債權總則，其難度之大，可見一斑。對比債權和物權，我們可以發現，因為二者本身就有較大的區別，故不能苛求債權總則和物權總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權的基本條文，再將原屬于侵權法、合同法總則抽出，寫入債權總則，以此解決債權總則的實用性。

 

三、對債權總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權總則存廢的討論更多的是從立法技術、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發，我們需要的民法典債權編是易于適用，結構簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

民法典的效力范文第3篇

一、兩者編纂的歷史背景不同

《法國民法典》是法國資產階級大革命的產物，開始起草于1800年8月，歷經4年，于1804年正式頒布施行?！斗▏穹ǖ洹芬苑▽W階梯式的編創而開現代民法典之先河，具有劃時代的意義，對整個歐洲乃至全世界發生了深刻影響，史稱“法國式”。而《德國民法典》則是德意志帝國統一后的產物，是羅馬法與日耳曼法融合的產物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以學說匯編式的編創把民法典的立法技術發展到令人嘆為觀止的境界，史稱“德國式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之譽。

二、兩者編纂體例不同

《法國民法典》分為卷、編、章、節、條、款，項，體例方面則繼承了羅馬法的傳統，分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條?！兜聡穹ǖ洹窞榫?、章、節、條、款、項，體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。該編排與以往法典不同的是，首先，設立“總則”為第一編，這一體例打破了自查士丁尼法典以來傳統民法分為人、物、債和繼承四個部分的做法。《德國民法典》的這種編排體例，為以后許多大陸法系國家制定民法典所參考和借鑒。

三、兩者在民法原則上的不同

兩大民法典制定時間相差近一個世紀，分別適應了資本主義發展的不同階段，具體而言，兩者有如下不同。

1、民事權利方面

法國大革命“解放”了在封建制度下被壓迫、被奴役的一切人，把所有法國人置于同等（平等）的地位。而《德國民法典》則規定“人的權利能力始于出生完成時”。顯然此規定不如《法國民法典》規定的詳盡，并且也不再強調“所有的人”。

2、財產所有權方面

《法國民法典》將財產分為動產和不動產，并規定給予財產所有人以充分廣泛的權利的保障，法典還規定物的所有權可以擴展到由于天然或人工附加之物，土地的所有權包括該土地的上空及地下的所有權。任何人不能被強制出讓其所有權，即使因為公共需要，也應給予足夠的補償?！兜聡穹ǖ洹酚捎谥贫速Y本主義由自由競爭向壟斷過渡的階段，民法典不僅摒棄了《法國民法典》在所有權上使用的“神圣”不可侵犯和“絕對”無限等字眼，而且對所有權的行使增加了某些限制性的規定。

3、契約自由方面

《法國民法典》第1101條規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”。1119條規定：“任何人原則上僅得為自己接受約束并以自己的名義訂立契約?！?134條規定“依法成立的契約，在締結契約當事人之間有相當于法律的效力”。這說明關于契約自由，《法國民法典》注重保護當事人的內心本意，而《德國民法典》只承認當事人意見表示的外部效力，在當事人本來意思與表示出來的意思不一致時，以表示出來的意思為準（第116條）。這一規定適應了發達資本主義經濟條件下，生產與交換日趨頻繁，要求準確迅速完成商品流轉及設立變更法律關系的要求。

4、民事責任方面

《法國民法典》既承認每個成年人都有平等的能力和自主的意思，也承認每個人應對自己的行為負責，也只對自己的行為負責?！兜聡穹ǖ洹冯m然也認為“過失責任”原則，但與《法國民法典》有所不同，實行過失責任與無過失責任原則并存。并規定行為人雖無過錯但有違反法律的可能時，亦按過失情況負賠償的義務。這與法國嚴格的過失責任相比，是一個進步，擴大了企業主和政府部門的責任，使大工業化生產帶來的眾多工傷事故和其他意外事故的受害者因此而獲得賠償。

四、兩部法典對中國的影響

民法典的效力范文第4篇

1.按程序不同，分居分為司法分居與事實分居

司法分居即分居須經過司法程序確定或獲準。可依一方當事人向法院提起分居的訴訟請求確定，或雙方達成分居協議后，請求法院確認。如《意大利民法典》第150條規定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協議的方式進行，提出訴訟分居或請示準許分居的權利只屬于配偶。第158條還規定：未經法官核準的，以配偶雙方的合意達成的分居協議無效。《阿根廷民法典》第229條亦明確規定：未經司法判決，不發生人身分居或離婚。

事實分居是指允許當事人不經司法程序即可形成分居。有的國家立法未將同居作為夫妻人身權利義務而加以規定，因而法律對當事人是否同居、分居的規定相當寬松。如我國現行《婚姻法》并未明確規定夫妻有同居的權利義務，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認當事人有分居的權利，屬于事實分居。有的國家立法雖明確規定夫妻有同居的義務，但未設立分居的方式、理由等規定，法律允許夫妻在一定范圍內自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。此乃消極的分居權利。經法院確認，如拒絕同居的理由正當時，可實行分居，還可請求他方扶養等?！兜聡穹ǖ洹返?361條對分居期間生活費的負擔、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規定。我國地區“民法”也未明確設立分居制度，其第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。此為事實上的分居，即夫妻有正當理由時，可拒絕同居。對于正當理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對于此種事實上的分居，學者解釋為得請求消極確認其有拒絕同居權之訴，僅有確認的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，政法大學出版社2000年版，第526頁。）

2.分居的理由

從各國立法對分居原因的規范來看，不少國家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國、比利時、西班牙、阿根廷等國?！斗▏穹ǖ洹返?96條規定：應夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請求，得宣告分居?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?02條就分居的事由明確規定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對他方或子女（不問是否為共同的子女）的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規定：如夫妻一方長期性嚴重精神躁動、酒精中毒或對麻醉藥品的依賴導致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請求分居。第214條規定的離婚事由同時亦為第202條分居的事由。

有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規范。如《德國民法典》第1353條第1款規定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務過共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。也就是說配偶一方如濫用權利時，對方可拒絕同居，此乃消極的分居權利。我國臺灣地區“民法”第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。

3.分居的效力

對于分居的效力，各國立法一般都作了明確規定，如《法國民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等。《德國民法典》雖未設司法分居制度，但承認事實上的分居，因此在其第1361條中對分居的法律后果亦作了明確規定。

考察各國立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關系，但免除夫妻間的同居義務。其二，撫養義務仍然存在。如《法國民法典》第303條規定：夫妻分居，相互救助義務仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應當給予配偶所需的撫養金數額?！兑獯罄穹ǖ洹返?55條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細的規定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來的精神和物質利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個配偶撫養以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規定對不與子女共同生活的一方為養育、培養和子女承擔義務的范圍和方式，以及在與子女的關系中如何行使自己的權利等。《意大利民法典》第156條就分居對夫妻財產關系的效力明確規定：在宣告分居時，如果配偶一方沒有適當的個人收入，則法官可以為非分居責任人利益，規定沒有適當的個人收入的配偶有權從另一方配偶處獲取維持生活的必要費用，必要費用的數額由法官視具體情況和義務人的實際收入確定?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?09條規定：夫妻任何一方，不問是否在分居的判決中宣告有過錯，如自己無足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權在他方有財力時請求其提供必要的生活費。其三，分居期間適用分別財產制。如《法國民法典》第302條規定：分居，在各種情形下，均引起分別財產。《德國民法典》第1361條規定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨使用；如果婚姻一方有義務將住房或住房的一部分留給另一方單獨使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬。

4.分居的終止

分居關系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止?！斗▏穹ǖ洹返?05條明確規定：夫妻雙方自愿恢復共同生活，即結束分居?！兑獯罄穹ǖ洹返?57條亦規定：配偶雙方可以不經法官的正式宣告而終止分居，也無需以明確的、與分居狀態應當有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協議終止分居判決的效力。

（二）《建議稿》增設分居制度的原因

1.實現法律制度的完整、配套。《建議稿》在規定夫妻互享、互負同居生活的權利義務之后，隨即附上“有不能同居生活的正當理由時，不在此限”的規定，但是，何謂不能同居生活的“正當理由”，《建議稿》沒有明確規定從而顯得過于概括、抽象。因此，在立法中明確設立分居制度，從立法技術而言，與同居制度相呼應，體現了法律制度的配套。同時對一些主要的分居事由加以明確規定，亦可達到盡可能使法律規范完整、充實的目的。

2.規范當事人的行為。如前所述，我國是承認“事實分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規范，其具體定義如何，眾說紛紜，莫衷一是。有的認為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構成分居的。有的認為分居就在于“事實上的離婚”，一切權利義務關系均終止。其二，導致當事人濫用權利。正因為未規定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當事人濫用權利造成可乘之機，有的當事人認為同居、分居與否，純屬個人的私事，隨意地離家出走，對另一方不承擔任何義務，有的已構成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實分居”的做法，代之以法定分居，并對分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規定，不僅可以規范當事人的行為，防止權利的濫用，同時由于對不能同居的“正當理由”加以明確、具體地規定，也可以預防法官對法律作隨意解釋，從而真正做到依法辦事。

3.緩和夫妻矛盾、減少離婚。當兩個來自不同家庭、生長環境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發生矛盾、產生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當雙方對抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。這樣做，不僅可以防止一方或雙方出于一時沖動而輕率離婚，而且也可以預防在矛盾沖突激烈時一方或雙方的過激行為。

（三）分居制度的構建

在將來的《婚姻家庭法》中構建分居制度，應借鑒國外及我國港、澳、臺地區的立法經驗并結合我國的國情。其具體思路如下：

1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。當事人如就分居達成一致意見的，可以到婚姻登記管理機關訂立書面協議，并對子女的撫養作出妥當安排，自協議成立之日起，解除雙方的同居義務。如當事人就分居問題不能達成一致意見，可以訴訟方式要求人民法院裁決。

2.分居的理由。一方當事人要求分居的理由應明確規范，可與離婚理由一致。必須指出的是，離婚訴訟期間，應作為當事人合法分居的事由。既然當事人一方堅決要求離婚，并訴請法院，表明其夫妻關系出現了矛盾與沖突，且難以調和，免除雙方的同居義務，是合乎情理的。同時，也可以平息近年來有關“婚內”的許多爭議?！埃ㄗⅲ航陙?，對夫妻離婚訴訟期間或人民法院判決準予離婚的上訴期間，男方以暴力手段強迫與女方發生性關系是否構成，爭議頗大。一些學者認為，凡婚姻關系存續期間，丈夫便不能作為罪的主體。此種解釋雖合法，但未免過于教條，有悖情理與人倫。

民法典的效力范文第5篇

楊大文

我國社會主義法律體系是一個有機聯系的整體，各種法律是互相分工、互相配合的。僅就嚴格意義上的法律而言，就有憲法、基本法律和基本法律以外的法律的區別，它們各有其效力層次和調整范圍。有些法律之間的相鄰關系是很密切、很復雜的。完善婚姻家庭法制可以有各種不同的思路和立法模式，決策者應當權衡利弊，作出切實可行的最佳選擇。

據我所知，對于如何完善婚姻家庭法制的問題，許多同志的思路是不同的。概括起來，可供選擇的主要有以下幾種立法模式：

第一，大法典模式。即制定《民法典》，以親屬法為《民法典》之一編。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任務被制定《民法典》的任務吸收，現行《婚姻法》和《收養法》等有關法律的內容均可列入民法親屬編；在此基礎上再作修改和補充，使之進一步完善。鑒于全面確立社會主義市場經濟的法制體系需要有一個過程，民法典很難在近期內列入立法議程。從目前來看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

當然也可以有另一種思路。一方面，將制定《民法典》列入長期規劃；另一方面，先行制定《民法典》的親屬編，在其他各編以前通過、頒行。事在人為，這也不失為一種可供參考的方案。

第二，小法典模式甲案。即制定獨立法典式的親屬法。按此模式，《親屬法典》是調整一定范圍的親屬關系（包括婚姻家庭關系）的基本法律。它既調整法定親屬之間的人身關系，也調整法定親屬之間的財產關系。同時，將《收養法》等基本法律以外的法律，作為《親屬法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《親屬法典》中的某些制度進一步具體化。

第三，小法典模式乙案。即制定獨立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是調整婚姻家庭關系的基本法律，同時，可將婚姻雙方和家庭成員以外的一定范圍的親屬關系，附帶地納入該法典的調整范圍。《收養法》等基本法律以外的法律作為《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《婚姻家庭法典》中的某些制度進一步具體化。

第四，單行法模式。即將調整婚姻家庭關系的法律（不論其名稱如何）作為民事單行法之一，在法律體系中的層次與《收養法》、《繼承法》等相同，這些民事單行法是各不相屬的。如果有必要制定專門調整監護、撫養等關系的法律，也照此辦理。

將以上幾種立法模式加以比較，我們認為小法典模式乙案是目前應當選擇的最佳方案。由于我國以前所有的法律都不以法典為名，也可不稱《婚姻家庭法典》而稱《婚姻家庭法》。但是，它應當如《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》那樣，雖無法典之名，卻有法典之實。它在我國法律體系中的層次，顯然是高于《收養法》的。前者對婚姻家庭制度作了全面的規定，后者規定的只是婚姻家庭制度中的一項具體制度。

筆者認為，《婚姻家庭法》（或同名法典）的體系結構，可按下列方案設計：

第一章，總則。主要內容包括：婚姻家庭法的指導思想和立法依據；婚姻家庭法的調整對象和適用范圍；婚姻家庭法的原則（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保護婦女、兒童、老人合法權益，實行計劃生育等）；保障原則實施的禁止性條款；關于訴訟時效的若干特別規定。

第二章，親屬。主要內容包括：親屬的種類；法律調整的親屬范圍；親系和行輩；親屬關系的一般效力；親等及其計算方法。

第三章，婚姻的成立或結婚制度。主要內容包括：婚約的訂立和解除（不以訂婚為結婚的必要程序）；結婚條件（結婚合意及其效力，法定婚齡，各種有關禁止結婚的規定）；結婚程序（結婚登記，辦理登記的期限）；婚姻無效的原因（從立法技術上考慮，亦可分別置于有關婚姻條件、結婚程序的條款中表述）；請求權人的范圍（依不同的無效原因而定）；除斥期間（僅限于特定的無效原因）；認定無效的程序；無效婚姻的后果。

第四章，婚姻的效力或夫妻關系。主要內容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身關系方面的權利義務；夫妻財產關系方面的權利義務（關于夫妻財產制，法定財產制似可在婚后所得共同制和婚后勞動所得共同制中加以選擇，約定財產制的種類應由法律限定）。此處所說的婚姻效力，僅指直接及于配偶雙方的效力，不包括及于他人的效力。

第五章，婚姻解除或離婚制度。主要內容包括：依行政程序的協議離婚；離婚登記（登記的條件，辦理登記的期限）；在特定情況下對協議離婚的限制；依訴訟程序的離婚；訴訟中的離婚協議；判決離婚的法定理由（原則上宜采積極破綻主義；準予離婚的，不以原告無過錯或被告有過錯為限；當事人的過錯和態度可以作為判斷婚姻是否破裂的具體根據之一；條文表述可采用概括和列舉相結合的方式）；離婚后子女的撫養教育；子女撫養歸屬；撫育費的負擔和變更；離婚后的財產分割制；財產約定在分割時的效力；共同債務的清償；出于法定緣由的損害賠償；一方對另一方的經濟幫助。

第六章，生育制度或計劃生育。主要內容包括：依法保障已婚者的生育權益；不生育的自由；計劃生育是夫妻雙方的共同義務；對適當晚育的鼓勵；子女數的計算（涉及非婚生、收養、繼子女、多胎生育等問題）；對已有子女的再婚者的生育限制；禁止選擇性別的人工流產；禁止歧視、虐待、殘害不生育的婦女或只生女孩的婦女（其他依地方性法規的規定）。

第七章，父母子女關系。主要內容包括：父母對未成年子女的撫養教育；親權及其內容；親權的限制、喪失和恢復；對非婚生子女的保護、認領；父母對非婚生子女的撫育；成年子女對父母的贍養扶助；其他法定義務；繼父母繼子女關系；成立擬制血親關系的條件和期限；收養在婚姻家庭法上的效力（其他依《收養法》的規定）。

第八章，監護。主要內容包括：父母對未成年子女的監護；其他法定親屬間的監護關系；監護的內容；人身監護和財產監護；監護人的職責；對監護的監督；監護人的更換；監護關系的終止。

第九章，扶養。主要內容包括：扶養權利人和扶養義務人的范圍（此處從廣義上使用“扶養”一詞列入范圍的應為夫妻，父母子女，祖孫，兄弟姐妹，以及作為同一家庭成員的直系姻親）；扶養權利人的順序；扶養義務人的順序；扶養的程度（要求）；扶養費的給付和分擔；扶養費的追索。

第十章，法律責任或制裁辦法。主要內容包括：干涉婚姻自由的責任；重婚的責任；虐待家庭成員的責任；使用家庭暴力的責任；不履行撫養義務的責任；遺棄家庭成員的責任；違反計劃生育義務的責任；非法收養的責任；不履行監護職責，侵害被監護人權益的責任等。運用多層次的法律手段制裁違反婚姻家庭法的行為，在規定上應當與《刑法》、《婦女權益保障法》等法律相銜接。