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土地承包法條例范文第1篇

一、目前土地還承擔著基本生活保障功能，難以大規(guī)模鋪開

在我國特定歷史條件下，農(nóng)村土地除了發(fā)揮最基本的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)功能之外，還發(fā)揮著確保農(nóng)民基本溫飽的社會保障功能，這些保障主要包括：一是通過對土地的占有、使用和處分獲取的利益，在相當長的歷史時期內(nèi)，這些收益滿足了農(nóng)民最基本的生活需求，維持了我國農(nóng)村在社會轉(zhuǎn)型期的和諧穩(wěn)定。二是國家為扶持農(nóng)業(yè)發(fā)展所提供的各種補貼，包括“黃箱”補貼和“綠箱”補貼。

目前，我國農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的比重不足四分之一，穩(wěn)定轉(zhuǎn)移的比重更低，在農(nóng)民收入中，農(nóng)業(yè)收入的比重占到三分之二，種植業(yè)收入的比重仍占一半左右。盡管當前農(nóng)民外出經(jīng)商務工的人數(shù)不斷增加，但大多數(shù)農(nóng)民因為無“一技之長”，就業(yè)很不穩(wěn)定。因此，寧肯讓田地拋荒，也不愿流轉(zhuǎn)給他人。甚至花錢雇人種地，或者靠每畝倒貼農(nóng)藥、化肥請人代耕，大量良田處于低效利用中。在土地的這種生存保障功能沒有改變之前，土地流轉(zhuǎn)難以真正實現(xiàn)。

二、當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中存在一系列政策障礙

（一）土地流轉(zhuǎn)相關(guān)法律制度建設落后

當前農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)日益活躍，但現(xiàn)行法律仍然以限制流轉(zhuǎn)為主，法制建設落后社會發(fā)展需要，表現(xiàn)在四個方面：一是集體土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能體系設計過于抽象化，產(chǎn)權(quán)細分不夠。我國土地管理法僅規(guī)定了土地所有權(quán)和土地使用權(quán)兩大類權(quán)利，但集體土地所有權(quán)主體的具體代表不明確，集體土地使用權(quán)的內(nèi)容、取得方式界定不清楚，集體土地幾乎沒有抵押、擔保等派生的產(chǎn)權(quán)權(quán)能，其功能的發(fā)揮受到嚴格限制。二是政策明確規(guī)定長期穩(wěn)定農(nóng)民土地承包權(quán)，但在實際操作中沒說明什么人有權(quán)承包土地，即什么人算是集體組織的成員。三是規(guī)定農(nóng)民承包土地要承擔義務，其中向鄉(xiāng)村社會交納公共開支，但沒有明確提出這部分費用屬于地租還是管理費用，這一費用的標準是多少，給農(nóng)民造成過重的負擔。四是隨著經(jīng)濟增長速度的提高，被占用農(nóng)地越來越多，但現(xiàn)行的城市土地政策中明確規(guī)定農(nóng)村集體組織的土地不能直接進入二級市場，只有在政府征用土地后轉(zhuǎn)包給土地開發(fā)商，這造成土地增值部分與農(nóng)民無關(guān)，從土地上獲利的不是農(nóng)民，而是中間開發(fā)商。

（二）土地使用權(quán)商品屬性不明確

土地權(quán)屬主要是兩個方面，即土地所有權(quán)和土地使用權(quán)（承包經(jīng)營權(quán)）。相對于一個完整的產(chǎn)權(quán)而言，承包經(jīng)營權(quán)是否可以構(gòu)成農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)，目前尚無法律依據(jù)，表現(xiàn)在：一是土地受讓主體有嚴格身份限制。農(nóng)村土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)一般限于特定的農(nóng)村集體組織內(nèi)部，這種受讓主體身份限制造成土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)的封閉性，使土地承包權(quán)無法按照市場方式自由轉(zhuǎn)讓，對土地資源的合理配置制造了障礙。二是承包經(jīng)營人沒有完全自。目前國家對農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓進行嚴格的控制，只允許國家“依法”征用，不準在農(nóng)民之間進行有償轉(zhuǎn)讓，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)發(fā)包人同意，既然已經(jīng)把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)定性為物權(quán)性質(zhì)，就應賦予承包經(jīng)營人完整的土地使用權(quán)，土地流轉(zhuǎn)權(quán)是農(nóng)戶依法享有的權(quán)利，農(nóng)民在遵守法律的情況下應當有自，這才符合商品屬性。三是土地承包權(quán)不準設立抵押權(quán)。我國《擔保法》規(guī)定農(nóng)村土地承包權(quán)不準設立抵押權(quán)，農(nóng)民所擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種不完善的產(chǎn)權(quán)，土地收益權(quán)不完整、不清晰，難以形成土地融資市場，抑制了農(nóng)地的價值擔保功能，限制了土地承包權(quán)價值最大化目標的實現(xiàn)。導致承包者不能將土地作為財產(chǎn)看待，缺乏長遠的收入預期，土地不能像普通商品一樣在市場流動。

（三）現(xiàn)行土地流轉(zhuǎn)制度容易造成對農(nóng)民利益的剝奪

現(xiàn)行土地流轉(zhuǎn)制度存在五個方面問題：一是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)多以農(nóng)戶自發(fā)流轉(zhuǎn)和當?shù)鼗鶎诱?quán)的行政推動為主，農(nóng)戶對市場行情不能充分把握，導致他們對農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的定價十分隨意，既沒有統(tǒng)一標準，也沒有統(tǒng)一手續(xù)，造成農(nóng)用地流轉(zhuǎn)市場的價格混亂。二是流轉(zhuǎn)管理無序，操作隨意，程序隨便，土地流轉(zhuǎn)中既簽訂了流轉(zhuǎn)合同又經(jīng)農(nóng)業(yè)承包合同管理機構(gòu)審查的只是極少數(shù)，大部分的流轉(zhuǎn)只進行口頭約定甚至無約定。三是部分地區(qū)土地確權(quán)工作不到位，一旦土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，產(chǎn)生收益，遺留問題就容易暴露出來，從而產(chǎn)生糾紛。四是土地發(fā)包中存在著種種“黑箱操作”行為。五是部分地區(qū)農(nóng)民的流轉(zhuǎn)主體地位極易受到侵害。一些村干部、基層政府以集體享有承包地的所有權(quán)為名，宣稱“土地是集體的”，任意收回、越權(quán)流轉(zhuǎn)農(nóng)戶承包地，剝奪農(nóng)民的知情權(quán)和參與權(quán)。一些基層干部憑借土地所有者代表的身份和行政權(quán)力，操控土地流轉(zhuǎn)，搞硬性流轉(zhuǎn)、越俎代庖。甚至動用警力逼迫農(nóng)民，搞強制性的土地流轉(zhuǎn)。

三、促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的政策建議

（一）加快完善相關(guān)法律法規(guī)，實現(xiàn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)的制度化和規(guī)范化

盡快制定農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方面的法律法規(guī)和規(guī)章，提供詳細的規(guī)范和健全的程序，以系統(tǒng)引導農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中各方行為的規(guī)范化，確保農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度順利推進。必須通過法律對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)各主體的權(quán)利義務進行合理配置，建立公正合理的運行程序。實體法方面，亟需建立專門的法律法規(guī)以及部門規(guī)章，針對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的基本原則、主體限制、土地類型、流轉(zhuǎn)方式、價格市場、中介機構(gòu)、監(jiān)管機構(gòu)、法律責任形式等內(nèi)容進行系統(tǒng)的約束和規(guī)范，促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的各方當事人能在法律的制度框架內(nèi)規(guī)范行事。程序法方面，各地應在有關(guān)法律法規(guī)和政策的指導下，結(jié)合地方實際，制定切實可行的操作辦法，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的各個步驟和程序進行規(guī)范，指定專門的部門負責受理、審批、審查及備案工作，用于規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)行為。由于各地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展參差不齊，地方立法可以超前，先行制定地方性的條例或辦法，以法律的形式對本地農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)加以規(guī)范，使土地流轉(zhuǎn)有序進行。對暫不具備立法條件的地方也應借鑒發(fā)達地區(qū)的經(jīng)驗，完善土地流轉(zhuǎn)的政策，確保土地流轉(zhuǎn)規(guī)范、有序的進行。

（二）建立土地流轉(zhuǎn)增值收益農(nóng)民共享機制

為確保合理分配土地流轉(zhuǎn)收益，切實保障農(nóng)民的合法權(quán)益，減少或避免土地流轉(zhuǎn)收益流入少數(shù)人口袋，必須建立或完善由農(nóng)民當家做主的土地流轉(zhuǎn)及其收益分配機制，總的分配原則應是初次分配基于產(chǎn)權(quán)、再次分配稅收參與。一是要全面開展土地確權(quán)工作，做好農(nóng)村土地確權(quán)、登記、頒證工作，進一步明晰土地產(chǎn)權(quán)。二是要清晰界定集體與農(nóng)戶土地權(quán)利之間的界限，規(guī)范村集體代表農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的程序，明確村集體在土地流轉(zhuǎn)中的地位和職責，保障農(nóng)民對土地的占有、使用、收益等權(quán)利。三是要依法保障農(nóng)戶的主體地位，土地流轉(zhuǎn)要充分尊重農(nóng)民意愿，是否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)數(shù)量、流轉(zhuǎn)方式應由農(nóng)民自己決定，任何組織不得以行政手段阻礙或強迫農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地，嚴厲懲處基層干部、村干部越權(quán)流轉(zhuǎn)、私自流轉(zhuǎn)等侵害農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)利的行為。四是流轉(zhuǎn)收益除交納必要的稅收外，也應歸集體農(nóng)民所有，并按“公開、公平、公正”和近期與長遠利益兼顧的原則落實到戶、人。

（三）建立保障農(nóng)民土地權(quán)益的法律援助和糾紛調(diào)解機制

要建立矛盾預防機制。進一步完善土地確權(quán)工作，妥善解決土地遺留問題，做到先解決問題，再進行流轉(zhuǎn)。要及時處理流轉(zhuǎn)矛盾糾紛，糾正和查處違背農(nóng)民意愿的強迫流轉(zhuǎn)問題。完善土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛調(diào)解機制。加快農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛仲裁機構(gòu)建設，建立健全以協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟為主要內(nèi)容的土地承包和流轉(zhuǎn)糾紛解決制度，依法開展農(nóng)村土地承包和流轉(zhuǎn)糾紛仲裁，維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的正當權(quán)益，促進土地健康流轉(zhuǎn)。

（四）建立健全農(nóng)村社會保障體系，免除農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的后顧之憂

土地承包法條例范文第2篇

一:土地承包經(jīng)營權(quán)的概念

在黨的以來的農(nóng)村改革實踐中,人們對農(nóng)民使用土地的權(quán)利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經(jīng)營權(quán)。然而,在法律、法規(guī)、政策及學術(shù)者述中,對土地承包經(jīng)營權(quán)概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同,歸納起來主要有以下幾種:

(一)稱之為土地承爭經(jīng)營權(quán),定義為:公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權(quán)。該項權(quán)利的權(quán)利主體為公民或集體;權(quán)利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地;權(quán)利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的,由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的,并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定:“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán),受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務,依照法律由承包合同規(guī)定。《土地管理法》第12條規(guī)定”集體所有的土地,全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地,可以由集體或者個人承包經(jīng)營,從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn),承包經(jīng)營土地的集體或者個人,有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律的保護“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔保法》中的相關(guān)規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念,并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術(shù)著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權(quán)“仍不失為一個最恰當?shù)母爬?因為具體的農(nóng)用土地使用權(quán)利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設立的。而且土地承包經(jīng)營權(quán)是已被廣大農(nóng)民認可了的稱謂。

(二)稱之為農(nóng)地使用權(quán)。一些學者主張用“農(nóng)地使用權(quán)”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權(quán)概念,并以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)地使用關(guān)系。農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地上進行耕作,養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。它是一種真正的用益物權(quán),具有用益物權(quán)的全部性質(zhì)。他們認為聯(lián)產(chǎn)承包合同,屬于債權(quán)關(guān)系,基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權(quán),屬于債權(quán)性質(zhì)。債權(quán)效力比物權(quán)弱,債權(quán)原則上不能對抗物權(quán)。改革開放以來,各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同,嚴重侵害承包方合法權(quán)益的事件,主要是因為農(nóng)戶所取得的使用權(quán)屬于債權(quán)。此外,債權(quán)屬于有期限的權(quán)利,致使臨近合同到期農(nóng)戶對土地不愿投入,甚至進行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時引起農(nóng)村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權(quán)關(guān)系和物權(quán)制度,基于物權(quán)的效力,可以對抗所有權(quán)人,據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為,我國的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)歷了一個債權(quán)物權(quán)化的過程。而土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的一個形式上的結(jié)果,就是在農(nóng)村土地用益物權(quán)體系中,不再使用“承包經(jīng)營權(quán)”這一帶有債權(quán)特點的概念,“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆,在物權(quán)法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為,為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化,在法律術(shù)語上應與各國通行做法一致,故應用農(nóng)地使用權(quán)代替土地承包經(jīng)營權(quán)。

(三)稱之為永佃權(quán)。有的學者提出我國的農(nóng)用土地使用制度應實行永佃權(quán)制度。有的則認為,目前我國的農(nóng)村土地承包權(quán)就是一種新的永佃權(quán)。在社會主義制度下仍是一種用益物權(quán),它是指土地經(jīng)營者(永佃權(quán)人)以支付佃租,長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權(quán)利。他們認為永佃權(quán)從權(quán)利性質(zhì)內(nèi)容到權(quán)利期限(30年甚至更長)都是與現(xiàn)行關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)范接軌的必要實行永佃權(quán)制度。實行永佃權(quán),不僅可以使土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離,而且可以使土地經(jīng)營權(quán)得以流動,形成規(guī)模經(jīng)營,并為土地投資提供內(nèi)在動力,可以有效地克服家庭承包經(jīng)營責任制的土地均包而引起的土地經(jīng)營規(guī)模較小,承包地流轉(zhuǎn)困難,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整受阻等問題。且永佃權(quán)的長期性可以避免農(nóng)戶對土地的掠奪式經(jīng)營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權(quán)”代替“農(nóng)地使用權(quán)”“永”表明該權(quán)利為一種長期的權(quán)利,“佃”字表明永佃權(quán)反映租佃關(guān)系,簡潔明了,內(nèi)涵確定。而“農(nóng)地使用權(quán)”系生造的概念,以“使用權(quán)”概括,易生歧義,因為對土地承包經(jīng)營的權(quán)利不僅限于使用權(quán),因而,如果我國將來物權(quán)立法采取一種與永佃權(quán)制度基本一致的制度,在名稱上應采取永佃權(quán),總之,目前,在美土地承包經(jīng)營權(quán)的名稱、內(nèi)涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

二、土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì),理論界的代表性觀點主要有物權(quán)說和債權(quán)說:

(一)物權(quán)說

大多數(shù)學者認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利。但理由不盡相同。1:承包經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權(quán)利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地,對土地行使直接支配的權(quán)利。2、承包經(jīng)營權(quán)具有排他性。集體組織在與農(nóng)民簽訂承包合時,不能就同一標的設定兩個承包權(quán),承包人對于其承包標的可以按照合同的約定,自主地行使使用和收益的權(quán)利,排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經(jīng)營權(quán)的義務,3、承包經(jīng)營權(quán)具有優(yōu)先性、追及性。

承包合同都是有期限的,期滿后,再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權(quán)。承包人根據(jù)合同占有承包標的后,任何人都不得妨礙其權(quán)利的行使,不管承包的土地被誰占有,承包人都有追索權(quán)。4、《民法通則》將承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”,而不是規(guī)定在債權(quán)部分,至少說明立法原意也是把它排除在債權(quán)之外的。5、承包經(jīng)營權(quán)是根據(jù)承包合同設定的,但并不能據(jù)此認定承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)。物權(quán)和合同并非互相排斥,相反合同往往是物權(quán)產(chǎn)生的主要原因。在承包經(jīng)營關(guān)系中,承包人根據(jù)合同請求集體將土地交由自己承包經(jīng)營的權(quán)利是一種債權(quán),而承包人依據(jù)合同直接對土地承包經(jīng)營的權(quán)利則是物權(quán),是對物的直接支配權(quán),可以對抗任何人。

學者們還從革除實踐中的弊病出發(fā),認為應將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)！農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本身的特性決定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的周期性需要經(jīng)營者作長期投入,而長期投入的決定性因素是土地使用關(guān)系的長期穩(wěn)定及土地使用權(quán)利的自主流轉(zhuǎn),而這只能在土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的基礎(chǔ)上才能統(tǒng)一起來,我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同,就是非常強調(diào)穩(wěn)定土地使用關(guān)系的穩(wěn)定突出“30年不變,及對土地的頻繁調(diào)”透過30年不變的制度安排;賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán),以促使農(nóng)民增加對土地的長期投入,避免掠奪式經(jīng)營,實現(xiàn)農(nóng)村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地,減人不減地”。土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化,一方面可以控制農(nóng)村人口的出生率,另一方面可以實現(xiàn)土地承包權(quán)的自主流轉(zhuǎn),實現(xiàn)土地資源的市場化配置,提高土地資源的利用效率,以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端,同時也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調(diào)整中的侵權(quán)行為。只有確定土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性才有利于維護農(nóng)民的生產(chǎn)積極性,才有利于農(nóng)用土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),才有利于農(nóng)用土地的合理利用。

(二)債權(quán)說

近年來,有觀點認為土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán),其主要理由如下:1、從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看,土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包,不是一個獨立的物權(quán)。“聯(lián)產(chǎn)”意味著承包人必須達到“承包指標”,發(fā)包人對作為承包經(jīng)營權(quán)標的物的土地,仍有相當大的支配力,2、從承包人與土地所有者的關(guān)系上看,聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系,因此而取得的承包權(quán)實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來看,承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán),而須經(jīng)發(fā)包人同意,這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款;就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設定土地使用權(quán),又在土地使用權(quán)上設定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu),這時的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán),不無疑問。5、在土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中,轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán),若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán),這顯然違背一般物權(quán)法原理,若為債權(quán),則立法上和實踐上不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

(三)對土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析。

1、物權(quán)說失依體系解釋方法;將土地承包經(jīng)營權(quán)認定為物權(quán),并又從實踐的需要方面論述了土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)的必要性。債權(quán)說則是從現(xiàn)行規(guī)范經(jīng)過實證分析得出土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的結(jié)論。而在土地承包經(jīng)營權(quán)推行的十多年中,隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展,土地承包經(jīng)營權(quán)具備了由債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化的物質(zhì)條件,而在生活實踐中更多地具有債權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán),對土地承包人極為不利,因此多數(shù)學者認為土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)。

2、物權(quán)和債權(quán)說兩種不同的見解,表明了我國對土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行規(guī)范的沖突,依體系解釋方法,民法通則將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定膦“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”,則土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)為他物權(quán)自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款,《農(nóng)業(yè)法》第12條,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系基于合同約定而產(chǎn)生的權(quán)利,當事人雙方的權(quán)利義務由合同約定,顯然與物權(quán)法定原則相違背。此外,非經(jīng)發(fā)包人同意,土地承包經(jīng)營權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。不能轉(zhuǎn)包承包土地,這表明土地承包經(jīng)營權(quán)只有對人效力而不具有對物效力,因而性質(zhì)當為債權(quán)而非物權(quán)。正是因為存在這些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán),在低價位的具體規(guī)范中,表現(xiàn)出許多債權(quán)特征,從而就有了物權(quán)說與債權(quán)說的不同見解。

三:關(guān)于土地承經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的問題

現(xiàn)階段我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟制度。流轉(zhuǎn)達是市場的基本特征之一,土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是土地使用權(quán)權(quán)利主體的轉(zhuǎn)換或變更。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn),學者們主要對以下問題進行了探討。

(一)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性問題

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性學者們的觀點比較一致,即土地承包經(jīng)營權(quán)確有必要進行流轉(zhuǎn),但流轉(zhuǎn)的原因?qū)W者們有不同的看法,可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的主要特征就是市場化、社會化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素是土地。如果不能實現(xiàn)土地資源的市場化配置,市場經(jīng)濟在農(nóng)村的建立將是一句家話。現(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶,如果不允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn),土地將被凝固在分散的一家一戶上,根本無法實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)及土地的適度規(guī)模經(jīng)營,無法實現(xiàn)土地的市場化配置,那只有仍繼續(xù)原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多,否定了土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟因素和效益原則,事實上阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的進上步發(fā)展。農(nóng)地的市場化配置將是進一步深化農(nóng)村改革所必需的。2、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農(nóng)戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權(quán)自主流轉(zhuǎn),為此必須建立和健全我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。3、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立是解決農(nóng)村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農(nóng)村勞動力。土地的承包經(jīng)營權(quán)基本是該集體的成員才能使用,這樣使農(nóng)村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關(guān)系到農(nóng)戶收入的多寡,家庭的主要任務就是必須種好承包地,因此,家庭主要成員在農(nóng)忙時必須回到土地上,仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關(guān)的制度,如戶口等,使得農(nóng)村剩余勞動力即使轉(zhuǎn)化到其他方面,戶口仍在農(nóng)村“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”這種禁固與土地有密切關(guān)系要解除土地對農(nóng)村勞動力的禁固,第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手,建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可流轉(zhuǎn)制度。使農(nóng)村勞動既能通過這種制度取得土地承包權(quán),又能通過這種制度將其轉(zhuǎn)讓出去同時搞好綜合改革,如戶籍制度改革等,4、土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)制度是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進上步發(fā)展,規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的需要,現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農(nóng)業(yè)機械的有效使用,而且耗費人力多、物力多,又使統(tǒng)一規(guī)劃,統(tǒng)一施工的水利建設難以進行,從而影響了農(nóng)業(yè)機械化、水利化工作的全面推進。一方面會 種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種,另一方既使不會耕種者,無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用,從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況,實現(xiàn)土地的規(guī)模化經(jīng)營,必須確立農(nóng)地可流轉(zhuǎn)制度,使會經(jīng)營土地者得到較大規(guī)模的土地,而不善經(jīng)營者將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去搞其他經(jīng)營,實現(xiàn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規(guī)定,土使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。然而除城市國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運行機制外,農(nóng)村集體土地使用權(quán)的漢轉(zhuǎn)尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初,土地承包經(jīng)營權(quán)就不同程度地自發(fā)進入了市場。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的進一步發(fā)展,這種自發(fā)進入市場所帶來的糾紛和混亂表明,完善土地法律制度,依法規(guī)范土地流轉(zhuǎn),它是當務爭。

(二)上地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制芳設計

雖然學者們論述了應建立土地承包經(jīng)營權(quán)的依法右流轉(zhuǎn)的制度,但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。第14條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營,從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。第15條規(guī)定,“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準”。可見土地承包經(jīng)營權(quán)原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份,非社區(qū)成員的個人或組織受讓集體土地使用權(quán)作為例外受到嚴格限制。農(nóng)業(yè)部1994年12月《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知中指出:“在堅持上地集體所有和不設土地農(nóng)業(yè)用途的前提下,經(jīng)收包方同意,允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、其合法權(quán)益受法律保護”。《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定:“在承包期內(nèi)經(jīng)收包方同意,承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面,也可以將農(nóng)來承包合同的權(quán)利和義務轉(zhuǎn)讓給第三者。”1986年最高法院在《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定,承包人未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉(zhuǎn)達、轉(zhuǎn)達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規(guī)定:“下列財產(chǎn)不得抵押……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”以上這些規(guī)定構(gòu)成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要的法律淵源,此外還有一些根據(jù)這些規(guī)定而制定的行政法規(guī),地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出:土地承包經(jīng)營權(quán)可以在集體組織成員內(nèi),經(jīng)發(fā)包方同意,以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股的方式流轉(zhuǎn),集體經(jīng)濟組織以外的成員受讓土地承包經(jīng)營權(quán)則很來格。土地承包經(jīng)營權(quán)不可以抵押。多數(shù)學者認為如此規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度,流轉(zhuǎn)范圍封閉,社區(qū)成員的身份因素對漢轉(zhuǎn)有很大影響,采取債權(quán)的漢轉(zhuǎn)方式,使得我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經(jīng)營權(quán)的漢轉(zhuǎn)范圍,是因為農(nóng)村生產(chǎn)水平不高,而且為了維護農(nóng)村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學者們還認為我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范,操作無章可循,自發(fā)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象多,沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序,有很多“口頭協(xié)調(diào)”,糾紛隱患多,影響農(nóng)村正常的經(jīng)濟秩序。而且漢轉(zhuǎn)管理是落后,(1)缺乏一部規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基本法,(2)沒有專門負責農(nóng)地管理的職能機構(gòu),(3)農(nóng)村土地地籍制制芳尚未全面建立,有的學者認為我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應采取登記原則。不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須依法登記。這樣做:(1)可以強化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力。(2)可以維護交易安全。但具體深入的登記機關(guān)的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)作一不定期的限制1:不得改變土地用途。2:禁止炒賣土地承包經(jīng)營權(quán)。3:規(guī)定最低流轉(zhuǎn)面積,避免農(nóng)地過于分散化。總之,學者們對這一部研究無論的深度,還是從廣泛上講,都需做進上步的努力。

四:土地承包經(jīng)營的行政管理

(一)農(nóng)村承包經(jīng)營公司的管理

農(nóng)村改革之初,土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案,未能建立規(guī)范化農(nóng)村土地管理制度。目前,農(nóng)村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂,履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂,履行這類關(guān)系著集體利益與承包者合法權(quán)益的大量合同,對于當前穩(wěn)定社會大局,穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理,已成為當前及今后農(nóng)村經(jīng)濟建設中亟待解決的頭號題。一、農(nóng)村承包合同形成與發(fā)展過程中(即發(fā)包、簽訂、履行三個階段)存在著諸多方面的問題1:發(fā)包階段(1)“標的”違法(2)“拉黑牛”現(xiàn)象嚴重。(3)重疊發(fā)包等,2:簽訂階段(1)自己。(2)權(quán)利義務關(guān)系失衡。(3)違法條款明顯。3:履行中存在的問題。(1)對承包合同缺乏簽訂后的管理。(2)用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。(3)發(fā)包方主要領(lǐng)導的更換造成合同中止或無法履行,(4)短期行為嚴重。(5)“轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象嚴重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經(jīng)營合同中存在的問題,對土地承包經(jīng)營合同的管理及其機構(gòu)設置,學者們有以下設想:1、利用現(xiàn)有的行政機構(gòu)在不增加編制的條件下,調(diào)整業(yè)務部門,專設農(nóng)村承包經(jīng)營管理部門。2、公證機關(guān)對土地承包經(jīng)營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關(guān)提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關(guān)正確發(fā)揮職能作用。嚴肅執(zhí)法應賦予公證機關(guān)以下權(quán)力(1)對合同進行公證的必須權(quán)。(2)公證機關(guān)經(jīng)審查以后不合法,不真實,不可行的合同有決定中止履行的權(quán)利以及其他有關(guān)的權(quán)利。

(二)農(nóng)用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán),這意味農(nóng)民將獲得更大程度的自,在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題,對此,學者提出了一些方法。土地用途管理,是拗國家采取必要的法定形式,使農(nóng)村土地各種現(xiàn)有性質(zhì)固定化,土地用途變更程序化。土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)一個重要的制芳條件是建立健全土地產(chǎn)權(quán)登記制度。土地產(chǎn)權(quán)登記制度,一方面以法定形式明確土地產(chǎn)權(quán)的歸屬;另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉(zhuǎn)移或行使土地承包經(jīng)營權(quán)時,如果擅自變更土地用途,政府土地 主管機關(guān)可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權(quán)力。

五:關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)保護的問題

土地承包法條例范文第3篇

不同意見。如何處理本案有兩種不同意見。

第一種意見認為，A熱作公司（被告）和C（原告）惡意串通，雙方簽訂轉(zhuǎn)包合同未經(jīng)B村委會（第三人）同意，損害了第三人利益，應適用《合同法》第52條第2項之規(guī)定，認定轉(zhuǎn)包合同無效；由于C在訴訟中未能舉證證明其對200畝地進行平整機耕所付出費用的具體數(shù)額，因此應判決駁回原告的此項訴訟請求。

第二種意見認為，A熱作公司未經(jīng)第三人同意的情況下將享有的部分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C，應適用《民法通則》第91條之規(guī)定認定轉(zhuǎn)包合同無效；扣除C使用該地應負的土地使用費，剩余的土地使用費A熱作公司應返還C。C已對200畝地投資進行平整機耕，雖然在訴訟中未能舉證證明機耕所付出的具體費用數(shù)額，但當年B村所在地機耕市場價格為每畝30-50元左右，依公平原則，應判決A公司補償8000元機耕費給C。

意見評析。

筆者認為，第一種意見適用《合同法》第52條第2項之規(guī)定認定該轉(zhuǎn)包合同無效，顯屬適用法律錯誤，判決駁回C關(guān)于機耕費的賠償請求有失公平；第二種意見除適用《民法通則》第91條規(guī)定為依據(jù)認定轉(zhuǎn)包合同無效失當之外，其余內(nèi)容均為正確。試作如下分析：

一、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同的效力及宣告無效。

《合同法》第52條第2項規(guī)定，“惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同無效。顯然，第一種意見是以A熱作公司與C惡意串通損害第三人B村委會的利益為由認定轉(zhuǎn)包無效的。然而，從本案的事實來看，當事人沒有惡意串通的事實存在。所謂惡意串通，是指民事行為的當事人之間故意合謀實施損害國家、集體或者第三人利益的行為。其本質(zhì)特征在于當事人之間相互串通，即當事人具有共同的故意，且互相配合共同實施了違法行為，造成了他人利益的損害。從本案的實際情況來看，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同，其行為不為法所禁止，而且法律鼓勵土地承包經(jīng)營權(quán)可依法自由流轉(zhuǎn)。從其合同內(nèi)容來看，轉(zhuǎn)包土地面積、地價款和使用該地的期限均無違法之處，并且已部分履行，可見當事人轉(zhuǎn)包行為的意思表示不但是真實的，而且是合法的。從結(jié)果上看，轉(zhuǎn)包合同簽訂后，作為轉(zhuǎn)包方的A熱作公司仍然依原承包合同之約定向第三人B村委會全面履行了交付承包金等義務，客觀上第三人未因轉(zhuǎn)包合同的存在而受損失。可見，原被告既無共謀損害第三人利益的故意，也無損害第三人的事實存在，故原被告的轉(zhuǎn)包行為不屬民法上的惡意串通。既然如此，就不應適用《合同法》第52條第2項之規(guī)定作為認定該轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)；其實，該轉(zhuǎn)包合同無效，關(guān)鍵在于該轉(zhuǎn)包行為未經(jīng)原發(fā)包人B村委會同意。而該轉(zhuǎn)包行為發(fā)生的時間是1996年6月4日，據(jù)此可適用最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1986年4月14日起實施）第3條第3款之規(guī)定、《海南省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》（1996年5月15日起施行）第22條之規(guī)定認定轉(zhuǎn)包合同無效，并在判決主文中給予宣告。

第二種意見適用《民法通則》第91條之規(guī)定作為認定本案轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)，則有商榷之余地。《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得另一方的同意，并不得牟利……”顯然，本法條所規(guī)定的是合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，而非對轉(zhuǎn)包合同之規(guī)定。合同轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)包行為雖有聯(lián)系，但有本質(zhì)的區(qū)別，兩者不能混同。所謂合同轉(zhuǎn)讓，是指合同當事人一方依法將其合同權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，包括權(quán)利、義務的轉(zhuǎn)讓及權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓三種形式。但無論何種形式的合同轉(zhuǎn)讓，均不改變原合同的權(quán)利義務內(nèi)容，即轉(zhuǎn)讓的合同內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓前的合同內(nèi)容具有同一性，合同轉(zhuǎn)讓將發(fā)生合同主體的變化。這種變化是合同的根本變化，主體變化必將導致原合同關(guān)系消滅，新的合同關(guān)系產(chǎn)生。本案中，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同后，仍然與第三人保持原承包合同關(guān)系，并向之履行義務，而C并沒有與第三人形成合同關(guān)系，因此A熱作公司與C簽訂合同不屬民法上所稱的合同轉(zhuǎn)讓行為；轉(zhuǎn)包行為是指一方當事人與他人簽訂承包合同后，將自己原承包的項目的全部或部分以一定的條件轉(zhuǎn)包給第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發(fā)包人履行合同的行為。可見，轉(zhuǎn)包行為與轉(zhuǎn)讓合同行為的本質(zhì)區(qū)別主要表現(xiàn)在轉(zhuǎn)包行為實際上是在訂立一個承包合同之后，在不終止第一個承包合同的前提下，承包人又與他人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上有相同或者相似之處，但兩者的當事人是不一樣的，他們以不同的合同分別享有和承擔不同的權(quán)利，義務和責任；而合同轉(zhuǎn)讓，則是在中止原合同的基礎(chǔ)上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系在主體上發(fā)生了變化。正是因為合同的轉(zhuǎn)包與合同的轉(zhuǎn)讓行為有本質(zhì)的區(qū)別，所以合同的轉(zhuǎn)包不應適用合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

當前審判實踐中有一種非常流行的作法是在判決書的說理部分明確認定轉(zhuǎn)包合同無效，而在判決書的主文部門卻不對之給予宣告。對此，有觀點認為，法院遵循的是“不訴不立”的原則。當事人只訴請繼續(xù)履行合同，并沒有主張轉(zhuǎn)包合同無效，因此，法院不宜在主文中宣告轉(zhuǎn)包合同無效。筆者認為，對于可撤銷或可變更的合同，在受害方?jīng)]有提出撤銷或者變更請求的情況下，法院自然不能對合同的撤銷或變更主動作出判決。然而，對于違反法律、法規(guī)而無效的合同，法院應當在判決書的主文部分予以宣告。“不訴不立”的原則，本質(zhì)上是尊重當事人依法享有的處分權(quán)，在法定條件和范圍內(nèi)審判機關(guān)自然無權(quán)干預。但是，案件進入訴訟程序后，合同無效，法院有權(quán)徑直作出裁判。依據(jù)我國實體法和程序法規(guī)范，宣告合同無效是法院依職權(quán)所為的審判行為，是法院行使司法審判權(quán)對無效合同進行價值的否定。因而，法院不需當事人提出意思表示，也不管當事人是否提出要求，就應當依職權(quán)將雙方當事人的地位恢復到合同簽訂時的初始狀態(tài)，這是無效合同得到法律評價的方式。因此，只在判決的理由部分認定合同無效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。

二、關(guān)于締約過失責任。

土地承包法條例范文第4篇

內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規(guī)目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償?shù)染葷绞剑宥◤碗s的規(guī)范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。

 

 

    引言：一道法教義學難題

    《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準（登記）生效合同制度的進一步完善。[2]

    《解釋（二）》第8條（下文時或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準生效合同上，二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主，符合特別要件時始有締約過失責任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責任，僅在消費者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關(guān)系較為復雜，直接體現(xiàn)在：何時發(fā)生締約過失責任、責任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復雜。

    首先在責任構(gòu)成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關(guān)系。此外當事人自己的約定，除了那些須待批準的以外，也可能已是有效的“意定”義務的來源，義務來源如此多樣，責任構(gòu)成自然復雜。其次，在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強可行。[5]但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。

    不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因為即便是在德國法上，[6]理論通說、判例和權(quán)威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：

    按照理論和判例，一般來說，如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權(quán)。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準，合同當事人有關(guān)促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務，不得阻礙批準或致其延誤；當一方的配合為促成批準所必需時，對方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請求權(quán)。[7]

    締約過失抑或違約責任？這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務都可以強制履行，以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]

    這是一道德國法也未解決的法教義學難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當事人義務的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“（從）給付義務”；在責任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責任還是違約責任；在救濟方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應實務的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴利益”），每一個環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個障礙，各個環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態(tài)，就每個環(huán)節(jié)問個明白，把整條繩子徹底捋直，結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。

    那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認每個環(huán)節(jié)確實有多個選項。為了從中選擇一項（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系；另一方面朝向事實，將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”,[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價值評價的指導下實現(xiàn)“相同事實相同處理，不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。

    一、與鄰近制度的關(guān)系

    在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優(yōu)點：借助制度體系儲藏價值，降低法律決策成本，避免時時事事從零開始工作。[10]但是，當面對的是批準生效合同這種“難題”時，上述“優(yōu)點”即難謂優(yōu)點，反會助長思維的惰性。此時打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學評價上的關(guān)系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。

    （一）與預約的關(guān)系

    《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準而已，似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預約之所以既非時時必須卻又有其重要性，就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結(jié)生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關(guān)或其他第三人的批準 。[12]所以批準生效合同是預約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態(tài)的締約事實，是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么，往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。

    首先，預約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準生效合同。[15]預約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強證據(jù)，而有警示功能以防當事人倉促接受約束，此時預約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進出口管理條例》應制成書面，但是在達成合意未訂立書面時，其預約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準要求，預約同樣被認為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認定為房屋預售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預售批準而無效；但是相反，法院卻認定了預約的獨立存在，其效力即不受批準程序的影響。由上可知，合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復，[19]但可以肯定，在具體事實面前，構(gòu)成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區(qū)別，因為二者都不甚確定，[20]所以這一考量更為復雜。

    這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請求權(quán)競合那樣，會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權(quán)競合，因為“預約與本約相區(qū)別是首先應該堅持的”，[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請求權(quán)競合那種因法律技術(shù)設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺，故而在法學評價的層面上，應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束，具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調(diào)“相同事實作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競合理論中請求權(quán)相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價因子，以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。

    （二）與條件的關(guān)系

    本條所涉合同的效力系于批準，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務，而權(quán)利人則擁有一項期待權(quán)。由于各批準要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實相同處理，不同事實不同處理”原則的指導下，更加凸顯了比照價值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價時的征引。[23]申言之，有些情況下，批準要件有任意條件（potestativbedingung）的色彩，[24]此時盡管是法定的批準要求，但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護，此時若因批準義務人阻撓而未獲批準，雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任，以達到這種將阻礙條件和條件成就等同（gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。

    例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準和國資部門決定其實是同質(zhì)的，所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準為合同生效要件的情形（《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準，即使發(fā)包方沉默也將視為批準（前述解釋第13條后句），所以有學者認為這種批準程序是無益的，“應不斷弱化直至消失”。[28]相應地就申請人的責任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準，那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個猶豫庇護機制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，村民集體只能同意，但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時，就有了反思余地，也許有人出更好的價格，也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為，這一批準要件也應被視為“任意條件”，更應考慮農(nóng)民的猶豫庇護，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責任。

    （三）與同意、追認的關(guān)系

    我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認制度之間的關(guān)系來。德國法對私法同意和公法機關(guān)批準也有區(qū)分，但僅影響批準行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機關(guān)批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當事人之間也都具有類似的權(quán)利義務關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實施前的允許（einwilligung）、實施后的追認（genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關(guān)注者正是這個未定狀態(tài)以及其間的義務違反，似應借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進本條和《合同法》等有關(guān)私法同意（追認）規(guī)定之間的“交流”，擴張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準的可比性，不致出現(xiàn)評價上的體系違反。

    （四）與強制性規(guī)定的關(guān)系

    當法律規(guī)定批準要件時，經(jīng)常不只是為法律行為設置了一個生效要件，也是提出了強行的要求，而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規(guī)定實施未批準法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”[34]可見須批準行為與強制性規(guī)定的密切聯(lián)系。《解釋（二）》第8條將批準規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。

    但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說：不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因為德民第134條，而是基于具體規(guī)定的批準必要性之意旨。[35]若合同當事人盡管明知機關(guān)批準的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準而實施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風俗的規(guī)定，而并非由于違反了強制性規(guī)定（德民第134條）。[36]

    德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時”，這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]

    但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認識到這種聯(lián)系以及“強制性規(guī)定”在其中的局限性，對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣，而從強制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運作時是否存在機關(guān)同意或追認的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關(guān)，既然違反強制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認清有關(guān)批準的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。

    二、適用范圍

    （一）在批準和登記之間

    根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術(shù)進出口管理條例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。

    《解釋（一）》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴張：將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面，法律和行政法規(guī)對批準和登記的運用的確大不相同，批準的要求往往意味著公權(quán)力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價；而登記的要求要么只是主管機關(guān)備案的需要（如《技術(shù)進出口管理條例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結(jié)果（例如物權(quán)變動登記或者企業(yè)設立、變更登記），其實都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應影響對合同效力的評價。

    隨著我國民法學成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動，[40]登記確實已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權(quán)變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權(quán)變動本應經(jīng)批準合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記，即可認定其為經(jīng)過批準。這樣將批準和登記合二為一之后，劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行，而應結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。

    以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準要求。但是在批準要求方面，《解釋（一）》第9條將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強制性規(guī)定的關(guān)系部分：違反具體的強制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責任”，應以該強制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。

    此外，要求批準或登記的法律、行政法規(guī)，其實也很少直接著眼于“合同”，假如嚴格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱，“需要批準或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。

    可見，這些批準要求作為強制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián)，尚需進一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。

    （二）德國法的啟示

    在德國民法和經(jīng)濟法中，存在大量有關(guān)合同的批準要求。[42]面對繁雜的批準規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準，德國法上基本的區(qū)分為：是其基礎(chǔ)行為（grundgeschaft）還是履行行為（erfullungsgeschaft）須批準。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準，則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準，任何當事人就都無義務給付，于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實信用原則（德民第242條）使當事人負有義務（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權(quán)。[45]反之，當只是履行行為需要批準時，作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期，但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務人作出判決，只是必須表明在批準作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準被確定拒絕時，以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]

    這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外，在須批準的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準的外匯業(yè)務或卡特爾行為；后者則以營業(yè)許可為典型。[49]

    德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求，即借此把握批準對行為效力的影響，區(qū)分批準前不同的權(quán)利義務狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準的情形，欠缺批準時后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護目的，從而又將批準對合同效力的影響與強行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。

    所以德國法上述分類經(jīng)驗的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實益”。

    （三）我國現(xiàn)行法的再整理

    我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學上的分類方法，但還應考慮我國的實際。

    1.履行行為須批準者

    如前所述，行業(yè)準入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等所需的批準，對于為從事這些行業(yè)而合股設立企業(yè)的投資合同來說，似應屬履行行為須批準的情況。申言之，企業(yè)的設立行為固然必須經(jīng)歷批準、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關(guān)的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎(chǔ)，自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時；或批準不再可能獲取時；或其作出已絕無可能時，則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時，即應承擔不履行之違約責任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務，在該方違反時，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準入如是針對企業(yè)設立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。

    但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準要求均同為針對企業(yè)設立而設。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設立、存續(xù)乃至清算后責任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設立批準制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。

    2．基礎(chǔ)行為須批準者

    基礎(chǔ)行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。

    （1）行為本身以批準為生效要件者

    最典型的例子當數(shù)前面已征引的《技術(shù)進出口管理條例》第16條規(guī)定的技術(shù)進口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”，因為此處須批準者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準（盡管該批準也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認”）。另如前引《技術(shù)進出口管理條例》也關(guān)注到這個問題。根據(jù)該條例第13條，技術(shù)進口的一般程序是先提申請，經(jīng)批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同，再將該合同提交第二次審批，批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義，所以在第15條規(guī)定，申請人可以在第一次申請時一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進口合同副本，由審批機關(guān)對申請及其技術(shù)進口合同的真實性一并進行審查，作出終極決定。

    上列這些類型的合同均以批準為生效要件，是本條適用的典型情形。

    （2）“前置的”批準要求

    這類批準規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。其他如商品房預售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項）、融資融券服務（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。

    就此首先需要闡明的是，營業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。

    其次，這類批準對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業(yè)務需要聯(lián)邦監(jiān)督機構(gòu)的批準，未取得這一批準的銀行業(yè)務應依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準而違禁，這個合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護目的而得出的正確結(jié)論。相應的在我國現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關(guān)善良風俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準從事彩票業(yè)務而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準，但應屬管理性強制規(guī)范，券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。

 

 

 

 

注釋:

[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報批義務做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。

[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。

[3]參見陳自強：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠教授等人對該文的評論。

[4]支持的做法見德國法實務，volker emmerich, das recht der leistungsstoungen, 2003, s. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。

[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。

[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。

[7]werner flume, das rechtsgeschaft, 1979，§40 1 g.

[8]munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 83.

[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細闡述請參閱（德）larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。

[10]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。

[11]尤應注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關(guān)系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第45條（即條件成就之擬制），見主編：《＜關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。

[12]這是德國通說，參見heinrich, vorvertrag, optionsvertrag, vorrechtsvertrag, 1965, 5.115; larenz,schuldrecht allgemeiner teil, 14aufl. , s. 86 。

[13]robert freitag, “specific performance” und “causa-lehre” uber alles im recht des vorvertrags?，acp207（2007），291.

[14]預約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關(guān)區(qū)分的詳細方法請參閱staudinger kommentar/r. bork,2003, vor ss 145-156, rn. 52f。在批準合同的場合這一區(qū)分更加困難。

[15]關(guān)于預約的形式請參閱munchenerkommentar/kramer, 2001, vor § 145, rn. 47 。

[16]r. bork，見前注[14]，rn. 60 。

[17]關(guān)于批準和形式強制的可比性請參閱r. bork，見前注[14], rn. 63 。

[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報》2008年第4期。

[19]r. bork，見前注[14]，rn. 57ff。

[20]關(guān)于預約請參看r. bork，見前注[14]，rn. 67 ; kramer，見前注[15] , rn. 49 ; robert freitag，見前注[13], 291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點，傾向于拒絕預約尤其是實際執(zhí)行締約強制。關(guān)于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。

[21]r. bork，見前注[14]，rn. 52

[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; munchenerkommentar/h. p. westermman,2001,§158, rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。

[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準用于法定條件，請參閱staudingerkommentar/r. bork, 2003,vor§§158-163, rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論，請參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g; munchenerkommentar/h. p. wstermann, 2001，§ 162, rn. 4這里隱藏了復雜的評價思維，有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。

[24]關(guān)于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; h. p. westermman，見前注[22]，rn. 18ff。

[25]werner flume，見前注[7]，§ 40 1 f。

[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應用請參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g。

[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護人或法定人應就其某些行為申請監(jiān)護法院的批準，但可自由決定是否使監(jiān)護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發(fā)生更有利的賣出機會等情事時，還負有義務向監(jiān)護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監(jiān)護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業(yè)已獲取的批準付諸實施時，對方當事人才可能取得損害賠償請求權(quán)。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱werner flume，見前注[7], §401 g; h. p.wstermann，見前注[23]，rn. 5

[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學》2010年第2期。

[29]參見湯文平：“德國法上的批準生效合同研究”，《清華法學》2010年第6期。

[30]staudmgerkommentar/ gursky, 2001，vor § § 182ff.，rn. 54.；jauernigkommentar/jauernig, § 104，rn. 20. ;joachim gernhuber, das schuldverhaltnis-begriindung und anderung pflicht und strukturen drittwirkun-gen, 1989，s. 147.

[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。vgl. gursky，同上注，rn. 54。其中機關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使，就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”，本文準此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時通稱“批準”。

[32]staudingerkommentar/rolf sack, 2003，§134, rn. 166.

[33]rolf sack，同上注，rn. 166．該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。

[34]rolf sack，同上注，rn. 167ff。

[35]rolf sack，同上注，rn. 167f; mtinchenerkommentar/mayer-maly/armbruster , 2001，§ 134, rn. 7 。

[36]gursky，同前注[30] , rn. 54; jauernig/ jauernig , 2006, § 182, rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認為：“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準，同樣依德民第134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風俗對待。”rolf sack，見前注[32],rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，palandt/heinrichs, 2006, § 134, rn. 11 a 。

[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。

[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。

[39]參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁30以下。

[40]在上個世紀90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對物權(quán)變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。

[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。

[42]參見湯文平，見前注[29]。

[43]vgl. palandt/heinrichs, 2006,§275, rn. 35ff.有時基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務行為（verpflichtungsgeschaft）所取代，見rolf sack，見前注[32]，rn. 167

[44]volker emmerich，見前注[4]，s.78。

[45]rolf sack，見前注[32],rn.169。

[46]volker emmerich，見前注[4]，s. 78

[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。

[48]rolf sack，見前注[32]，rn. 177 。 [49]詳細法例參見湯文平，見前注[29]。

[50]詳細分析參見湯文平，見前注[29]。

[51] vgl. rolf sack，見前注[32]，rn. 185。

[52]所以在實踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。

土地承包法條例范文第5篇

近年來，涉法上訪案件明顯增多，越級上訪、集體上訪、異常上訪突出，對抗性強。涉法上訪，如果處理不好，既影響國家機關(guān)部門的正常工作秩序，也影響人們的正常生產(chǎn)、生活秩序，影響社會的穩(wěn)定，影響黨群干群關(guān)系，乃至影響黨的執(zhí)政地位。因此，涉法上訪問題是各級國家黨政機關(guān)和政法部門必須正視和解決的重要問題。各級國家黨政機關(guān)和政法部門必須妥善處理涉法上訪案件，認真分析涉法上訪成因，建立涉法上訪常規(guī)性工作機制，努力從源頭上減少和遏制涉法上訪案件發(fā)生，全力維護社會穩(wěn)定。

一、涉法上訪的成因

涉法上訪的形成原因多種多樣。透視近年來所發(fā)生的涉法上訪案件，筆者發(fā)現(xiàn)引發(fā)涉法上訪案件的主要原因有以下幾個方面：

（一）地方政府部門出臺的政策與現(xiàn)行的法律、法規(guī)相抵觸。

隨著改革的不斷深入，為保證國家各項事業(yè)得到健康、持續(xù)、快速發(fā)展，人民的生活更加富足、殷實，國家在政治、經(jīng)濟等領(lǐng)域的政策不斷調(diào)整和出臺。為使國家各項政策在基層得到更為有效的貫徹落實，地方各級政府部門也相繼出臺了一系列與之相配套的操作性強的實施細則。勿庸置疑，這些細則的制定，為國家政策在基層的落實起到了積極的推動作用。但其中也不乏有些沒有從實際出發(fā)，甚至與國家法律法規(guī)相抵觸，成為引發(fā)涉法上訪的重要因素之一。如1996年，在貫徹中央關(guān)于在農(nóng)村實行土地承包“大穩(wěn)定，小調(diào)整”的政策時，某基層政府出臺了一個文件，其中規(guī)定出嫁女須在規(guī)定的期限內(nèi)將戶口遷到男方，不得在原藉分有土地。在當年當?shù)赜纱艘l(fā)的上訪案件占上訪案件總量的30%。

（二）政府部門沒有依法行政。

政府部門沒有依法行政，行政行為不規(guī)范，是引發(fā)涉法上訪的又一重要因素。我們黨政機關(guān)有些工作人員對國家政策法規(guī)理解不夠，掌握法律法規(guī)水平有限，辦事違背客觀實際，既有好心辦壞事的，也有純?yōu)閾迫€人政績或一些小團體利益，不依法行政的，引發(fā)上訪事件。如2002年9月，某鎮(zhèn)一些干部為了能夠順利完成教育附加費的收繳任務，籌齊該鎮(zhèn)教育基礎(chǔ)設施建設配套資金，在開學之際擅自到學校去收取，并要求學生家長須在交清教育附加費后，方能為學生繳費注冊。有個別下到該鎮(zhèn)的縣干部不負責任地說鎮(zhèn)政府收取該費不合法，致使300多名群眾到鎮(zhèn)政府集體上訪。后經(jīng)該鎮(zhèn)書記耐心向來訪群眾說明并提供收取該費依據(jù)，并為“搭車收費”這一錯誤收費方式向群眾致歉，再向群眾說明近幾年來該費的用途及支出情況，終于讓來訪群眾心平氣和地回去。其實我們在中央電視臺“今日說法”欄目及其他電視臺的相關(guān)欄目，一些政府部門為了給農(nóng)民修建飲水工程、搭橋鋪路等公益事業(yè)，違法集資引發(fā)的涉法上訪事件也并不鮮見。又如某鎮(zhèn)在1999年上報農(nóng)民年人均純收入時，違反《統(tǒng)計法》的規(guī)定，擅自做大數(shù)字，無形中提高了農(nóng)民年上繳“三提五統(tǒng)”的任務指標，在實際上增加了農(nóng)民負擔，引起農(nóng)民不滿，同年10月，近2000多名群眾來到鎮(zhèn)政府大院集體上訪靜坐。政府部門不依法行政帶來的嚴重社會后果，應該引起我們的高度重視了。

（三）政法機關(guān)執(zhí)法不公，執(zhí)行不力，作風不實。

政法機關(guān)是國家法律的執(zhí)行機關(guān)，其執(zhí)法是否公正、有力，直接影響到國家法律的貫徹執(zhí)行水平，影響到法律的權(quán)威性。當前，我國政法機關(guān)總體來說是好的，但也還存在著執(zhí)法不公、執(zhí)行不力、執(zhí)法作風不實的現(xiàn)象，成為引發(fā)涉法上訪的另一個重要因素。如某縣法院原經(jīng)營一礦井，在中央頒布了禁止政法機關(guān)參與各種經(jīng)商活動的文件后，將礦井轉(zhuǎn)給該縣企業(yè)局下屬的礦業(yè)公司經(jīng)營。因礦井出現(xiàn)全面跨塌將至報廢，在無資金投入的情況下，礦業(yè)公司將礦井以承包方式交由某投資商經(jīng)營，并依法簽訂了有效協(xié)議。之后，該投資商按協(xié)議要求完全履行了自己的義務。南丹“7.17”礦難發(fā)生后，全區(qū)礦山停產(chǎn)整頓，該礦井也被迫停工，該投資商依然自覺承擔守護礦井義務，望有一天在礦山政策允許的情況下，能收回先期投入的100多萬元成本。忌料一日，該縣法院卻以礦窿主身份給投資商發(fā)來通知，要求投資商將該礦井及現(xiàn)有設備交由毫不相干的另外一人接管，投資商不同意。之后某日，該縣法院、企業(yè)局、礦業(yè)公司領(lǐng)導置原投資商與礦業(yè)公司簽訂的尚未失效的協(xié)議于不顧，擅自帶領(lǐng)數(shù)十名法警，到該礦井撬鎖破門強行接管礦井及其設備財產(chǎn)，并在15日后將礦井轉(zhuǎn)讓他人。投資商在礦井被非法強行奪走、巨額銀行貸款無法償還之下，意欲攜雷管炸藥與縣法院同歸于盡，幸被同事親友阻攔，并通過到司法行政部門進行法律咨詢，隧打消過激念頭。為此，投資商數(shù)十次到縣、市政府、人大部門上訪，至今未果。又如中央臺“今日說法”欄目說到一個案例，某村民與該村委會簽訂十畝沙地的承包合同。在該村民的精心經(jīng)營管理下，承包沙地變成了一塊土質(zhì)較好的土地。該村民在承包地上種植了桃樹。桃樹眼見收成，村委會以原承包金低，且該村民沒有按時繳納后兩年承包金為由，組織村民小組開著鏟車，將桃林鏟為平地，并將該地承包給另一戶人家作沙場賣沙之用。為此，該村民訴諸法院要求村委會賠償各種經(jīng)濟損失，一審法院判令村委會賠償該村民各種經(jīng)濟損失13萬多元。村委會不服一審判決進行上訴，二審維持原判。但村委會遲遲沒有履行判決。該村民向法院申請強制執(zhí)行，在上訪法院300多次未果之后上吊自盡。再如某移民點一年界50的婦女去山上砍柴，被鄰村一青年男子，后到派出所報案。派出所沒有及時前往現(xiàn)場提取證據(jù)，也未作或告知當事人做好相關(guān)的證據(jù)保全工作，后雖將犯罪嫌疑人拘捕并進行訊問，但僅憑嫌犯的矢口否認，便將嫌犯釋放。最后嫌犯反以該婦女侵害其名譽權(quán)為由向法院提起民事訴訟。受害人為此多次上訪于縣公安與人大部門之間。這些案件，都說明了我們政法機關(guān)存在著執(zhí)法不公，執(zhí)行不力，執(zhí)法作風不實的現(xiàn)像，并引發(fā)系列上訪案件，造成嚴重社會后果。

（四）上訪人員法律素質(zhì)不高，法治意識淡薄。

上訪人員法律素質(zhì)不高，法治意識淡薄也是引發(fā)涉法上訪的重要因素之一。在涉法上訪案件中，有部分當事人他們有著合理的要求，但因為法律素質(zhì)不高，不懂上訪，違法上訪。如某礦職工因企業(yè)破產(chǎn)問題，要求政府部門給予合理補償與妥善安置，組織了1000多名下崗職工到市、區(qū)政府上訪，人數(shù)多，滯留時間長，嚴重影響了社會的正常秩序。也有的是法治意識淡薄，不尊重法律，不遵守法律，依靠宗族勢力，無理取鬧，尋釁滋事，違法上訪。此類情形的案件，在農(nóng)村顯得尤為突出。如某村兩自然屯產(chǎn)生一土地糾紛，一方訴諸法院，法院作出該土地權(quán)屬歸其所有的判決。另一方仗著人多勢眾，揚言不管怎樣，該土地必須歸其所有，法院不判給，就搶要、打要，并多次聚眾鬧事，數(shù)次組織人員到鄉(xiāng)、縣政府上訪靜坐，要求政府重新確認該土地權(quán)屬。

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（五）法律制度不完善。

法律制度不完善，同樣是引起涉法上訪的重要因素之一。筆者在走訪檢察部門時，檢察院的同志反映，有很多法律法規(guī)的實施規(guī)則中，告知義務、范圍狹窄，沒有從有利于公開、公平、公正處理問題的原則，去規(guī)定相應的告知制度、告知范圍、告知機關(guān)、告知形式、告知對象、告知期限，使當事人不能了解其所要求處理問題的進展，不能及時履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)和維護自身的合法權(quán)益，并引發(fā)涉法上訪案件。如《刑事訴訟法》及公檢法對該法各自制定的實施細則中，對作出不批捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、立案決定等，都未規(guī)定將這一司法行為告知被害人或控告人，使當事人無法對可能產(chǎn)生的錯誤的刑事訴訟行為行使申訴，導致有的當事人對此缺乏理解，采取極端行為或產(chǎn)生數(shù)次涉法上訪。如某檢察院控申部門受理一起故意傷害（致）死案的控告，在辦理中得知公安機關(guān)對犯罪嫌疑人依法取保候?qū)徢以摪冈摍z察機關(guān)已在審查批捕當中。因法律未規(guī)定取保候?qū)徱嬷馗嫒耍馗嫒藥状紊显L不知何故也未知此情況，故再上訪檢察機關(guān)并聲稱司法人員在處理該案中可能有枉法行為，希望監(jiān)督查處。弄清事實后，該院接待員如實告知，并著重解釋了取保候?qū)彌Q定法定的告知對象、被取保候?qū)徣说男淌略V訟的責任與自由人的區(qū)別、適用法條。至此，控告人不再上訪。又如，檢察機關(guān)在刑事立安監(jiān)督中，發(fā)現(xiàn)由于大量刑事案件的并發(fā)、警力不足、經(jīng)費缺乏，一時無法結(jié)案，而法律又未規(guī)定立案決定要告知控告人，大多數(shù)控告人在長時間未獲知案件查處的情況下，不得不多次上訪或越級上訪。而上訪時因立案行為告知對象不附合，有時因此被拒絕回答，或是以案件機密為由被拒絕答復，因種種情況未得到合理答復，使控告人不得已數(shù)次上訪于各機關(guān)之間。

二、影響涉法上訪案件辦理質(zhì)量與效率的因素

由于以上種種原因，引發(fā)多起涉法上訪案件。針對這些案件，我們必須作出及時妥善處理，否則將會產(chǎn)生嚴重社會后果。當前影響涉法上訪案件辦理質(zhì)量與效率的因素主要有以下幾個：

（一）思想因素：對涉法上訪工作重視不夠，沒有從政治高度去抓好涉法上訪工作。

我們的一些同志，沒有充分認識到涉法上訪與穩(wěn)定的關(guān)系，沒有認識解決涉法上訪問題，是貫徹“三個代表”重要思想、實現(xiàn)執(zhí)法為民的重要舉措，對處理涉法上訪問題的組織領(lǐng)導工作抓得不緊，沒有建立健全涉法上訪常規(guī)性工作機制；重大涉法上訪案件預警不力，不能做到早預防、早發(fā)現(xiàn)、早處理；對發(fā)生的涉法上訪具體個案處理，擺官老爺態(tài)度，不深入基層了解情況，不依法依規(guī)辦理，而是辦人情案、關(guān)系案，誰出的錢多就往誰邊倒；面對一些涉法上訪群眾，工作人員態(tài)度馬虎，方法簡單粗暴，不僅不能及時有效解決問題，反使事態(tài)進一步惡化。正是因為對涉法上訪工作重視不夠，群眾觀念弱，服務意識低，直接影響了涉法上訪案件處理效率。

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（二）素質(zhì)因素：上訪人員法律素質(zhì)低，工作人員業(yè)務素質(zhì)不強。

有相當涉法上訪人員因為法律素質(zhì)低下，他們對案件的處理結(jié)果，合意的就執(zhí)行，不合意的就拉倒，你說你的，我的，致使案件處理一波三折，阻力大，執(zhí)行難。如某生產(chǎn)隊在一荒坡上種植了將近25年面積280多畝的杉木林，因異地移民搬遷進來，需要征用那片土地。鄰村某自然屯認為該地為本屯集體所有，因其從一開始就持有該地的土地使用證。雙方爭持不下，要求縣政府給以處理。縣政府按照農(nóng)村土地政策“誰經(jīng)營，誰受益”的原則，作出該片林地權(quán)屬歸種植杉木林的生產(chǎn)隊的處理決定。該自然屯群眾就是不服，依仗人多勢眾，組織數(shù)百人將該杉樹全部砍光。再是工作人員當中，部分人員的文化、法律、政策水平跟不上工作需要，政治思想素質(zhì)不高。表現(xiàn)為沒把部門作為辦事部門看，只是用為收發(fā)轉(zhuǎn)達辦部門看；因為沒有完善的制度的責任制約，工作缺乏動力，缺乏群眾觀念；不追求辦事的社會效益，停留在答復的表面工作；不去學習新知識、新理論，在接待中政策性、法律性不強、政治敏銳性不夠，不能正確引導群眾、說服群眾；不能在案件中透知社情民意，對案件定性不準、說不出所以然，不是輕描淡寫，就是大事小看、小事不看，不請示，不報告，不落實，錯失處理良機，產(chǎn)生重訪、越級上訪、。在這種情況下，涉法上訪也不可能得到及時妥善的處理。

（三）配套措施因素：制度、機制不全。

涉法上訪是的一部分，其工作制度與制度是一致的。但當前，各系統(tǒng)、各部門尚未有統(tǒng)一、規(guī)范的工作制度，以致使工作的職責、形式、機構(gòu)、人員、行為，未能得到有效的監(jiān)督管理，也不能對上訪接待方和上訪方進行有效約束，亦不能對無理糾纏的上訪及懷有非法目的上訪事件進行有效的制止，也影響了系統(tǒng)外部門之間、系統(tǒng)內(nèi)部部門與其他部門的協(xié)調(diào)。各單位各部門的工作機構(gòu)不健全：有的沒有機構(gòu)只落實了人員兼管，沒有具體，形同虛設；有的不僅沒有機構(gòu)，也沒有專人負責工作，來信來訪或是束之高擱，或是見者有份，工作無法展開。地方各級機構(gòu)的職責受限，其職責主要限于對來信來訪案件的答復、轉(zhuǎn)辦上，享有對轉(zhuǎn)達辦案件的督辦、崔辦權(quán)少。部門之間及其他部門之間在處理來信來訪工作中沒有一個協(xié)調(diào)制約機制，或查辦或轉(zhuǎn)辦，大多數(shù)沒有向原辦部門答復，不利于對久拖不辦的案件進行跟蹤督辦。因為制約機制不完善，監(jiān)督制約弱化，效果不好，從而直接影響涉法上訪案件的辦理質(zhì)量與效率。

三、涉法上訪的工作對策

如何妥善處理涉法上訪問題，從源頭上減少和遏制涉法上訪現(xiàn)象，針對涉法上訪的成因及影響涉法上法案件處理的幾個因素，筆者認為可以采用以下對策：

（一）把握政策、立足實際，依法制定地方各種規(guī)范性文件。

作為政府部門的工作人員，要認真研究國家的政策、法規(guī)，找準促進地方經(jīng)濟發(fā)展、推進小康社會建設的的切入點，依法依規(guī)制定地方規(guī)范性文件。在政府部門積極推行公職律師制度。政府部門的公職律師和法制部門要為政府部門的依法決策、依法行政發(fā)揮參謀助手作用，保證文件出臺的程序與內(nèi)容的合法性，使之真正服務于民，造福于民。

（二）加大依法行政工作力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為。堅決貫徹“依法治國”方略，認真學習貫徹即將實施的《行政許可法》。研究、制定和實施依法行政的各項保障措施，強化行政監(jiān)督，推進依法行政工作，形成依法辦事的濃厚氛圍。增強服務意識，把依法行政和優(yōu)質(zhì)服務結(jié)合起來，嚴格按照法律程序和政策法規(guī)處理各種行政事務，規(guī)范行政執(zhí)法行為，不斷提高依法行政工作水平。

（三）加強政法隊伍教育整頓工作，深入開展“公正執(zhí)法樹形象”活動。加強宗旨、信念和職業(yè)道德教育，抓好政法隊伍思想建設工作。加強業(yè)務素質(zhì)教育培訓工作，提高執(zhí)法技術(shù)水平。加大執(zhí)法檢查工作力度，切實解決在政法隊伍中群眾反映強烈的執(zhí)法不公問題。強化隊伍管理，“嚴把入口關(guān)，暢通出口關(guān)”，凈化政法隊伍。深化制度改革，深化責任監(jiān)督，健全完善執(zhí)法責任制、錯案追究制，加強內(nèi)外監(jiān)督，確保政法隊伍執(zhí)法公正。

（四）提高國家機關(guān)工作人員，特別是工作人員的綜合素質(zhì)。每個國家機關(guān)工作人員都可能成為涉法上訪的接待員，但涉法上訪的第一接待人大多是工作人員。要妥善處理每一起涉法上訪訪案件，需要每一位接待工作人員具有豐富的知識和較高的法律、政策、理論知識水平。作為國家機關(guān)工作人員特別是工作人員，必須不斷加強政治理論學習，不斷加強政策法規(guī)學習，不斷充實法律、文化知識，不斷強化關(guān)業(yè)務培訓，加強職業(yè)道德修養(yǎng)，增強工作責任感和歷史使命感，不斷提高自身綜合素質(zhì)，做好業(yè)務工作，做好涉法上訪工作。

（五）深入開展法制宣傳教育工作，強化公民法律意識和法制觀念，提高廣大人民群眾依法辦事，依法維權(quán)的能力和水平。

（六）健全完善法律制度。從最大限度上保護當事人雙方合法權(quán)益出發(fā)，體現(xiàn)公開、公正、公平的民主法制精神，擴大當事人的知情權(quán)和處理問題機關(guān)的告知義務，規(guī)范告知事項、形式、期限，使涉法上訪內(nèi)容如期落實在法律上得到保證。

（七）健全完善條例。以明確職責、行為為重點，突出監(jiān)督和責任，建立完善條例，使其更具有操作性，更加有效地規(guī)范和制約工作的各方面，增強工作的量化管理，體現(xiàn)優(yōu)質(zhì)高效的接待。