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土地征收辦法條例范文第1篇

引言

我國現階段非常重視土地儲備和融資管理的問題，相繼出臺了《土地儲備管理辦法》、《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》等一系列相關的法律法規和方針政策用于約束和管理土地征收以及融資問題，在此背景之下，烏魯木齊市也緊隨其后，相繼推行出了《烏魯木齊市土地儲備管理辦法》、《關于印發國家自治區及市重點項目涉及集體土地征收補償辦法的通知》等用于加強烏魯木齊市土地儲備的法例條令，并且取得了初步的成效，但仍舊存在一些問題需要繼續調整和改進。

一、烏魯木齊市土地征收和融資方面取得的成效

回首剛剛過去的2015年，烏魯木齊市圓滿完成了“十二五”的目標任務，在僅僅跟隨黨和國家的領導下，烏魯木齊市的經濟發展建設取得了巨大的成就，在去年全市的經濟生產總值與2010年相比翻了一番，地方財政收入與同期相比增長了1.36倍，在土地征收和融資問題上同樣取得了顯著成效，根據2015年度烏魯木齊市土地儲備計劃得知，2015年度計劃收儲21宗地，計劃收儲面積31798.81畝，實際完成19宗地，收儲面積21978.81畝，已經批準到位的資金額達15多億人民幣。2016年計劃收儲13宗地，面積12321畝，目前已完成7宗，面積約77880.81畝[1]。

二、烏魯木齊市土地征收和融資問題的存在問題

（一）補償期望過高

在征收補償工作中，征收人依據相關法律法規、規定按照標準或評估值對被征收人進行貨幣、實物補償，受到政策、資金等問題因素，能支付的補償資金有限，而被征收人存在“靠征地發家”的思想，往往期望值遠大于補償價格，拒不配合談判，從而使征收工作影響征收。

（二）群眾法律意識較弱

雖然烏魯木齊市在去年和今年上半年已經在土地征收和融資方面取得了一定的成效，但是具體來看在實際過程當中仍舊存在些許細小問題，首先部分市民存在法律意識單薄，對土地征收工作并不十分了解，尤其是一些年齡稍長老人，基本不了解與土地相關的法律法規，對土地征收人員存在偏見和誤解，因此沒有最大程度的支持與配合烏魯木齊市土地征收工作。

（三）宣傳工作深入不到位

目前烏魯木齊市對于土地法律法規的宣傳教育活動比較少，特別是明確土地征收工作內容和意義的宣講活動更是少之又少，大部分的宣傳工作還都停留在城市或鄉鎮，并沒有深入到村莊當中，這也在一定程度上影響了本市土地征收工作。

（四）征地補償速度較慢

在土地征收工作中，需要對被征收者按照被征收土地的原用途給予適當的經濟補償，《征地補償辦法條令》中規定，因補償款或安置方案上存在爭議時，需要通過召開聽證會或是法律調停等方式進行磋商解決，而這樣的方式往往需要消耗被征土地者大量的實踐和精力，降低了土地征收補償的工作效率，群眾的滿意程度也大受影響[2]。

（五）增信措施增加風險

烏魯木齊市現在擁有幾大政府融資平臺用于解決土地征收的融資問題，但是這些平臺通常需要承擔收益率極低的公益性建設項目，因此政府融資平臺想要通過運營建設項目產生的現金流來償還債務和貸款利息變得十分困難。

三、加強烏魯木齊市土地征收與融資管理的辦法

（一）全面落實土地征收制度

烏魯木齊市根據國家推行的《土地管理法》和實施條例，對土地征收前需要發出的公告及其內容進行了明確細致的規定，尤其是要求在公告中需要明確標明被征土地的面積、使用權類型、用途等，以及辦理補償款登記的時間地點等，與此同時，烏魯木齊市對土地征收和土地儲備范圍進行了具體規劃，因此本市需要嚴格遵守制定和推行的各項方針政策并將其落實到位。

（二）加大征地宣傳工作

土地征收工作不是政府單方面就能夠完成的，需要得到群眾的支持與配合，因此烏魯木齊市還應該在在有基礎上繼續加大宣傳教育力度，將土地征收工作的實質內容和與土地有關的法律知識深入宣傳至各個村落，考慮到本市的地域特殊性，在宣傳隊伍中應積極加入熟練掌握“雙語”的宣傳人員，并且在派發的宣傳教育手冊上同時印上漢語和維吾爾語，方便一些不懂漢語的老者能夠了解土地征收工作。

（三）做好征地補償，保障群眾權益

所有土地被征者最為關心的就是補償款和安置方案，因此烏魯木齊市首先需要嚴格按照既定的《征地補償費標準規定》對被征者給予適當的經濟補償，在該規定中明確提出補償費用主要是土地補償費、安置補助費和地上附著物和青苗補償費，在土地補償費中要求給予被征者土地前三年平均年產值的6至10倍予以補償，安置補助費則需要根據具體的農業人口進行計算，在明確具體補償金額之后應盡快督促被征者前來領取[3]。

（四）拓寬融資渠道并加強管理

烏魯木齊市是新疆省的省會城市，城市中有近一半以上的人都是少數民族，因此我國給予烏魯木齊市一系列的政治經濟扶持措施，特別是在“一帶一路”和復興“絲綢之路”的政策領導下，本市需要充分利用自身的地域性優勢，除了在現有基礎上加強和商業銀行的合作交流之外，本市還應該繼續擴大融資規模，積極探索新的資金籌措渠道，同時輔以政府的宏觀調控，利用市場的自身調節性將投資渠道徹底打開，不斷吸納各種民間資本，為建設本市提供充足必要的資金支持。

土地征收辦法條例范文第2篇

[關鍵詞]不動產登記制度；房產稅；房價

[中圖分類號] F423[文獻標識碼] A

[文章編號] 1671-5918（2017）07-0064-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.030

[本刊網址] http：//

一、不動產登記

（一）概念

人們通常將不動產權利登記稱之為不動產登記，是指國家指定的機關依照其相對應的職權將產權人提交申請的不動產的真實狀況登記在不動產登記簿上并進行公示的制度。上述內容囊括了土地、房屋、林地、草原等，在本文中所提到的不動產則指的是各類別中的房地產一類。

在該制度正式實施后，權利人在保障自己的權益時有了法律依據。該制度的實質就是解決不動產權屬問題，讓產權人從根本上得到法律保護，并對保障不動產的交易安全及其交易次序的合理合法化具有重要意義。就另一方面來看，通過用某些方式將二手房源進行擴大，在增加經濟效益的同時，也會體現一定的社會效益。房屋除過自身的使用價值之外，還有一定的社會價值，社會效益從某些方面來說就是其社會價值的體現。除此之外，國家在宏觀調控方面有了科學的依據，使我國的房地產經濟健康平穩有序的發展。

（二）不動產登記制度的提出

不動產登記制度實施以前，從橫向上看，有數個部門共同效力于不動產登記制度；從縱向上看，有縣、市、省多層級的相關部門都可以根據其具體職能賦予的權利實行登記行為。

導致這種局面出現主要是因為：我國的不動產登記是基于行政管理的需要而建立的，其主要功能是公示不動產權利和維護交易的安全。因此，現有的這種不動產登記格局不利于我國市場經濟的發展及交易安全，并呈現出物權登記不一致、給查詢工作制造了麻煩、給當事人造成了極大的負擔、給國家稅費造成不必要的損耗、加劇了政府的財政支出等問題。

二、不動產登記對房產稅開征的影響情況

《不動產登記條例征求意見稿》的頒布，引發社會各界廣泛談論。不少人將其解讀為征收房產稅的前兆，也有人認為這是響應反腐的另一e措。其實，將不動產登記與征收房產稅相關聯，明顯是種曲解。不動產登記的本質是給產權人確權、維權的過程，是為人民服務的舉動，并非為了對接房產稅。稅收的目的主要體現在以下幾個方面，市場供求關系的調節，資源優化配置，收入分配調節，對房地產市場泡沫的產生有一定的預防作用，并了促進房地產市場的平穩運行。該制度實施的目的就在于對人們手中的產業提供相應的保護，體現的意圖并不是要與稅收結合在一起，稅收從某種程度上來說具有一定的獨立性，對于通過該項政策達到征稅目的的理解是對該制度存有一定的認識誤區。

三、制度實施對房價的影響

對于房地產市場而言，實施此項制度并不以降低房價為目的，兩者之間沒有直接的聯系。房價主要受供求關系的影響，其他因素都起到間接影響的作用，主要還得靠對供求關系的影響來制約房價升高。

（一）不動產登記對房價的影響

不動產登記制度不會對房價造成太大的影響，換句話說，該制度甚至根本不會引起房價的走勢變動。國務院法制辦對不動產登記制度的掌控，是從更高的層次來看待的，其在意的是對整個國土、海域、山林的宏觀了解，然后根據這些再從技術層面做出相應規定。那種對不動產登記制度出臺會造成房價大跌的現象顯然不會發生。市場仍然會是決定房價走勢的重要因素。需求決定價格，這是眾所周知的道理。那種總想通過權力、政策來干預，通過宏觀調控來左右市場進而影響價格的做法，在中國沒有起到過作用，今后也不會起到作用。

（二）制度實施對二手房價影響

該項政策實施的出發點并不在于對房地產市場的調節，短時間內，房地產市場不會過多的被該制度影響。不動產登記的主要目的是使多部門的工作協調一致，建立統一的信息管理平臺，為審批及申請工作提供便利等，使工作流程更為簡潔易操作。現在，二手房地產并不屬于不動產登記的執行對象，對于購房者而言，在具體情況不是很明朗的狀況下會保持一定的觀望態度，從不同行為體現的目的來看，將購房作為投資內容的投資者在此種情況下不會出現大規模拋售的現象。因此，該項政策的實施對于房地產市場的影響主要在規范未來房地產市場的運營。政策主要照顧到大部分人的利益，該項政策在實施后，對于二手房市場造成了一定的影響。如條例雖未明確規定自然人對其名下的房產狀況進行查詢，然而可以根據地址推導出該房產的持有者。此類情況的存在就可能會造成以投資為目的的購房者出手拋售，在供應量方面會有變化的是高端二手房興許稍有提高，這對抑制二手房市場的價格有幫助。政策的實行對于房價的影響在短期內是十分有限的，存在的不利方面是二手房源可能會因此而受到一定的影響。從城市的發展水平來看，在大中城市二手房房源多少對一手房價格造成的影響并不大。就長期而言，不動產登記為房產稅的征收奠定了基礎，假如開始征收二手房的房產稅，對房價走勢必然造成一定的影響。不動產對于房價的影響要從長遠方面來看，隨著調控力度的不斷增大，調控的精準性也將會相應的增加，房價在調控過程中并受到該項政策的影響，其影響會慢慢的凸顯。但是對于市場價格快速上升不會有較為明顯的作用，相對于中國人民對房子的剛性需求而言依舊是杯水車薪。

四、不動產登記對整個房地產經濟的影響

不動產登記在短時期內都是利空的，這種情況或多或少地影響了市場成交心理，大眾受到這種心理影響后最明顯的心理狀態就是觀望。但利空影響是短期的，要想全面推行不動產登記還需3-4年的時間，對市場造成的真實影響屈指可數。不動產登記制度興許會對樓市造成減少投資者數量、短期內擴大商品房供給量、使樓市回歸理性等后果。

五、完善不動產登記制度的有效手段

（一）出臺《不動產登記法》，協調管理不動產統一登記體制。與瑞典相比較而言，我國有關不動產登記的法條很多，不過各部門法規之間相互不和諧，以維護權利人合法權益為出發點，讓《物權法》落到實處，立法部門應對相關發條進行調整，使其和諧一致。在此基礎上，應當制定一套完備的法律法規，例如：《不動產登記法》、《不動產登記條例》，對不動產權利體系、登記機構、登記范圍、程序和辦法進行翔實的規定，從本質上使統一登記的問題得到處理。

（二）引入新的概念――不動產單元，對不動產的概念及內涵進行科學的界定，對于統一登記的理解，不是單純指由單一機構進行登記。人們不應該單獨利用土地，應該將存在并依附之上的相關物納入到管理的范圍中來。所以我國現有的不動產登記管理體系要重新被構建，采用以不動產單元為單位進行登記的方式，這樣不但迎合了生活中人們對土地的利用，使工作更便捷，最重要的是，規避了繁瑣的工作程序，減少了成本使用，提高了登記的準確度，加大了公信力度，使不動產統一登記的問題得到妥善解決。所以，應該在《不動產登記法》中明確不動產的概念及內涵并且界定產權權利范圍。

（三）構建核心為土地登記，各部門講求分工協作、資源共享的登記體系。該體制適應客觀規律，大多數國家都在用。首先，在自然屬性方面，土地有基礎性和永續性的特點；其次，我國地籍及土地所有權調查工作都已經完成，并且登記發證，與其他部門相比，地籍測量已經差不多實現了全國覆蓋，其技術標準之高非其他部門可比。從瑞典借鑒經驗得出，地籍部門供給統一的地籍圖和宗地代碼，其他部門遵循已給的測量標準，自行登記其負責的部分。

本文就不動產政策的相關方面進行了闡述。該項政策其意義在于對房地產的產權人的合法權益進行保護、保障不動產交易安全、擴大二手房的房源和為國家的宏觀管理提供科學依據。該政策的出臺對農村土地流轉會有很大的影響，因為土地確權是土地流轉的前提和基礎，土地承包經營權越穩定，產權關系越明晰，越有利于流轉。不動產登記制度不會對房地產行業造成太大沖擊，其在短期內不會對房價造成多大的影響。不動產登記制度全國聯網后可以為日后有可能征收的房產稅提供信息支持但其與房產稅是否征收并未產生直接的關聯。至于一些人提到的不動產登記制度有利于反腐，在現階段也沒有明確的體現。

參考文獻：

[1]郭明龍，王利民.轉制與應對――論我國不動產登記瑕疵救濟模式的結構性變革[J].云南大學學報（法學版），2012（5）.

[2]王利民，郭明龍.邏輯轉換與制度創新――中國不動產登記瑕疵救濟模式的體制性調整[J].政法論叢，2014（5）.

Analysis of the Impact of Real Estate Registration System on the Real Estate Market

LIU Xiao-xu

（Jilin Construction University Institute of Urban Construction， Changchun Jilin 13000， China）

土地征收辦法條例范文第3篇

關鍵詞：農村土地征收；土地產權；公共利益；安置補償

中圖分類號：DF523.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）32-0158-03

2009年2月26日，國土資源部公布的2008年全國土地利用變更調查結果顯示，截至2008年12月31日，全國耕地面積為18.2574億畝，比上一年度減少29萬畝。這已經是耕地面積第12年持續下降。耕地面積大大減少、失地農民的生活難以得到有效保障，這兩個問題若不能得到及時有效的解決，前者會對國家戰略發展產生影響，后者則可能引發社會的發生，故我們必須深入思考目前我國土地征收制度的缺陷與癥結所在，找出最有針對性、最能產生實效的立法完善建議，以從根本上解決問題。

一、我國農村土地征收實體法的缺陷

（一）集體土地產權不清晰

“產權制度是困擾農村經濟體制改革，解決失地農民問題的關鍵。脫離產權來研究失地農民問題，研究農村土地制度改革，其結果必然缺乏準確性與針對性。”[1]所謂土地產權，是指以土地所有權為核心，包括占有、使用、收益和處分土地財產的各項權能的總和。我國現行集體土地產權制度是在建國初期的私人土地所有權制度基礎上過渡而來，目前存在著產權不清晰的缺陷。具體如下：

首先，產權主體不明晰。相關法律明確規定，農村土地歸農民集體所有。但是何謂“集體”，法律規定較為含糊甚至出現主體不一致的情況。例如，《憲法》第10條規定，集體土地產權屬于集體所有；《物權法》第59條規定，“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”；而《土地管理法》和《農業法》則規定，集體土地屬于鄉（鎮）、村或村屬

農業集體經濟組織所有。鄉、鎮、村或者集體經濟組織，到底誰才是確切的產權主體，至今沒有明確，這造成了土地名義上歸集體內成員共有，但又不屬于任何個體成員所有，導致實際土地征用過程中，無論哪一級集體組織都不能成為完全的土地產權主體，因而也就找不到誰代表集體利益，并成為土地所有權的體現者。

其次，集體土地所有權權能不完整。我國農民集體對其所有的土地行使權利受到多方面限制，包括土地所有權不能自由轉讓，只能根據一定的條件，在規定的期限內，以特定的形態對土地使用權進行出租和出讓；土地的耕地用途不得隨意改變，農民因故確實需要占用自己耕種的土地時，也須經相關政府部門批準后方可進行；集體經濟組織若利用耕地建造房屋或者從事非農建設，也必須向稅務部門繳納一定數額的稅費等等。再次，土地所有權所處地位不平等。法律規定，為了公共利益的需要，可以對集體土地進行征收或者征用，卻沒有規定為了廣大農民切身利益的需要，國有土地在一定條件下可以轉換為集體所有土地，這種單方面轉換限制最能夠說明集體土地所遭受的不公平待遇。另外，集體所有權在流轉程度上也受到很大制約。我國《土地管理法》僅允許農用地在不改變原有用途的基礎上可以流轉，對集體建設用地使用權的流轉原則上是禁止的；而國家享有的土地所有權的使用權可以自由流通。所以，集體土地在政府的征地行為中充當的是一個公共品的角色，地方政府有計劃便可以以“公共利益”的名義改變其產權性質，那么當然，在被征收過程中，農民也就無法獲得與私有財產一樣的足額賠償。

（二）征地范圍過于廣泛

現代法治國家出于對私法主體合法財產權益保護的需要，通常將土地征收限定在“公共利益”范圍內，我國也不例外。由于公共利益這一征地前提能夠起到限制政府濫用征地權力的重要作用，因此各國都對公共利益做出了或概括或詳盡的規定，并輔之以程序監督機制來實現這一目的。我國法律不僅未對公共利益做出界定，相反還存在相互矛盾的法條規定。我國《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）、村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。”這與我國憲法第10條規定不論在語義上還是在邏輯關系上都是相互矛盾的。根據第43條規定，任何單位和個人需要使用土地，不管是出于公共利益還是商業利益，均可以取得原國有土地使用權和基于公共利益征收的集體所有土地，即基于商業利益也可以使用原屬集體土地的使用權。此條規定不僅將政府征地范圍擴大到非公共利益用地領域，而且還為這種行為提供了法律依據。依此規定，目前我國各地政府均可肆無忌憚地因商業目的大肆行使征收權。國土資源部在2003年的調研報告中明確提出，“我國土地征收的目的已遠遠超出公共利益范疇，而且，國家動用征地權來滿足城市化用地需求在某種程度上已為政策法規所承認，這種現象在世界上是絕無僅有的。”[2]時下，正值城市化的高速發展期，變著花樣的大手筆多離不開大面積的集體土地征收，而高效率、低成本的征地拆遷，又離不開形形的強制手段。能為這種強制提供的法律口實，就是這個可以“依法”變通的公共利益。照此情勢下去，我國的土地資源很快就會枯竭。若要制止這種情況的發生，最直接的辦法就是從立法上明文限定征地范圍，即對公共利益的內涵和實現方式進行明確界定。

（三）補償制度設計不科學

首先，征收補償標準低下，無法滿足農民實際需求。我國《土地管理法》第47條規定，補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費；同時也規定，土地補償費歸農村集體經濟組織所有。地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。這種補償所依據的是土地衍生物的價值，根本沒有顯現土地本身的價值，更沒有體現土地的潛在價值。這種做法已引起被征地農民的強烈不滿，各地因為征地補償標準偏低引起的糾紛此起彼伏。這種制度不公平的后果必然是結果不公平，而結果不公平又將成為農村新一輪發展進程的起點不公平，進而形成惡性循環。其次，貨幣安置補償方式比較單一，無法解決長遠問題。目前許多地方政府比較偏好于以“貨幣安置”的方式來補償農民。這一方式有很大的便利性，但也有很大的局限性：一方面貨幣安置資金有限，農民拿到手的不多；另一方面由于某些不合理的投資及花銷，農民很快就會陷入困境，而等到農民看到土地征收之后的增值被政府獨享，而自己卻無權享有時，很快就會轉過來找政府，從而引發社會矛盾。

二、經濟學視角下對我國農村土地征收實體法缺陷的剖析

（一）農民無法享受土地增值收益，造成實際分配的不公

我國法律規定，集體所有土地無權直接入市流通，換言之，集體土地所有者無權將集體所有的土地向收益更高的用途轉換。然而，政府卻可以從集體手中以低則百元/畝，多則萬元/畝的價格征收土地，轉手又以少則幾十萬/畝，多則幾百萬/畝，更有甚者達到幾千萬/畝的高價向開發商出售。土地增值產生的收益被當作某些地方政府的“聚寶盆”，而這些土地的原始所有者——農村集體組織以及村民卻因補償不是根據市場價值測算而無任何利益可享。如果說計劃經濟時期國家致力于重工業的發展而對農民的土地財產權利有所侵占是無可厚非的事情，那么直到市場經濟如此發達的今天，還要沿用這種補償標準則于情于理說不通。對于國家這種不公平的補償方式，有學者提出辯解：集體土地的市場價格由兩部分組成，一是農地被征收前三年平均純收入資本化形成的“影子價格”，是“土地本身所值”；二是“農轉非”之后的“自然增值”，國家應當補償的是“土地本身所值”，自然增值部分應當歸公。土地的“自然增值”是早期經濟學家亨利·喬治所使用的名詞，在其1879年出版的著作《進步與貧窮》中，喬治認為土地的價值之所以增加，是人口的集聚和生產的需求，而非某個人的勞動或投資引起的，因此土地增值的收益應歸社區所有。[3]這種思想影響到后來的很多學者，但是用這種思想來看待被征收土地的增值分配是明顯不公的。首先，分配的比率不公，農民所得的比率是0，這相當于他們向社會上繳了100%稅率的土地增值稅；其次，被繳對象不公，如北京市修了城鐵，城鐵沿線的房子漲價，這類收獲外部經濟收益的例子比比皆是，而這些“外力增值”都沒有“歸公”，為什么農民土地獲得的外部收益就要“漲價歸公”呢？對此，中國社會科學院社會學所所長李培林就撰文指出，農民自己不能改變土地的農業用途，但土地被征用后大幅度增值獲得的收益，分配到農民頭上的比例太小，要想使農民富裕起來并獲得“財產性收入”，很重要的一項就是合理分配農村土地改變用途后的增值收益。

（二）土地開發時機被延緩

根據現行《土地管理法》的規定：“征收耕地的土地補償費用為該耕地被征收前3年平均年產值的6至10倍”，與1953年《國家建設征用土地辦法》規定的補償3至5倍的標準相比差距不大。這說明國家傾向于以較低的補償費用從集體手中征收土地，但較低的土地征收費用并不一定能夠帶來最優的土地利用，相反，一定條件下可能造成土地的配置效率低下以及土地的開發時機延誤。從投資者角度來講，以較低的成本獲得的土地并不會急于加以利用，這就是我們所說的“征而不用”，最典型的便是開發商的土地囤積現象。據國土資源部（原國家土地管理局）于1997年展開的土地大清查結果顯示，1996—1997年，全國已征收（包括征用）土地閑置達到11.65萬公頃，占征地總面積的5.8%。而在這11.65萬公頃的閑置土地中，耕地就占到54%，達到6.28萬公頃。土地的大規模閑置，究其原因是土地征收的成本過低，開發商寧可犧牲時間和少量金錢來等候將來土地增值的最佳時機，以追求利益的最大化；而如果農民能夠得到足額補償甚至拿到土地發展權補償，那么政府以及開發商征收成本的增加必將會對“征而不用”的浪費現象有所抑制。

（三）政府施政的傾斜——要利益不要土地

政府對集體土地實現征收的同時也實現了土地的市場化配置，政府獲得壟斷利潤，超出了完全競爭市場可以實現的平均凈收益。而在征地過程中，交易費用節省和規模收益也使得凈收益增加，而土地征收中對土地的補償標準偏低又進一步降低了農地的邊際凈收益，這就更堅定了某些地方政府將盡可能多的土地配置于城市擴張的施政方向，這一指導思想表現在具體作為上便是政府濫用征地權力，不僅沒有保護耕地，還造成了更為嚴重的供地缺口。

三、我國農村土地征收實體法的完善

（一）明晰土地產權

只有明確產權主體，才能真正實現“誰投資、誰所有、誰受益”，才能做到在尊重所有者意愿的前提下，根據經濟發展需要對其產權權能進行合理的劃分、轉讓或者重組。我國土地資源有限、人多地少的矛盾突出，但同時，土地是農民賴以生存的基本依靠，承擔著社會保障的功能。這樣的制度環境要求集體土地所有權制度的改造不能給農村社會帶來太大的動蕩，改革應穩定、穩妥，所以，建議農村土地仍實行集體所有，但必須明確并統一為土地歸集體組織所有，農民在承包期限內享有占有、使用、收益和處分的權利，并可以轉讓土地產權權能。同時，要加快進行集體經濟組織的構建，使其承擔管理、經營集體資產，并為組織內所有成員提供社會保障的職能。集體經濟組織的財產由全體組織內成員共有，以立法的形式明確集體土地的財產權性質，以減少對集體土地所有權行使的各種不合理限制。

（二）嚴格界定公共利益征地范圍

公共利益“意味著在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會遭受嚴重損害。在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡乃是有關正義的主要考慮之一”[4]。首先，由立法機關明確公共利益的具體范圍。建議采用概括和列舉相結合的方法，由立法機關對公共利益進行概括性規定，認定凡涉及公共安全、公共設施、公共福利的內容，都可以將其納入公共利益的范圍；在此基礎上，再做進一步的說明列舉，兩者互為補充。對于列舉的具體內容，可以參照我國《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》的有關規定，“公共利益包括七種情況：國防設施建設的需要；國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要；國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要；為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要；國家機關辦公用房建設的需要；法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。”其次，應嚴格確定公益性用地和非公益性用地取得方式。國家只有在以公共利益為前提的基礎上才能行使土地征收權，非為公共利益需要不得行使此權力；而對非公益性用地，只能通過土地使用權交易市場，與農民協商交易取得。在此過程中，政府不再是現行狀態的“參與者”角色，而僅僅是服務的提供者，政府僅應通過土地利用規劃，土地用途管制以及控制土地供應總量，來履行土地管理職能。

（三）確定土地征收合理性補償標準

我國法律規定土地補償按照年產值的倍數進行，這種方法極不科學，實際上，現有土地補償大大低于我國《農村土地承包法》賦予農民的30年土地承包經營權的實際價值，所以，建議按照土地的實際市場價值進行補償。目前較認可的農地市場價值估算主要有三種方法：一是采用收益還原法，把購買土地作為一種投資，地價款作為購買未來若干年土地收益而投入的資本，從土地的投入產出出發，根據對未來收益的預測，結合農地還原利率，較客觀地計算農用地的資本價值。二是采用假設開發法，即在預計開發完成后農用地正常交易價格的基礎上，扣除預計的正常開發成本及有關專業費用、利息、利潤和稅收等，以價格余額來估算待估農用地的價格。三是根據國土資源部制定的《農用地估價規程》，在農用地基準地價評估基礎上，用區域社會經濟資料評估社會保障價格，疊加農用地基準地價和社會保障價值確定農用地征收價格。這里需要注意的是，土地征收補償按照市場價值計算，將使得征地補償費用大幅提高，如何正確測算其價值，并且不受政府、被征地農民以及開發商左右，是其中的關鍵點。所以，不論是政府成立專門的測算機構還是聘請民間商業機構進行測算，都必須將測算過程及結果向社會公眾公布，從而使其得到應有的監督。此外，從長遠來看，還建議確立土地發展權補償制度，將土地發展權賦予原權利人所有，土地增值數額的測算采用《中華人民共和國城鎮土地估價規程》中規定的收益還原法，還可從土地征收補償費中拿出一部分設立調節基金，以盡量縮小補償費用的差距，保證補償的公平性。

（四）改進土地安置補償模式

除去傳統的貨幣補償安置模式，目前值得推崇的土地征收安置方式還有：一是在留地安置，湖南咸嘉是這一安置模式的典型代表。1995年起，市政府對該村征收土地2000多畝，剩余670畝，該村將這剩余的670畝中的200畝土地統一規劃為失地農民安置住宅區，其余的400多畝全部用于建設開發，目前，該村集體資產過億，向國家上繳稅費2000多萬。不過，這種方式有一定的風險，它要求土地在統一交給集體之后必須有更高的發展前景；二是社會保障性安置，即將失地農民納入城鎮社會保障體系，主要包括養老保障、醫療保障、失地農民最低生活保障和失業保障等。這種安置方式首先需要解決社保基金的來源，并需確定社保基金的運作機構；三是重新擇業安置，主要適合在市場經濟較發達地區。有關部門應積極建立培訓機制，給失地農民提供相關知識課程，必要時為其推薦安排就業機會。上述安置模式各有利弊，它們都為解決失地農民的生活保障問題產生過積極的作用。我們需要在實踐中結合地方實際情況，大膽創新、嘗試多種富有成效的安置模式，以從長遠和根本上保障失地農民的利益，維護和實現社會的穩定與和諧。

參考文獻：

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[2] 國土資源部聯合調研組.征地目的及征地范圍專題調研報告[R]//研究征地問題探索改革之路（二）.北京：中國大地出版社，2003：48.

土地征收辦法條例范文第4篇

關鍵詞：不動產登記；異議登記制度；探討

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-03

在房地產交易市場中，不動產登記是一項非常重要的登記制度，幾乎各個國家的立法對此都有規定。在不動產登記中，異議登記是一項必不可少的制度。從我國目前的立法來看，《物權法》及《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的多部法律都規定了異議登記制度，但是仍然有許多需要完善的地方。本文將著重就異議登記制度的淵源及含義、發展的必要性及其現狀來進行論述，并就如何完善該項制度作一粗淺探討。

一、異議登記制度的淵源及含義

異議登記是因利害關系人對已生效且發生公示公信力的不動產登記簿上所載事項有異議時而向登記機關提出的一種登記請求。異議登記相對于本登記這一終局登記來說，是一種預備登記。異議登記制度起源于普魯士法，最早在德國確立，后來被瑞士、日本等民事立法所采納，成為一種重要的不動產登記制度。在德國民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[1]由此可見，異議登記的目的是在于對現實登記的一種對抗，是為了預防登記公信力失實而制定的一種措施。

《德國民法典》第八百九十九條第一款規定：“在第八百九十四條規定的情況下，可將對土地登記簿的正確性提出的異議進行登記。”這部法典的第二款規定：“上述登記根據臨時處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權利的人的同意而進行。為了臨時處分命令，無需證實異議提出人的權利已受到危害。”日本和我國臺灣地區的有關立法上也有類似的規定。比如日本《不動產登記法》中設有預告登記制度，該制度與德國法上的異議登記相似。日本《不動產登記法》第 3條規定：“預告登記，因登記原因之無效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復之訴時為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人者為限。”這里要注意的是，日本法上的預告登記設立的目的是：為了保護第三人而不是預告登記權利人，這又和德國民法上的異議登記不同。追根溯源，主要在于日本民法保護第三人的這一規定，而不采用登記公信力的制度，而這是與德國民法最大的不同。在我國臺灣，舊《土地登記規則》第 97條第一款規定：“因登記原因之無效或撤銷，提訟時，得申請為異議登記。”此外，對被涂銷登記的回復請求權和因為登記人員的過失而作出的錯誤登記時產生的登記更正請求權也是異議登記。但臺灣舊《土地登記規則》對異議登記的規定雖然參照了日本法的形式，但是依據德國法設計具體的功能，使得瑕疵意思表示不得對抗第三人制度和公信力制度之間發生了沖撞，有鑒于此，在1975年修訂的《土地法》中刪去了異議登記，1980年修訂的 《土地登記規則》對異議登記也沒有作出規定，并且一直沿用到現在。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經土地權利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強制執行方法之一，保全程序之強制執行，須將其爭執權利之法律關系定為暫時狀態，使其維持現狀，以便執行。否則若土地或建筑物權利轉移，并經登記確認。故現行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。[2]

從異議登記的淵源來看，異議登記只是一種暫時的保全，在登記錯誤有可能發生的情況下，為事實權利人和利害關系人提供一種暫時性的保護。異議登記是通過對記載權利的異議警示，排除原來登記的公信力，暫時對被異議的權利造成一種阻卻，從而使得在使用權利爭議解決程序和其所能達成的更正登記實現以前，對真實的權利人、利害關系人以及交易的安全性給予一種臨時的保護，而不是對物權歸屬或變動的一種確認性登記。我國根據國內不動產登記的實際情況，總結不動產登記的經驗和教訓，在實踐中不斷豐富和發展不動產登記制度，并且結合國內外的相關法律制度，經過多次反復驗證，最終確立了異議登記制度。

二、我國設立異議登記制度的必要性

我國關于物權方面的立法，多年一直沒有得到比較長足的發展，較其他國家相對比較落后。在頒布《物權法》之后，我國才有了真正意義上的異議登記制度。首先，登記法規所規定的 “公告異議 ”并不是登記前的必要階段，而僅僅適用于登記機關 “認為有必要進行公告的登記”。其次，“公告異議”只適用于登記機關將權利記入登記簿之前，但是對記載在登記簿上的權利是否能提出異議登記卻沒有規定。南京、上海等城市對該制度有所規定，《南京市城鎮房屋權屬登記管理條例》第19條規定：“在核準登記前，利害關系人對房屋權屬登記內容有異議的，應當向登記機關提交書面報告和有關證據，登記機關應當將異議情況告知申請人，并暫停登記。”《上海市房地產登記條例》第19條規定：“房地產權利的利害關系人認為房地產登記冊記載的土地使用權人、房屋所有權人與實際狀況不一致的，可以持與房地產權利相關的文件，提出異議登記。”但這些規定因為是地方性的法律法規，適用地域有限，所以效力受到一定的限制。

關于是否應在我國設立異議登記制度，學界的觀點并沒有達成一致。持有反對意見的學者認為在我國設立異議登記制度的條件還不夠成熟，理由如下：如果實行異議登記，一方面登記的公示作用將會被削弱，甚至設定和移轉權利的登記因為異議登記的存在而降低了價值；另一方面，將會使已經登記的權利的效力很難確定，在實踐中也難以操作。[3]而持有贊同意見的學者則認為由于存在登記權利和事實權利不一致的可能性，也就存在保護事實上的權利人的必要性。雖然保護事實上的權利人的最后方式是對現實登記為更正登記，但考慮到更正程序較長，特別是真正權利人與登記權利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護真正權利人。[4]筆者認為，在物權法中設立異議登記制度，并不會阻礙不動產登記，反而會使整個不動產登記制度得到改進，變得盡善盡美。制定異議登記制度具有必要性，原因如下：

首先，商品經濟的發展使財產的流動性增加，財產登記的功能從以保障財產利益既得者的靜態的財產安全為中心，已逐步轉移到以保護交易相對人的動態的財產安全為中心，即由權利區分時代的財產登記制度向權利保護時代的財產登記制度再到交易安全保護時代的財產登記制度的邁進。[5]現在我們要建立與交易安全保護時代相適應的登記制度，不動產的異議登記制度應運而生。

其次，異議登記制度是在真實權利與登記權利相對抗的情況下為保護不動產真正的權利人而設立的一項臨時性保護措施，受法定期間及申請人責任制度的限制。登記制度應保護動態、靜態交易安全，為保護真正權利人的利益而使名義上的登記人受到臨時的限制也是值得的，也并不會減弱登記的公示作用。實際上，異議登記作成之后一定要公示的，第三人可以從登記簿上了解到該不動產處于有爭議狀態，從而更為審慎地做出自己的決定，很好地兼顧了第三人的利益，在這里，第三人往往代表了不動產交易市場中廣大群眾的利益，因此，并不會降低對交易安全的保護。異議登記具有阻斷善意取得制度適用、限制登記名義人處分不動產物權從而保護真正權利人的重要意義。

最后，立法應具有預見性。立法不應僅僅局限于現實，而應或多或少地對現實作出創造性的規定，以便從法律上把握現實的未來。[6]正因為我國不動產登記制度還不夠成熟，就更應該根據不動產市場的發展，預見性地引入諸如異議登記這樣的一些先進制度。

三、我國異議登記制度的現狀

我國《物權法》于2007年 10月 1日正式實施，第一次將異議登記制度記入其中，確立了異議登記制度的法律地位。《物權法》第十九條第二款規定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。

2008年，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》正式施行，它們分別對土地、房屋權利異議登記的條件、效力及注銷等各方面問題做出了具體的規定，使異議登記制度得到了進一步的發展。

房屋登記簿記載的房屋基本狀況、權利狀況、其他狀況與該房屋的實際情況不符是發生異議登記的前提條件。有鑒于此，《物權法》提供了兩種解決方式：一是房屋權利人申請更正登記；二是在房屋權利人不同意更正登記的情況下，為了維護自身合法權益，房屋利害關系人可以申請異議登記。利用異議登記使該房屋暫時處于休眠狀態，從而爭取更多時間尋求其他司法途徑。造成房屋登記簿記載的事項錯誤有兩個方面：一個是房屋權利人主觀方面有過錯或者故意欺詐，提供虛假房屋登記材料造成的；另一個則是房屋登記機構的工作失誤導致的房屋登記簿記載錯誤。分述如下：

（一）房屋權利人主觀方面的過錯

在這種情形下，房屋權利人主觀方面有過錯。比如母親想將自己的一套房產贈與給兩個女兒中的一人，一是怕讓另一個女兒知道后生氣；二是贈與比買賣交的稅更多。于是，母女之間簽訂了房屋買賣合同，并且按規定辦理了房屋產權登記。在現行的法律框架下，母女之間發生房屋買賣交易是符合規定的，不存在故意欺詐行為。如果另一個女兒提出異議，只要她能拿出有效的證據以證明自己是利害關系人，就可以申請異議登記。

（二）房屋權利人的欺詐

在房價日益高漲的今天，一部分人是為了滿足自己的剛性需求購買房屋，仍有很多人是想利用房地產進行投資，房屋儼然已經成為一種投資工具。在利益的驅使下，房產投資客性質的權利人無論如何也不會同意變更登記，因此，利害關系人只能申請異議登記。

（三）房屋登記機構的工作失誤

當產權證和房屋登記簿記載的不一致時，以房屋登記簿為準，因此，房屋登記簿具有權威性。按照《房屋登記簿管理試行辦法》等相關法律法規的要求，房屋登記機構具有一套完備的工作程序和登記管理系統，已經實現了信息管理的電子化、數字化和智能化。一般來說，在此工作機制下的工作效率是很高的，但在數據采集、數據錄入環節，很難避免人為差錯發生，房屋登記機構難免會有工作失誤：

根據筆者了解，在確認房屋登記簿記載錯誤的情形中主要有以下幾種：

1.人民法院、仲裁委員會的生效法律文書確定的房屋權利歸屬和內容與房屋登記簿記載的權利狀況不一致的，根據《物權法》第二十八條：因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。按照物權法定的原則，在此種情況下，房屋登記簿的記載是錯誤的。

2.能夠提供不動產直接取得的證據，即可證明登記錯誤。根據《物權法》第二十九條：因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。根據法律規定，房屋繼承在被繼承人死亡的那一刻起，繼承人就直接取得了遺產房屋的所有權，如果該房屋所有權登記為其他人，繼承人可以依據被繼承人死亡的事實，按照規定提供本人即為繼承人的材料，比如遺囑、公證書、身份證等相關文書，即可證明登記簿登記錯誤。

3.事實行為成就時即發生物權變動的情況下，房屋登記簿如沒有明確顯示，即證明登記簿錯誤。根據《物權法》第三十條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。根據法律規定，事實行為成就時物權即為原始取得。這應該在房屋登記簿上作出明確表示，如果沒有，則證明登記錯誤。

4.司法機關、行政機關、仲裁委員會發生法律效力的文件證明當事人以提交虛假材料等非法手段和方式獲取房屋產權登記的，以前作出的房屋登記應當被撤銷，事實上形成房屋登記簿記載錯誤。

5.房屋登記機構工作人員未按照房屋登記程序辦事，對不符合登記條件的登記申請予以登記，徇私枉法，被上級行政機關查處，這種情形下房屋登記簿記載即為錯誤。

四、我國異議登記制度的完善

我國物權法雖然規定了異議登記制度，但比較不系統，尚且需要進一步完善。筆者認為應從以下幾個方面進行落實：

（一）異議登記的適用條件

《物權法》第十九條規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。從法條中，我們不難看出物權法規定的異議登記的適用條件是：利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤，但是登記簿記載的權利人不同意更正時，利害關系人可以申請異議登記。那么，把登記簿記載的權利人不同意更正作為申請異議登記的條件是否合適呢？學術界對此一直有爭論。持有贊成意見的學者認為應將登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的條件，因為《物權法》第十九條已明確規定不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。持有反對意見的學者則認為利害關系人可以直接申請異議登記，因為異議登記是更正登記的前置手段，異議登記的最終目的也是要完成更正登記。

筆者的意見傾向于后者，我們不應該把登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的前提，這無論從法理還是從房屋登記實際操作來看，都很不實際。因為更正登記顯然是否定了登記簿記載的權利人目前擁有的權利，侵犯了他的自身利益，因此，對于“要登記簿記載的權利人同意利害關系人的更正申請”，在實踐中這種可能性出現的幾率很小，對登記簿記載的權利人缺乏期待可能性。既然在現實生活中，大多數登記簿記載的權利人都不會同意更正登記，那么立法中就更沒有必要將“登記簿記載的權利人的不同意更正”作為異議登記的前提，因此，應當在不用征求登記簿記載的權利人同意的情況下，允許利害關系人直接提起異議登記申請。

（二）進一步明確異議登記中的期間性質

《物權法》第十九條第二款中提到“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效”，一般來說，“十五日內”不申請仲裁亦具有同樣的意義。關于“十五日”期間屆滿后，申請人沒有或沒有申請仲裁的，為明確登記物權的真實狀態，登記機構是否可以依職權注銷異議登記的問題，學術界爭議很大。《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》都沒有授予登記機構依職權注銷異議登記的權限。對“十五日”期間究竟為除斥期間還是為其他性質的期間也有爭議，筆者認為，此期間不符合除斥期間的性質。眾所周知，除斥期間為法律規定某種權利預定存在的期間，且為不變期間。而根據第19條的規定，如果異議登記的申請人在十五日內就登記物權要求訴訟，則異議登記依然有效，依然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，十五日期間并不屬于權利存續的期間，是一個可變期間，因此這個期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過是異議登記作為法律事實存在的一種法定期間。

從另一個方面來看，當確權之訴最終證明房屋登記沒有錯誤，登記名義人就是該房產的真正權利人，如果對異議登記的存續期間不加以必要的限制，將對登記名義人的登記利益造成很大的影響，也為那些惡意作出異議登記的申請者提供了極大方便，損害了他人的切身利益。因此，作為一項保護真正權利人利益的重要制度，必須對異議登記制度的存續期間作出合理限制。

（三）異議登記的效力方面

依據我國現行立法，異議登記的效力是否是要禁止房屋登記簿記載的權利人行使處分權呢？筆者認為：異議登記之后房屋登記簿記載的權利人仍然能夠行使處分權，這項權利并沒有消失，房屋登記簿記載的權利人與第三人所訂立的處分其不動產的合同效力并不會受到異議登記的影響。但是《物權法》沒有對此作出明確的規定，因此，《物權法》有待完善。

（四）必須從房屋異議登記實務中來完善這項制度

房屋登記機構應當嚴格依法辦事，按照初審、復審、審定的三審定案制度來執行，確保房屋登記工作有效進行；對于不明顯的房屋登記簿記載錯誤，在之后的房屋登記過程中，一旦發現涉及該房屋的相關申報材料前后有矛盾沖突，就要立即進行更正；發現房屋登記機構工作人員違反房屋登記程序，弄虛作假、徇私枉法，對本來就不符合登記條件的申請予以登記的，一旦發現，要及時送給上級行政機關進行處理；在房屋登記機構辦件過程中，要依法謹慎辦事；利害關系人申請房屋變更登記，不但要提供足夠證據證明房屋登記簿記載錯誤，而且要具體指出正確的變更登記事項，并為這個正確變更登記事項提供充足的證據。這兩個條件在辦理房屋變更登記中是缺一不可的。

從異議登記實務操作中來完善這項制度，才能更好的發揮其應有的作用，使房屋登記簿記載的權利人和申請異議登記的利害關系人之間的矛盾得到有效的解決。

五、結語

異議登記是不動產登記中不可缺少的制度。我國現行的物權立法雖然規定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。我們應在借鑒國內外法律資源的基礎上，從異議登記的實務中不斷完善，以建立合乎國情并具有中國特色的、具有可操作性的異議登記制度。

參考文獻：

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土地征收辦法條例范文第5篇

【關鍵詞】行政行為 違法性繼承 判例研究

序言

在我國現階段的行政法學理論中，尚無本文標題所用的“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，同時，在我國現行的行政法制度的成文規定中，也未覓見這類規范。[1]，但是，在法律的實際運行中，我國法院的一些判決已經不可回避地觸及了這一問題，并且自覺或不自覺地對此作出了回答，盡管在制作相關判決書時相應的法官或許并沒有意識到此問題在學理上應該如何歸屬。這些判決事例中較為典型的，是最高人民法院公布的“沈希賢等182人訴北京市規劃委員會頒發建設工程規劃許可證糾紛案”判決（以下簡稱為“沈希賢案判決”）[2]。wwW.133229.COm“沈希賢案判決”針對所需審查的具體行政行為與其他相關行政行為之間的關系，以承認“行政行為違法性繼承”為論證立場，在理由部分展現了獨特的邏輯思路，為研究司法活動的特性與成文法律規范之間的關系，提供了一個十分有意義的分析入口。

所謂“行政行為違法性繼承”的問題，存在于由連續數個行政行為構成的行政過程之中。當行政行為彼此之間相互關聯，行政活動的整體過程是由一系列連續多階段的行政行為構成時，先行行為中存在的違法性瑕疵，是否會影響作為結果的后續行為的合法性，便 自然 成為需要關注的問題。如果從肯定的角度出發，承認后續行為因此也具有違法性，即后續行為繼承了先行行為中的違法性的現象，被稱為“違法性的繼承”。

現代 行政日趨復雜，行政活動已非只需要一個行政行為即可完成的簡單之物。在現實中，一項行政活動的完成，往往需要通過數個行政行為前后相連，有時甚至結成復雜的組合關系才能實現。行政行為的這種關系，在城市規劃的批準行為與據此作出的核發各類規劃許可證行為之間、責令拆除違法建筑告示與其后的行政強制執行之間時常會不期而遇，在大型公共基礎設施建設中體現得尤為突出。例如，三峽大壩工程這類的建設連接著無數的行政行為，最初的土地征收行政行為的合法性是否會對最終的工程竣工驗收行政行為產生影響，便不是一個已有明確依據，容易回答的問題。

本文將通過對典型判決事例“沈希賢案判決”的分析，以期解答以下問題。其一，就“沈希賢案判決”本身而言，法院以怎樣的方法對相關的成文法律規定（用語）進行了解釋，從而使得其形成了可判斷的構成要件；其二，進一步展開而言，成文法和判例的互動關系中，判例對構筑具體的法律規范究竟有怎樣的作用和意義。

需要指出的是，本文只是對“沈希賢案判決”作中立客觀的法理分析，并不對該判決本身是否正確作出評價。

一、典型判決事例中的表述

登載于《最高人民法院公報》上的“沈希賢案判決”觸及到了“行政行為違法性繼承”的各項特征。該案件的具體情況如下。

（一）事實概要與判決的主要內容

1．事實概要

2000年1月衛生部作出批復，同意第三人建設清潔級動物實驗室項目（以下稱“該案項目”）。2000年9月11日，北京市規劃委員會（被告）核定《審定設計方案通知書》，確定該案第三人針對該案項目的可行性研究結論。2000年12月7日第三人就該案項目向北京市環境保護局申請辦理環保審批。2001年11月北京市城鄉建設委員會下達建設項目施工計劃通知書。據此，2001年12月10日，被告向第三人就該案項目頒發2001規建字1969號《建設工程規劃許可證》（以下稱“該案規劃許可行為”）。2002年2月21日北京市環保局核發該案項目的《項目環境影響報告表的批復》。

沈希賢等182人（原告）請求法院撤銷被告為第三人作出的該案規劃許可行為，理由為①該案項目在可行性研究階段未進行環境影響評估；②該案項目涉及方案不符合gb 14925 -2001號國家標準和衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》的要求，因為原告的住宅樓位于該案項目中的實驗室的北側，其中一棟樓與該規劃建筑的間距為19.06米，因此該案項目涉及方案不符合gb14925 -2001號國家標準中關于實驗室動物繁育、生產、實驗設施應與生活區保持大于50米距離的規定，以及衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》要求具有一定規模的實驗動物室建筑，周圍至少應有20米的衛生隔離區的規定。

2．判決的主要內容及爭點的歸納

北京市西城區人民法院2003年6月29日作出判決：“根據《中華人民共和國環境保護法》第十三條的規定，建設污染環境的項目，必須遵守國家有關建設項目環境保護管理的規定。建設項目的環境影響報告書，必須對建設項目產生的污染和對環境作出評價，規定防治措施，經項目主管部門預審并依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。被告規劃委員會在審批該項目的《建設工程規劃許可證》時，應當審查第三人是否已取得了環境影響報告書，并根據衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》規定，審查申報建設的實驗動物室建設是否保留至少有20米的衛生隔離區。”

概括上述案件的事實概要和判決的主要內容可知，這一案件的審理涉及到兩個爭議焦點。

其一，先行行政行為中存在的違法性因素，是否會導致作為結果行為的后續行政行為具有違法性。具體而言，在本文討論的案件中，在尚未完成項目環境評價時，計劃行政機關就作出批準建設項目設計任務書的行政行為（先行行為），是否會導致城市規劃行政機關作出后續行為—頒發建設工程規劃許可證的行政行為因此具有了違法性。

其二，環境評價、規章及國家標準之間對具體環境影響認定的關系。限于篇幅的限制，在這兩個爭點中，本文只討論第一個爭點涉及到的法律問題。后者主要涉及到行政裁量中的專業技術裁量以及裁量基準及其表現方式等問題，則將另擇機會討論。

（二）提出的問題：違法性截斷或違法性繼承

通過上述“案件的基本情況”部分中有關的法律規定可以看出，到產生被訴的1969號許可證所具有的法律效果為止，整個行政過程主要由兩個大的環節構成，一是計劃行政機關作出批準建設項目設計任務書的行政行為，二是在其之后作出的頒發建設工程規劃許可證的行政行為。《環境保護法》第13條和《城市規劃法》第32條分別對這兩個行政行為之間的程序關系作出了規定。環保法第13條規定：“建設污染環境的項目，必須遵守國家有關建設項目環境保護管理的規定。建設項目的環境影響報告書，必須對建設項目產生的污染和對環境作出評價，規定防治措施，經項目主管部門預審并依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。”從中可以看出，該條規定了計劃行政機關的批準建設項目設計任務書的行政行為的基本要求，該行政行為必須在環境影響報告書已經批準的基礎之上才能作出，即審查確認環境影響報告書是否已獲批準，構成了批準建設項目設計任務書行政行為具有合法性的一個要件。

第二個環節是城市規劃行政機關核發建筑工程規劃許可證的過程。依照《城市規劃法》第32條前句的要求，“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。”無疑，在這段規定中，與申請人的申請行為密切相關的核心概念是“有關批準文件”。申請人向城市規劃行政機關提出申請時必須提交“有關批準文件”。由于《城市規劃法》本身并沒有進一步對“有關批準文件”的外延作進一步的詳細規定，因此，單純從該用語的文字本身則無法推斷出自身的外延范圍。具體而言，該“有關批準文件”除了包括表現第一個環節結果的，經計劃行政機關批準的“建設項目設計任務書”之外，批準環境影響報告書的文件是否也必須包含在城市規劃行政機關應審查的對象范圍之內，便成為討論作為結果的頒發“1969號許可證”的行政行為是否合法的關鍵所在。

對于如何理解上述兩個環節之間的關系問題，整理該案判決書中所載各種認識，無疑可以發現其中存在著兩種觀點。

一種是否認先行行政行為與后續行政行為之間存在違法性繼承的關系。判決書中所載的被告的主張，尤其是被告在上訴過程中的主張更是清晰地反映出了其中的邏輯關系。被告的上訴理由之一是[3]：

根據城市規劃法和環境保護法的規定，市規劃委員會的工作職責只是審查建設單位是否取得了計劃部門批準的文件，只要建設單位持有該項目經計劃部門批準的文件，就只能認定計劃部門據以作出該批文的前提條件包括“環境影響報告書”等問題均已解決，規劃委員會不應當審查應由其他部門審查的事項。

上述文字所表達的行政行為之間的關系是，只要第一環節的行政行為客觀存在且具合法的外形，作為后續行為的第二環節的行政行為必須受其效力約束，該后續行為的主體不能對第一環節的行政行為的合法性要件進行判斷。簡而言之，該觀點認為先行行為的違法性僅僅停留在其行為本身的階段內，不能由后續行為繼承。這種觀點在學理上可稱為“違法性截斷說”。

而與此相反的是該案判決中法院所持的觀點。在“判決的主要內容”部分，法院根據《環境保護法》第13條的規定，認為規劃行政機關在作出第二環節的該案規劃許可行為時，“應該審查第三人是否已經取得了環境影響報告書”，而“環境影響報告書經批準后”，計劃行政機關“方可”作出第一環節的批準建設項目設計任務書的行政行為。這里，判決書表達的觀點是第二環節的該案規劃許可行為的合法性要件中包含了在程序上審查是否存在作為其第一環節行政行為前提的環境影響報告書批準文件，換而言之，當第一環節的行政行為本身因缺乏環境影響報告書批準文件而具有了合法性瑕疵時，第二環節的行政行為如未對是否存在該報告書進行審查，就會導致該環節的行政行為也具有違法性，即第二環節的行政行為因此繼承了第一環節的行政行為中的違法性。這種觀點在學理上可稱為“違法性繼承說”。

從學術的角度看，該案的判決采用的思路與“違法性繼承說”的立場相契合。由于該案的判決雖然是作為基層法院的北京市西城區人民法院所作，但因被選登載于《最高人民法院公報》之中，對全國的法律適用具有指導作用，由此還需要剖析該案判決所具有的超越個案的一般意義，即該案判決所持的思路，所具有的影響力（甚至可能產生的規范性）究竟能夠在今后的司法審判中延展至多大的范圍。

具體而言，由該案判決引出的問題是，ⅰ.“違法性繼承說”是否可以適用于各類行政行為的全部行政過程？①如果是，就意味著在審查并對后續行為作出判斷時，法院也同時須對先行行為進行了審查并進行判斷。那么，如果先行行為不屬于《行政訴訟法》規定的受案范圍（《行政訴訟法》第2、11條）之內的具體行政行為時，就涉及到司法權的邊界問題。②反之，如果先行行為在受案范圍之內，那么，該具體行政行為如何接受起訴期間方面制度（《行政訴訟法》第38、39條）的限制。

ⅱ．與上述ⅰ的問題相反，如果上述命題不能成立，那么“違法性繼承說”可適用范圍的邊界在哪里？在分析多環節多階段過程中的行政行為之間的復雜關系時，法律上應遵循怎樣的基本原則？

另外，如果減縮問題的表述和判斷方法，當從行政訴訟程序法律制度的角度觀察，相應的問題還可以歸結為，是否采用“違法性繼承說”，意味著在就后續行為展開的行政訴訟中，是否允許針對先行行為違法性的主張進行爭議。

二、學理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那樣，在我國現階段的行政法學理論中，尚無“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，因此，無法找到可以對此現象作出明確說明的理論框架。在此，本文借助日本行政法學理論中相關學說，對上述判決事例中的有關問題進行分析。本文上一部分提到，判決事例涉及到在行政訴訟受案范圍為列舉主義時，在審查后續行為是否合法的階段，法院對先行行為進行審查還事關司法權的界限問題，而這也正是本文借鑒日本行政法學理論的理由所在。

在日本，明治憲法之下的行政法學之中，行政行為一經作出即被推定為具有合法性，因此，在審理行政行為合法性的行政訴訟中，“行政法院……不應審理（先行行為）是否屬于違法”[4]。除了無效行政行為之外，這項內容構成了行政行為法律效力（公定力）的一部分，原則上截斷了違法性的繼承過程，即后續行為不能以先行行為具有違法性為理由提出撤銷后續行為的主張，由此樹立了行政行為的違法性原則上不繼承的基本原理。

盡管戰后行政行為公定力的理論受到種種質疑，有關在何處尋找其根據的主流觀點也由戰前（似乎是先驗的，不證自明的）國家權威轉為戰后立法政策的結果，即行政事件訴訟法對行政行為撤銷之訴的排他性管轄，但公定力概念及其制度本身并沒有被否定[5]，因此，原則上先行行為不受法院審查，違法性在行政行為之間不具有可繼承性的理論也一直得到支持。但是，對 發展 至今的學術基本觀點稍作梳理，可以發現在學術發展 歷史 中，先后有觀點主張從行為之間效果關系的角度和救濟目的的角度判斷行政行為之間是否應具有違法繼承性，即承認在一般原則之外允許“行政行為違法性繼承”的存在空間。

（一）主要學術觀點

1．行為之間效果關系的角度

戰前的日本行政訴訟制度與現今大相徑庭，受案范圍的規定方式與現行《行政事件訴訟法》所采用的概括主義立法方式不同，其以列舉主義的方式規定了可以訴訟的事項（受案范圍），即只有被法律明文列舉出的行政事項才能夠進入行政訴訟程序。顯然，這樣的法律制度安排無法充分保護國民的權益。鑒于這樣的成文法制度狀況，有學術觀點認為當一個行政行為必須與作為行政爭訟（行政復議或者行政訴訟）對象的行政行為相結合的基礎上才能產生法律效果時，該行政行為則不具有上述的公定力，而與作為爭訟對象的行政行為不同，擁有單獨法律效果的行政行為才具有公定力，即在例外的情況下，“行政行為違法性繼承”才有獲得承認的空間。具體而言，判斷是否存在“違法性繼承”的基準是，當先行行為與后續行為以實現一個法律效果為目的而互相結合時，先行行為中的違法性才能夠在對后續行為進行行政復議或者行政訴訟中被爭議，只有在這一基礎上“行政行為違法性繼承”才會得到承認。[6]

這一對是否承認“行政行為違法性繼承”的判斷基準雖然形成于早期，但其影響至今依然存在，并已經成為現代行政法學中的主流學說（通說），即違法性不繼承為原則，繼承為例外。而在是否可以適用繼承為例外的判斷基準方面，現在的行政法學界對其必備要件最為經典的表述是：①一個程序或過程中多個行為連續進行；②這些行為通過結合，以發生一個法律效果為目的；反之，如果各個行為彼此之間并無以發生一個法律效果為目的，而是各自以發生個別的效果為目的時，行政行為之間就不存在違法性繼承的關系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本戰后行政法理論中，對公定力的認識也已經脫離了合法性推定的內容，轉而從現實的行政訴訟制度入手進行界定，學界的共識認為行政行為產生的法律效果只要未經行政訴訟中撤銷之訴的程序，就不能對此加以否定，即產生公定力的根源在于現實的行政訴訟制度中所設置的撤銷之訴制度（撤銷之訴的排他性管轄）。[8]然而，一旦在針對后續行為提起的撤銷之訴中，當先行行為被主張具有違法性時，如果法院的判決確認該先行行為中的確存在法律要件方面的瑕疵，且認為具有先行與后續關系的兩個行政行為之間存在著違法性繼承的關系，后續行為則會因此被撤銷，而這種判決的結果雖然只是針對后續行為的，但實際上也同時意味著同時將先行行為的法律效力歸于無。[9]進一步而言，這樣具有對先行行為產生撤銷作用的判決，其結果在事實上將行政訴訟法律制度中起訴期間的規定置于空洞化境地。[10]因此，從先行行為的法律效果盡快得以確定化和后續行為的安定化出發，在以現實的行政訴訟法律制度中的撤銷之訴制度的客觀存在為前提之下，原則上也應該截斷先行行為與后續行為之間的繼承關系。[11]

2．救濟目的的角度

從上述通說所展現的內容可知，該學說判斷先行行為與后續行為之間是否存在違法性繼承關系，著眼于行政行為彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的學術發展中，另外一些研究判斷違法性繼承關系的學說開始抬頭。針對主流學說著眼于實體方面的傾向，新的觀點開始轉而注重行政訴訟法上的程序制度與救濟目的之間的關系，即側重于從訴訟程序方面分析問題。

從這一角度觀察問題的觀點認為，對于因先行行為而遭受到不利益影響，因而請求撤銷該行政行為的當事人而言，制度當然有要求其嚴格依照法定的程序，在起訴期間制定行使請求權的必要性，制度本身設立起訴期間制度并無不合理之處。但是，在承認這個合理的前提之下，如果案件正處于一定的特殊情況中，嚴格遵守起訴期間的規定會導致十分不合理的結果時，也應該允許給“行政行為違法性繼承”留有生存的空間。[12]這樣，行政行為違法性繼承的問題就可以概括為，在訴訟事項（受案范圍）采用概括主義，制度上存在著可以直接針對先行行為提出法律爭訟的前提下，如果針對該先行行為的起訴期間已經超過時，是否應該承認在針對后續行為的撤銷之訴中主張先行行為具有違法性。[13]

這一觀點首先通過對通說的批判而逐步樹立自身的邏輯框架。這一觀點認為，通說以先行行為具有法律效果，即處分性為判斷標準，這樣的認識方式過于形式性，而依據這樣的判斷方法，對于如何區分應該承認違法性繼承的情況與不應該承認的情況，難以提供實質性的理由。[14]“行政行為違法性繼承”理論只有在出現私人對于先行行為無法直接使用行政復議或行政訴訟等行政爭訟手段，其權利利益應該予以充分保障時才真正具有實質性意義，因此，當判斷是否應該承認違法性繼承時，在先行行為的階段私人的救濟權利是否獲得充分保障的程度應該成為其中重要的考慮要素。[15]有學者主張“應該考慮的是，先行行為階段的起訴期間中能否獲得抗告訴訟的機會，否定未對先行行為提出爭訟的人可以對該行為主張違法性，由此發生權利失效的后果的觀點不具有合理性”。[16]

（二）學理的歸結點

1．重點：行政爭訟制度

上述的各種相關觀點盡管在思路的建構方面各有千秋，但從現今理論總體的到達點來看，其無非是分別著眼于實體法方面或者訴訟程序法方面。

在實體法方面，問題的歸結點在于先行行為的違法性是否會由后續行為所繼承，上述各種學術觀點無非是從各自的角度建構論證的理由而已。但從訴訟法的角度而言，該問題其實已經轉換為當先行行為的起訴期間已經超過后，在對后續行為提起行政爭訟（行政復議或行政訴訟）的階段，能否允許針對先行行為提出行為違法的主張。[17]從制度運行的結果來看，毫無疑問，肯定相互聯系的行政行為之間存在違法性繼承關系，其有益之處在于可擴大相關利害關系人獲得救濟的機會。

起訴期間是成文法的明文規定，其所起的作用之一就是賦予相應行政行為具有確定力，從而固定行政行為的各項效力。但如其違法性依然可以在對后續行為的審查階段之中得到判斷，并以此為理由撤銷后續行為的效力，那么，進一步明確而言，在對后續行為進行爭訟的階段，只要允許針對先行行為具有違法性的主張進行爭議，無論最終的裁判對該后續行為是否撤銷，其結果都是對“行政行為違法性繼承”的承認。

2．方法：解釋受案范圍等制度例外不適用的要件

由于“行政行為違法性繼承”是一種例外性的制度安排，而從上述學術觀點與行政訴訟法律制度的關系看，在對后續行政提起行政爭訟的階段，可以構成對先行行為進行爭議的一般性制度障礙的，即原則上截斷先行行為與后續行為之間繼承關系的法定制度，無非是兩個。其一是訴訟的受案范圍，其二是訴訟的起訴期間。因此，其例外的構成要件本身也是對作為對這兩個制度的例外性突破（排除這兩個制度的適用）。

在行政爭訟階段，無論是以論證先行行為與后續行為之間效果的一致性，還是論證先行行為缺乏直接可用的救濟手段，其實都是在論證對先行行為的審理在什么條件下可以作為例外而不受到受案范圍或起訴期間的制約。因為如果先行行為屬于受案范圍之內，且又在起訴期間之內，其自然可以單獨地被直接提起訴訟而無需其他措施輔助。其實，細細分析可以看出，即使是戰前的學說，也是通過論證沒有被列舉入受案范圍（訴訟事項）的先行行為與后續行為之間的效果關系而介入對該行為的審查。

3．載體：判例

盡管在承認“行政行為違法性繼承”的情況中，受案范圍或起訴期間并不構成對先行行為的審查障礙，但是，由于缺乏成文法的明示性規定，究竟在怎樣的情況下才能對此予以承認，成文法自身無法明確地作出表述。從制度發展的歷史看，法院的判例通過個案裁判中的論證理論，承擔著將學術觀點與相關成文法條款相結合，從而挖掘出潛在于成文法中的法律規范并將其顯現于外部的功能。

在日本，這種可以承認“行政行為違法性繼承”的規范，正是通過判例的不斷積累而逐漸形成的。至今，以先行行為與后續行為的效果一致為基準形成的判例有，農地征收規劃與征收處分之間、項目認定與征收裁決之間，滯納處分中的扣押與公賣處分之間、土地區劃整理項目中臨時換地指定處分與從前土地上的建筑物的轉移、除卻通知之間被認為存在著違法性繼承關系。[18]但是，法院不認為農地征收處分與出售處分之間、行政處分與強制執行行為之間存在違法性繼承的關系。[19]

上述立足于救濟目的的觀點也注重通過立法來解決“行政行為違法性繼承”問題，但其所能提出的主張還僅僅停留在一些單行法律的范圍而尚未達到能夠訂立一般性的法律規范的層面。例如，一些學者主張修改土地征收法律，以立法的方式明確項目認定行為與征收裁決行為之間具有違法性繼承性關系。但即便如此，在一般意義上仍然無法替代判例的作用，“在判斷是否承認違法性繼承時，在綜合考慮行政行為對具體的私人的權利利益造成的影響，以及對法律關系或事實關系的影響的同時，應該徹底地從對規范先行行為以及后續行為的單行法律法規的具體解釋入手作出判定。”[20]

三、典型判決事例中的規范性

本文第一部分歸納了典型判決事例提出的問題。對應于第二部分在學理中涉及到的有關問題，可以看到，這些學理上的問題我國目前也同樣不可回避。本文已經指出，典型判決事例“沈希賢案判決”采用了“行政行為違法性繼承”的思路和立場，那么，從這樣一個《最高人民法院公報》登載的、具有指導全國審判作用的判決中，是否可以由此一般性地推導出在我國的行政訴訟中，法院對行政行為的司法審查，可以全面采用“違法性繼承”的思考方式？顯然，僅從個案出發還不能推導出這樣的結論。那么，在司法實務中已經出現的這種法律邏輯思路，其所表現出的規范性，該規范性的立足基礎、與作為成為法的《行政訴訟法》所明文規定的受案范圍、起訴期間、《環境保護法》和《城市規劃法》相關行政許可審查權限行使的合法要件之間的關系，以及由此產生的規范對同類案件審查可涵蓋范圍等事項，無疑成為 中國 行政法學中需要回答的問題。

（一）相關判決事例的表述

對于上述“行政行為違法性繼承”的問題，盡管中國目前的法律制度中并無相應的明文規定，但在以往的法院行政訴訟活動中，也偶爾可以檢視到與此有關的判決事例。除了本文分析的“沈希賢案判決”之外，還有幾個案件也體現了法院在這方面的思路，其中，有采取積極承認“違法性集成說”立場的，也有從消極的角度肯定“違法性截斷說”立場的。

1．采積極立場的判決事例

在“沈希賢案判決”由《最高人民法院公報》登載之后不久，該公報2004年第11期了“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規劃局行政許可行為侵權案”判決。該案件的一審判決（以下稱為“念案一審判決”）也采取了承認“行政行為違法性繼承”的立場。

該案中，原告訴請撤銷被告頒發的《建設工程規劃許可證》，理由為該許可證不符合城市規劃，侵犯其合法權益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性詳細規劃》尚未得到合法有效的批準，因為其批準形式只是會議紀要。對于該控制性詳細規劃有無得到合法有效的批準的問題，一審法院揚州市中級人民法院認為[21]：

對于城市詳細規劃的審批，城市規劃法第二十一條第八款和江蘇城市規劃辦法第十二條第八款的規定是一致的，即“城市詳細規劃由城市人民政府審批；編制分區規劃的城市的詳細規劃，除重要的詳細規劃由城市人民政府審批外，由城市人民政府城市規劃行政主管部門審批”。本案中，……揚州市政府在執行城市規劃法和江蘇省實施辦法所規定的詳細規劃的審批程序時，授權規劃委員會負責此項工作，這種做法本身并不為法律、法規所禁止。一個城市詳細規劃是否得到合法有效的批準，應通過一定的批準形式表現出來。本案中，……至于這種會議紀要是不是一種通常所見的批準形式，由于法律、法規只規定城市詳細規劃應當由城市人民政府或規劃行政主管部門審批，沒有規定審批形式，故不能否定揚州市規劃委員會會議紀要對批準詳細規劃發揮的實際作用，應當認定《念泗二村地段控制性詳細規劃》經過合法有效的批準。因此，28幢樓居民認為《念泗二村地段控制性詳細規劃》沒有得到合法有效批準的訴訟主張，不能成立。

在城市規劃法律制度中，審批《控制性詳細規劃》的行為屬于核發《建設工程規劃許可證》行為的前提，從行政行為的位階順序而言，前者是先行行為，后者為后續行為。該案件中訴請法院審查的是作為后續行為的批準《建設工程規劃許可證》行為是否合法。在審查中，針對原告提出的先行行為違法的主張和理由（行政行為的權限和行政行為的形式兩個方面），法院作出了積極的認定，以此為前提，判決被訴《建設工程規劃許可證》合法。其中，于2001年作出的先行行為已經超過起訴期間，具有了確定的效力，但在對后續行為的訴訟中法院仍然允許對此行為的合法性進行爭議，并于此基礎上認定先行行為被訴的合法性要件瑕疵不成立，在邏輯思路上表現出了承認“行政行為違法性繼承”的立場。

2．采消極立場的判決事例

曾經廣受注目的“喬占祥訴鐵道部春運期間部分旅客列車票價上浮案”的判決，也觸及到了“行政行為違法性繼承”問題。該案原告認為“依據《價格法》第二十三條的規定，票價上浮應召開有消費者、經營者和有關方面參加的價格聽證會，但被告未提供價格聽證會的有關文件。故被告作出的票價上浮行為違反了法定程序，屬于違法行為。”對此，一審判決[22]（以下稱為“喬案一審判決”）沒有支持該項請求。一審法院認為：

由于鐵路客運價格關系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務性價格，為保證其統一和規范，保證國家和群眾的利益，客運價格依法納入了政府定價、政府指導價范疇，其制定和實施均應當經過法定程序申報和批準。被告作出的2001年春運期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經過有關程序作出的，即被告經過有關市場調查、方案擬定、報送國家計委審查，國家計委在國務院授權其批準的權限范圍內予以批準，被告依據國家計委的批準文件作出《票價上浮通知》的程序未違反有關 法律 規定。……依據《價格法》第二十三條的規定，主持價格聽證會不屬于被告的法定職權。

在國家計委（其職權現由國家改革與 發展 委員會繼承）作出批準鐵道部票價上浮方案文件的環節與鐵道部作出《票價上浮通知》行為的環節之間，構成了先行行為與后續行為之間的關系。其中，根據《價格法》第23條的規定，是否舉行聽證會是批準價格上浮方案行為過程中的一個程序，即是否舉行價格聽證會屬于先行行為中的程序構成要件。依照上述的判決，只要在形式上存在作為前提的批準文件，以此為依據后續作出的《票價上浮通知》的行為無需審查先行行為中是否應該和是否舉行了聽證會，即先行行為在程序要件方面是否存在違法性瑕疵并不影響后續行為的合法性。毫無疑問，該案的一審判決思路是建立在“違法性截斷說”那樣的邏輯基礎之上的。

與喬案一審判決的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規劃局行政許可行為侵權案”中，江蘇省高級人民法院的二審判決（以下簡稱“念案二審判決”）則在明文表述的層面上回避了案件的爭點，即沒有針對審批《控制性詳細規劃》是否合法進行明示性表述，而是默示性地間接否定了先行行為與后續行為之間的違法性繼承。“念案二審判決”指出[23]：

本案中，上訴人……提出撤銷2003076號《建設工程規劃許可證》的訴訟請求。故原審法院根據行政訴訟法的規定，對揚州市規劃局……所依據的《念泗二村地段詳細規劃》是否經過合法批準……進行審查。查明東方天宇公司已按有關法律規定向揚州市規劃局提交了建設申請、建設項目批準文件、建設用地證件、設計方案、施工圖等材料，揚州市規劃局在依法對上述材料進行審查的基礎上，核發了2003076號《建設工程規劃許可證》。由此認定揚州市規劃局核發的2003076號《建設工程規劃許可證》，符合有關法律規定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益，并無不妥。

從判決內容可以明顯看出，“念案二審判決”盡管列出了控制性詳細規劃是否經過批準這一爭點，但在最終論證的階段對作為后續行為的核發《建設工程規劃許可證》行為是否合法的判斷方面，其僅僅指出只需審查申請人提交的相關文件即可。但該判決所列出的申請人依法應提交規劃行政機關審查文件中并沒有包含《控制性詳細規劃》的批準文件。這樣，該判決以默示性的方式，表明了對先行行為不予審查的結論。換而言之，“念案二審判決”所采的立場是先行行為是否合法并不影響后續行為的合法性判斷。

（二）規范的構成及其涵蓋范圍

如上內容已經表明，我國的《行政訴訟法》等行政爭訟法律制度中設置了“受案范圍”和“起訴期間”等制度，當先行行為在“受案范圍”之外，或已經超過“起訴期間”時，原則上不承認行政行為之間具有違法性繼承的性質。在此前提下，對“行政行為違法性繼承”的承認只能是一項例外性的制度安排。因此，討論“沈希賢案判決”所表現的邏輯思路，進而分析該思路所體現的規范的構成要件的一般意義及其覆蓋范圍就成為必要的任務。

本文需要整理的內容是，“沈希賢案判決”中允許先行行為例外地排除適用《行政訴訟法》中“受案范圍”和“起訴期間”規定的邏輯思路。尤其是在與“喬案一審判決”、“念案二審判決”比較時可以發現，“沈希賢案判決”的邏輯思路存在著如下的幾個特點。

1．規范建構的思路—共同要件及其適用范圍

從判決內容與相應成文法的關系來看，“沈希賢案判決”解釋的是《城市規劃法》第32條規定的“有關批準文件”的具體種類范圍（外延）。這里的“有關批準文件”不僅設定了申請人在提交申請材料方面的義務，同時也構成了相應規劃行政機關的審查權限。因此，“有關批準文件”用語成為判決內容具有規范性的立足基礎。“沈希賢案判決”的相關認定內容，也因此構成了法律概念“有關批準文件”的構成要件，成為具體化了的規范。

《城市規劃法》第32條規定規劃行政機關通過審查申請人提交的“有關批準文件”，核發《建設工程規劃許可證》。“沈希賢案判決”認為“被告規劃委員會在審批該項目的《建設工程規劃許可證》時，應當審查第三人是否已經取得了環境影響報告書”，由此明確“有關批準文件”中也包含了環境影響報告書批準文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那樣，就環境報告書與規劃、建設法律制度的關系看，《環境保護法》第13條要求“環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書”，即審查確認環境影響報告書是否已獲批準，是作為批準建設項目設計任務書行為，即先行行為的合法要件。“沈希賢案判決”所展現的邏輯思路是將審查環境影響報告書是否獲取批準的義務，解釋為先行行為與后續行為的共同要件，即環境影響報告書批準文件除了作為計劃行政機關批準建設項目設計任務書的前提必備文件之外，也同時構成了在后續行為主體規劃行政機關核發《建設工程規劃許可證》時必須審查的文件。《最高人民法院公報》對“沈希賢案判決”歸納出的[裁判摘要]也充分說明了這一點。該[裁判摘要]指出：“依據環境保護法第十三條的規定，規劃部門審查建污染環境項目時，在申請方沒有提供有關環境保護影響報告書，且建設項目不符合有關國家標準的情況下，即頒發建設許可證的行為，構成違法，應予撤銷”。[24]

依照該判決這樣的邏輯思路，環境影響報告書批準文件同時構成先行和后續兩個行政行為的共同要件，或者也可理解為是將先行行為的要件內化為后續行為的要件。法院通過這樣的解釋技術，在不與《行政訴訟法》設置的“受案范圍”或“起訴期間”相沖突的前提下，直接審查作為后續行為的核發《建設工程規劃許可證》行為，創設出了承認“行政行為違法性繼承”的空間。

與此相關，“念案二審判決”盡管也同樣涉及到《城市規劃法》第32條規定的“有關批準文件”的外延構成，但其默示性地否定了作為先行行為的批準《控制性詳細規劃》行為與核發《建設工程規劃許可證》之間的違法性繼承關系，因此，從個案解釋所表現出的規范的最狹義內容而言，也可以說“沈希賢案判決”確定的規范內容為，只有當先行行為是涉及到環境影響報告書批準文件的計劃行政機關批準建設項目設計任務書的行政行為時，其違法性才具有可繼承性。

在此需要特別指出的是，自2008年1月1日起《城市規劃法》業已廢止，目前規范此領域中法律秩序的是新法《城鄉規劃法》。盡管新法第40條第2款前句規定“申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料”，較之舊法規定的“有關批準文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有關證明”等例舉事項，使相應申請人和審查的行政主體的義務和權限具有一定的明確性，但在內容上依然存在需要在個案中解釋的空間。因此，新法的“有關……材料”與舊法的“有關批準文件”一樣，屬于具有進一步可解釋性空間的不確定法律概念。正因為如此，在規劃制度的性質和體制、行政審查權限的目的和范圍不變的情況下，這兩個用語便具有同構性，“沈希賢案判決”對舊法“有關批準文件”用語的解釋，同樣可適用于對現行新法的“有關……材料”用語的理解。[25]

2．規范的涵蓋范圍—推論的基本點

司法判決通過解釋成文法的條款、用語，將成文法中的法律規范明確化、具體化或結構化，由此把判決的思路乃至結論構筑成規范本身。而典型的司法判決的意義不僅僅停留在個案處理的范圍之內，其表現出的邏輯思路還應擴展至對同類案件的適用上。由于對這方面的判決事例的整理及其研究作業才剛剛展開，至今成果積累尚淺，難以歸納出能夠嚴密地對“沈希賢案判決”的邏輯思路能在其他案件的適用范圍方面（規范性的涵蓋范圍方面）作出分析的基礎，因此，本文嘗試從該案判決中反映出的基本事實關系和邏輯思路，對其規范性可能的涵蓋范圍，作一定程度的推論。如果本文至此部分的內容屬于對實然事項的整理和分析的話，那么，以下部分所針對的是應然內容。

整理“沈希賢案判決”以及其上述其他相關判決的內容，以下兩點可以作為推論其規范性可涵蓋范圍的基本點。

其一，從“沈希賢案判決”中的事實關系來看，環境影響報告書批準文件與環境規制目的相關，也與具有人格權和財產權屬性的環境權有關。[26]與此同時，建立環境影響評價制度還不限于對環境權的私益保護，其更重要的意義在于建立和維護客觀的環境秩序，以實現《環境保護法》第1條設定的“保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義 現代 化建設的發展”的公共利益目的。“念案二審判決”認為該類“行政訴訟的審點，應當是被訴具體行政行為許可建設的建設項目是否符合有關建設管理的技術規范，是否侵犯了原告的相鄰權”，在后者方面，因規劃行政機關在“依法審查”了申請人“按有關法律規定”提交的建設申請等材料的基礎上，核發了《建設工程規劃許可證》，則由此認定該核發行為“符合有關法律規定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益”。[27]“相鄰權”所體現的“相鄰關系”中的有關權利也屬于《物權法》上的私權性質，因此，批準環境影響報告書行為在維護公共利益和環境秩序方面的意義便突出為一個需要關注的因素。這樣，行政行為之間是否具有違法性繼承的性質，需要考慮先行行為中合法性瑕疵所侵害到的權利是否與公共利益或者公共秩序存在競合性。同時，在計劃行政機關批準建設項目設計任務書的環節，相應的利害關系人并無請求權利救濟的機會。綜合考慮這兩點特征，可以發現建立在救濟目的基礎上承認“行政行為違法性繼承”的學理觀點對此具有支撐的作用，或許，這里可以推斷出“與維護公共利益或公共秩序競合前提下的權利救濟必要說”這樣的學術主張。

其二，從先行和后續的兩個行為的關系來看，“喬案一審判決”中作為先行行為的國家計委批準價格上浮方案的行為與作為后續行為的鐵道部作出《票價上浮通知》的行為之間，雖然構成連續的前后兩個行為環節，但這兩個環節的整體過程都屬于行政系統內部的行為過程（這與一般由公用事業 企業 提出價格申請，由價格行政機關主持聽證會的程序不同，該案是具有政企一體性質的行政機關提出的價格申請），嚴格而言，該案中的先行行為屬于本身并不是具有外部效力的具體行政行為[28]。“沈希賢案判決”和“念案二審判決”涉及到的先行行為與后續行為之間都具有連續性，但在各個獨立的環節中，無論是最終的核發《建設工程規劃許可證》行為還是之前的批準建設項目設計任務書的行為，或是批準控制性詳細規劃的行為，都是獨立成立，具有外部效力的具體行政行為。但如果從先行和后續的兩個行為的關系來看，“念案二審判決”與“沈希賢案判決”的區別在于，控制性詳細規劃的批準行為是使相應規劃對外生效，從而完成對特定范圍土地及其空間的規制目的（完成型的行政行為），而無論是批準建設項目涉及任務書的行為還是核發《建設工程規劃許可證》的行為，都是處在完成同一建設項目目的的過程中的不同階段，對建設項目本身而言，各個階段的具體行政行為只是為了實現該建設項目目的的整個過程中的一個環節（非完成型的行政行為）。具體而言，“沈希賢案判決”中的批準環境影響報告書的行為和核發《建設工程規劃許可證》的行為，針對的是同一個建設項目，行為目標具有同一性。但“念案二審判決”中批準控制性詳細規劃的行為與核發《建設工程許可證》的行為之間則并不具有如此的建設項目行為目標同一性。對此，這類承認違法性繼承的行政行為之間的關系，也能夠從建立在行為之間效果關系上的相關學術主張中獲得學理支持的基礎。而“喬案一審判決”中的先行與后續兩個行為之間盡管也具有目標的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出適用范圍。

結語

本文通過對“沈希賢案判決”的分析，論證了“行政行為違法性繼承”在我國的法律制度中的立足的基礎和生存形式以及發生作用的條件。本文通過解剖個案判決與成文法律規范的條款用語之間關系的論證方法也同時說明，要認識實定的法律規范的內容，無疑不能欠缺判例研究這一環節。其實，本文對成文法與判例關系在我國所處狀況的認識，已經屬于是對一個事實命題的再次確認。[29]

以判例研究的方法分析典型判決事例，能夠較為完整地說明了成文法系中判例與成文法之間關系的基本特征。本文在兩個層面上討論了個案的判決與成文法規范之間的關系，一是判決本身對成文法律規范的解釋作用。產生于個案中“判決-條款用語”的關系，判決不僅在個案中對相關條款用語作出解釋，而且在成文法條款在外形（即用語）不發生變化的前提下，會因此導致在應對具體適用條件中，條款用語的構成要件等內容發生變化。這種變化最基本的表現為，原本較為抽象的，具有不確定法律概念特征的法律用語在具體的適用領域變得具體而可操作性。此后，隨著同類判決的積累，這些法律用語和適用領域將會變得越來越類型化，同時也變得具有可預測性。這樣，在文字構成的外形不變的前提下，因相關個案判決不斷增加和積累，成文法中的法律規范也因此而變得內容豐富且能應對社會對相應法律規范更多的需求。“沈希賢案判決”中，構成核發《建設工程規劃許可證》的行政行為的要件之一的（《城市規劃法》第13條中的）“有關批準文件”（目前應適用的是《城鄉規劃法》第40條第2款中的“有關……材料”），其內容因這樣的機理而變得具體化，“有關批準文件”中必須包含環境影響報告書。

二是這種解釋的基本邏輯思路，作為規范可以一般性地運用多大的范圍。在個案的“判決-條款用語”關系中形成的邏輯思路，在脫離具體的個案之后，能夠在多大范圍之內被作為一般性規范得以適用，則是考證個案判決作為先例的意義。具體而言，其適用范圍也有兩個不同的限定。其一是在針對（事實關系相同的）同類案件時，規范化的邏輯思路能夠縮減各個個案中法官的裁量的復雜度，實現“同案同判”的結果。“沈希賢案判決”意味著今后作出核發《建設工程規劃許可證》的行政行為時，相應的行政主體應審查相應項目是否已經獲得了環境影響報告書。其二，就更大的范圍而言，這樣的邏輯思路，能否適用于其他案件的判決，也是判例研究需要關注的。本文在第三部分的“規范的涵蓋范圍”部分基于“沈希賢案判決”涉及到的相關制度和其他判決，構筑了一個推論基礎，其具體的涵蓋范圍所至，尚需考察在此之后的判決事例與該案判決的關聯程度。

就行政法學本身而言，本文考證的是我國既有判例所建立的“行政行為違法性繼承”規范的構成及其表現形式，從判例研究出發進行分析，無疑可以為行政法學理論建設和行政法律制度建設提供一個新的立足點。當然，有關“行政行為違法性繼承”的研究并不會僅限于本文的范圍之內。另外，一些從法學的角度之外提出的問題，可以啟發法學研究者從更多的角度和更深的層面認識“行政行為違法性繼承”的問題。例如，日本行政學家足立教授根據對土地被征收者進行的調查后發現，有的被調查者甚至不知道“征收”具有強制取得的性質，而幾乎全部被調查者都不知道“項目認定”行為屬于賦予項目設立人強制取得權的行為。此外，他對三個大學的法學專業的大學本科生和研究生也進行了調查，其取得的結論同樣如此。[30]由此他提出“知識之中的普通一般市民”這一概念，認為在當今社會，被征收土地的市民盡管具備著憲法上的權利意識，但是，其是否擁有實際運用這些知識的能力，尤其是在運用法律、行政的制度和慣例方面的能力值得質疑，而在土地征收法律制度中的項目認定作出之后，對于其自身的法定地位的變化是否具備明確的知識和信息，則更是如此。[31]我國也同樣存在類似的情況，在拆除違法建筑的行政活動中時常可以看到，相對人對行政機關的確認建筑物違法責令拆除的告示并不提出法律異議，因為其并不懂得這種告示在法律上的性質。在此之后，往往在遇到強制拆除時，才會在對該行政強制執行行為提起的訴訟中表示對告示所載內容不服。這里暫且不論行政強制執行作為事實行為是否屬于可訴的行為，在分析這類案件時，如果告示行為已過起訴期間， 自然 在法律分析的角度需要考慮是否承認相關行政行為彼此之間的“違法性繼承”關系，但從足立教授“知識之中的普通一般市民”的角度而言，如果相對人因完全不具備相應的法律職業性知識而延誤起訴告示時，是否承認該原因的存在，并將此“法化”為可以獲得司法救濟的訴訟要件，便構成了在法律判斷中一個值得斟酌之處。