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非法集資與民間借貸的區別范文第1篇

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條：“禁止未經中國人民銀行批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……。”

非法集資與民間借貸的區別范文第2篇

關鍵詞： 民間融資；非法吸收公眾存款罪；刑法

自2010年起，溫州民間倚重的炒房、借貸雙線投資受到巨大沖擊，民間借貸危機爆發，中小企業資金鏈斷裂致使老板"跑路"事件頻出，溫州金融狀況也空前受到關注。民間借貸風波導致出現了大量的民間借貸糾紛案件，隨著孫大午案件、浙江吳英案件的發生，民間借貸問題逐漸得到重視，如何使民間借貸陽光化、合法化是國家金融試點改革的核心主題之一。對于民間融資領域特別是民間借貸的法律規制也繼續完善，而刑法中所存在的非法吸收公眾存款罪的爭議也逐漸顯露，刑法到底在多大程度上介入經濟金融生活才是適當的也成為社會關注熱點。

一、民間融資現狀及存在問題

（一）民間融資的界定

一談及民間融資，很多人腦海里浮現的是非法集資、高利貸、地下錢莊等負面內容，而在民間融資與非法集資之間，確實存在著灰色地帶，界定不明確是阻礙民間融資發展的首要障礙。民間融資是與官方融資相對應的概念，是民間金融的組成部分，但國內目前并未形成統一的被認可的概念。國內對于民間金融的概念，從不同的角度進行了不同的定義："民間金融就是為了民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金活動"，"民間金融指未在工商部門登記注冊，并從事資金融通活動的組織"，"相對于官方的正規金融制度和銀行組織而言自發形成的民間信用部分"。央行則將民間金融定義為：相對于國家依法批準的設立的金融機構而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他非經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。[1]

筆者認為民間融資主要是指在國家依法批準設立的正式金融機構之外，自然人之間、自然人與非金融企業之間，一方將資金出借給另一方，借款人到期還本付息的一種民事行為。民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動，它作為我國金融體系的一部分，已經成為正規金融的必要補充部分，在我國整個金融體系中占據巨大的份額。民間融資主要表現為債權債務式的民間借貸、權益性融資、典當融資、有價證券融資和票據貼現融資、企業內部集資、融資中介、合會融資、私人錢莊等方式。在資金需求量大增的經濟發展形勢下，民間融資滿足了在緊縮的貨幣政策背景下的民營企業特別是中小企業的資金需求。但令人憂慮的是，民間融資自身也蘊藏著大量的風險，監管不當也會對經濟發展帶來一定的消極影響，是一把"雙刃劍"。

（二）民間融資的現狀

當前我國民間融資發展現狀存在以下特征：一、融資主體多元化。我國民間資本投資渠道相對狹窄，普通個人投資理財能力又相對有限，投資方式主要局限于銀行存款、儲蓄等，但銀行等存款利率相對于經濟形勢的發展以及物價指數的上升而言較低，使得越來越多的個人（如農村人口、城鎮居民、企事業單位員工、公務員等）把閑散資金用于參與民間融資以實現增值。此外，一些生產經營機構也受民間融資中高利率的誘惑，將生產建設的閑置資金挪用于民間放貸活動中。二、民間融資高利貸化。民間融資的利率遠遠高于正規金融機構的貸款利率，甚至遠遠高于同期銀行貸款利率的4倍。這與我國當前的經濟形勢有著密切聯系，一方面是經濟迅速發展對資金的需求不斷增大，另一方面是國家緊縮、穩健的貨幣政策，限制銀行對外借貸，加大了民營經濟中的中小企業從正規金融機構中取得貸款的難度。社會資金需求的旺盛致使民間借貸異常活躍，直接導致了民間借貸利率的攀升。三、融資范圍廣，規模大，區域性顯著。民間融資的活躍程度與地方的經濟總量、民營經濟的發展程度相關聯。在經濟發達地區，正規金融機構較多，民營經濟較發達的城市，如北京、上海、天津等地民間融資比例相對較低。經濟欠發達地區民間融資規模也相對較小。而在一些民營經濟較為發達地方，如浙江、福建、廣東等地方，民間借貸規模居全國前列。

（三）民間融資非規范化的危害性

民間融資活動作為正規金融活動的必要補充，可以滿足個人、企業生產以及其他社會發展中的資金需求，可以有效地彌補銀行等金融機構的信貸不足，加速社會資金流動和利用，起到了拾遺補缺的正面作用。但不規范運作的民間融資活動擴張也會產生很大的危害。

1.容易發生借貸糾紛，不利社會安定。"民間借貸手續簡單、缺乏必要的監管和法律保障，具有盲目性、不規范性、不穩定性，容易引起借貸雙方的糾紛。而且民間借貸具有金額小，涉及人員廣泛，且多發生于基層，一旦發生糾紛，將不利于社會的安定。民間借貸一旦發生欠債不還的情況，容易出現通過暴力收回借款的現象，使借貸雙方的人身和財產安全受到威脅，對社會產生極大的危害。"[2]

2.干擾正常金融監管，擾亂金融秩序。民間融資的隱蔽性較強，它是一種民間自發形成的"不公開化"的融資關系，外部監管力量難以介入，無法掌握其資金流向動態，也無法捕捉到借貸雙方的信息。一些不法分子利用民間融資的隱蔽性，使用高息手段直接從社會上融資，誘導民間閑散資金投入高風險領域，不利于經濟的健康有序發展，擾亂了金融秩序。

3.加重企業融資負擔，影響實體經濟。民間借貸大部分發生在資金需求迫切、緊張，銀行無法解決的狀況下，基本上是一個賣方市場，利率水平一般都比銀行同期利率高3-4倍。過高的利率水平，加重了企業的財務負擔。有的企業難以支付到期債務，往往拆東墻補西墻，通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負債，企業資產被挖空并形成惡性循環，影響實體經濟的發展。

二、非法吸收公眾存款罪的合理認定

我國刑法通過"非法吸收公眾存款罪"、"集資詐騙罪"和"欺詐發行股票、債券罪"三個罪名建構打擊非法融資行為的法網。但2003年"孫大午案"發生后引發了法學界和社會各界對于"非法吸收公眾存款罪"的共同思考。隨著近年來集資案件頻發，涉案值過億、影響面廣的案件屢見報端。2009年"兩高"在其工作報告中都提及要嚴懲集資詐騙、非法吸收公眾存款等影響社會穩定和公共利益的經濟犯罪。為此，在打擊集資行為時，出現了"成者王，敗者寇"的尷尬局面，沒事的時候是民間集資，有事的時候是非法集資。對于出于正當的融資需求，將借貸的資金用于正常的生產經營活動，只是因為受金融危機影響等原因而出現經營困難或資金鏈斷裂，無法填補資金漏洞的情況，就以后果逆推行為時的"非法占有目的"，進而以集資詐騙罪論處，如果沒有辦法提供當事人"非法占有的故意"方面的證據，退而求其次認定其為非法吸收公眾存款罪。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。為此，有學者指出，"非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴重犯罪的'臺階'，它自身擔負規制民間融資商事出格行為之重任的價值被人為地忽略了。"[3]

（一）主體資格的認定

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（簡稱《取締方法》）第4條規定，非法吸收公眾存款的特征為"未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所謂'變相吸收公眾存款'，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務和吸收公眾存款性質相同的活動"。《刑法》第176條并未突出規定非法吸收公眾存款罪的主體資格。不具有吸收公眾存款資格的個人、企業和非金融機構從事上述行為當然可以成為本罪的主體，但爭議點在于有吸收公眾存款資格的金融機構擅自違規提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴重擾亂金融秩序的，能否以本罪論處。即在認定本罪時，是否應區分以及從何種程度上區分體制外的民間融資行為和體制外的擾亂金融秩序行為。

"存款和吸收存款是民事行為，存款人和存款機構之間是債權債務關系。存款機構吸收存款對融通資金，調節經濟都有極為重要的作用。因此，對存款人的利益和存款秩序的維護，是關系到金融信用、社會安定的大問題。我國金融法律對吸收公眾存款行為、吸收公眾存款的機構，均作了嚴格的規定。"[4]筆者認為，吸收公眾存款業務作為一個受"嚴密監控"的且帶有壟斷性質的金融行為，并且從存款的重要性可以推斷立法者設立本罪的意圖在于懲罰違規吸收公眾存款的行為，因而本罪的主體不僅僅是不具有吸儲資質的非金融機構或者個人以及不具有吸收存款資格的金融機構，具有吸收存款資格的金融機構也應當包括在內。

（二）"公眾存款"的認定

"公眾存款"一詞最早見于《商業銀行法》，但《商業銀行法》并未明確界定"存款"的法律含義，其他法律規范也沒有關于"公眾存款"的外延和內涵的界定。1997年刑法將此詞寫入罪名后也未作出解釋。根據1998年7月13日國務院頒布的《取締方法》第4條對"非法吸收公眾存款"所作的解釋，我們可以認為將"存款"定義為"將金錢或者其他財產交予他人保管或使用，而后者在一定期限內還本付息"。從此定義我們可以看出"存款"的價值在于保證儲戶存款的保值增值，存款的吸收者給予無風險承諾。然而，在司法實踐中，被司法機關以"非法吸收公眾存款罪"定罪處罰的非法集資行為所吸收的資金，是否都具有"存款的性質"值得探討。

就以近年來頻繁出現的以委托理財方式進行的集資活動為例，一些投資理財工作室打著"私募基金"的旗號向不特定的社會公眾群體募集投資資金，此時集資者并未向出資人承諾在一定期限內給予類似于存款利息一樣的固定回報，而是在出資者自負部分或全部風險的前提下，將資金集合性地投資于證券市場。此時出資人的預期收益是不確定的，他自身承擔著一定的投資風險。除了利用委托理財這種形式吸取公眾資金之外，現實中常見的還有利用"共同果園開發"吸收公眾資金；通過會員卡、會員證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資；利用現代電子網絡技術構造的"虛擬"產品等方式進行非法集資等等。[5]這些集資行為事實上嚴重擾亂了我國的金融管理秩序，威脅社會的安定，但這些行為并不能定義為"吸收公眾存款"的行為，并且根據我國法律當前對"股票"和"證券"所作的嚴格定義，《刑法》并無罪名可以覆蓋這些大量出現的集資行為。因而實踐中，司法機關為對這些非法集資行為進行定罪，任意擴大對于"公眾存款"的解釋，把集資者在并不保證確定回報的前提下所吸收的公眾投資款界定為"公眾存款"的一種類型，以便從刑法上追究集資者的刑事責任。這一做法與罪刑法定原則相違背，雖然實現了追求實質正義的目標，但放棄形式正義維護的做法經可以取得短期內"打擊犯罪"的效果，但長期以來看存在一些制度患，比如有可能助長立法機關逃避自己的立法責任。

（三）"擾亂金融管理秩序"的認定

刑法將非法吸收公共存款罪認定為違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于"擾亂金融秩序"的認定，理論界存在不同的觀點，即對于將非法吸收的公眾存款用于合法經營時是否應認定為犯罪的爭議。目的犯說認為上述行為不具有擾亂金融秩序的意圖，將其認定為非法吸收公眾存款罪違背了主客觀相一致的原則。而行為犯說認為只要其行為構成非法吸收公眾存款，無論其是否將所吸收的資金用于非法用途，都構成非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，由于主觀目的在實踐中難以界定，判斷行為人吸收公眾存款時的主觀心理存在較大的難度，而民間融資又具有許多內在的缺陷，國家對民間融資抱持審慎的態度，因而采用的是行為說。"當前的司法實踐中基本不區分吸收資金的目的，也不論是否造成嚴重后果，一概將非法集資行為當做非法吸收公眾存款罪來打擊，認為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可以作為酌定情節。"[6]

筆者認為這種入罪做法并非不合法，更多的是不合理。將這種合理行為納入刑法規制范圍無法為民間融資合法化預留空間。不能因為籌資者將資金用于正常的生產經營活動后，因為出現經營風險無法兌現合同，歸還借款，使群眾利益蒙受損失就認定其情節嚴重，構成非法吸收公眾存款罪；而只要在經營過程中沒有出現失利，如期兌現承諾，就不認定為犯罪，或是經人舉報也可被認定為"情節顯著輕微"不認為是犯罪。這種"以成敗論英雄"的做法明顯有失公平正義。

三、民間融資領域如何把握刑法規制的介入程度

（一）明確合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區別

從廣義上說，很多非法吸收公眾存款罪的行為也屬于民間借貸的范圍，但屬于非法的民間借貸。在認定時，應嚴格區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的行為，在打擊非法集資犯罪的同時，為民間融資合法化留下空間。合法的民間借貸是受國家法律保護的，法律規定民間借貸利率在銀行同類貸款利率4倍以下的受法律保護，但是利率高于4倍并不一定是違法的，法律只是不保護高于4倍的利率，但是只要雙方當事人意思表示真實，在自愿、合法的借貸基礎上，法律并不禁止。非法吸收公眾存款罪的客觀行為雖然也可以表現為民間借貸的特征，但其借貸范圍具有公眾性，而且要求達到擾亂國家金融秩序的程度，具有合法的民間借貸不會造成的嚴重的社會危害性。合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪存在根本的區別，可以吸收借鑒國內外監管民間金融運作的經驗做法，規范民間借貸行為。人民銀行、工商管理、銀監會等部門加強對民間借貸的協同管理，在合理的利率范圍內允許民間的自由借貸，同時嚴厲打擊高利貸行為，引導民間借貸進行陽光化、規范化操作，為民間資本的流動給予合法化的空間。

（二）明確非法吸收公眾存款罪的適用范圍

1、對于以集資者與投資者共擔投資風險的方式進行集資的，不宜認定為非法吸收公眾存款罪。如上文所述，這種集資方式所吸收的資金明顯不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，司法機構在實踐中將其認定為非法吸收公眾存款罪是出于應對無法律可以適用的困境的無奈之舉，這種做法雖然對于維護國家金融秩序和社會安定，保障群眾利益，打擊民間違規融資有很大的積極作用，但背離了法律的基本原則和精神。當然，對于采用這種集資方式，嚴重危及社會公共利益的，國家也不能置之不理。有學者提出，借鑒美國1933年《證券法》第二節（a）（1）對"證券"一詞的界定采取十分寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生產品之外，囊括"投資合同"這一彈性概念。我國現存的大量的集資行為如果按照上述認定，可以以"投資合同"的形式納入證券法規制的范圍內，而不再是任意地擴大"存款"的概念。但是，這種方案能否適用于中國，還需考慮我國的制度資源環境，即我國證券市場的發展程度、證券監管體制與西方的差異。

2、對于吸收公眾存款用于合法生產經營活動的行為，應排除出非法吸收公眾存款罪的認定范圍。筆者認為只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經營時，才能構成非法吸收公眾存款罪。凡是正常的生產經營活動必然會產生風險，而經營的結果也并非融資人能夠控制的，只要其履行了自己應盡的義務，合法經營，并最大限度力求避免造成出資人的損失，即便結果給出資人造成了一定的損失，也不能認定其為犯罪。因為一旦雙方達成協議，出資人自己也要負擔生產經營過程中的市場風險，只要融資人沒有違法行為，遵守合同義務，并且采取了極力避免造成出資人損失的措施，就應認定為"情節顯著輕微"而不認為是犯罪；反之，如果融資人在生產經營過程中沒有嚴格遵守合同義務并且沒有盡最大義務避免出資人的損失，那么應認定其為犯罪。

參考文獻：

[1]姜旭朝，丁昌鋒.民間金融理論分析：范疇、比較與制度變遷[J].金融研究.2004（8）.

[2]唐吉榮.從溫州民間融資發展看我國金融改革[J].發展研究，2012（1）.

[3]邵征宙.從中小企業融資困境看非法吸收公眾存款罪的立法完善[J].唯實法制建設.2011（6）.

[4]王鳳蕾.金融犯罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2008.203

[5]黃韜.刑法完不成的認為--治理非法集資刑事司法實踐的現實制度困境[J].中國刑事法雜志.2011（11）.

非法集資與民間借貸的區別范文第3篇

    (一)規模總量不斷增長

    據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。

    (二)融資范圍不斷擴大

    抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。

    (三)交易活動由暗轉向公開或半公開化

    民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。

    (四)借貸形式呈現多樣化趨勢

    隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。

    二、當前民間融資動向及發展趨勢

    近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。

    (一)民間融資替代化

    據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。

    (二)融資性質股權化

    據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。

    (三)農村融資趨于產業化

    龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。

    (四)借貸行為趨于理性化

    隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。

    三、區域比較民間借貸風險分析

    (一)部分資金流向不符合國家產業政策

    益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。

    (二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件

    據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。

    (三)規范民間借貸的法律法規定義模糊

    目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。

    (四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險

    民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。

    四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑

    (一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性

    目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。

    (二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為

    各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。

    (三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化

    一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。

非法集資與民間借貸的區別范文第4篇

    論文關鍵詞 民間借貸 危機 立法

    一、當前我國民間借貸現狀

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發,在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態勢。

    中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調查顯示,2010年貸款規模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調查還發現,溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業參與民間借貸。

    二、我國現行民間借貸法律規范存在的主要問題

    (一)民間借貸的法律法規不完善

    現今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高人民法院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關法律法規,沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數發展的小企業主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規渠道資金的公民,法人和其他組織。根據最高法院在1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定:“對企業之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定,沒有中國的人民銀行的批準“違規貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據該法的規定并不禁止中小企業為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監管缺失

    事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經濟發展尤其是民營經濟發展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監管。2005年,國務院明確了銀監會牽頭處置非法集資的工作協調機制,要求人民銀行、公安部、證監會、保監會等有關部門和地方政府配合銀監會開展有關工作。《中國銀行業監督管理法》中對銀行業管理的非法金融活動的權利是不明確的,由于監管機構不明確,監管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監管。

    (四)民間借貸的利率問題

    根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據當地條件作適當的控制,民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據我國金融市場的結構和法制現狀,規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸經營業務的機構和個人所進行的經營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權利義務,不會對其它人的利益產生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規化,恰恰是民間融資的優勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮銀行、融資性擔保公司、典當行等機構因股權結構、經營范圍、資本金、監管要求等不同,具有其特殊的法律性質,由相關主體法進行規范更為適當。

    按照上述分類規制的方式,民間借貸的法律規范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規范民事性民間借貸行為;(2)相關主體法,用以規范小額貸款公司和村鎮銀行等特殊的民間借貸機構的借貸行為;(3)專門立法,用以規制那些除小額貸款公司、村鎮銀行等正規民間借貸機構之外的,以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的經營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規制經營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規范。

    (二)完善民間借貸的監管規則

    通過立法明確民間借貸的監管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監管主體,是交地方政府管,還是由金融監管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構難以完全滿足監管需求,多部門監管則可能政出多門,協調不力,導致民間借貸活動或畸形發展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監督管理作出了框架性安排。根據該《辦法》,民間借貸有關監督管理工作實行由全市規范整頓民間借貸工作領導小組統一領導,工商、銀監、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監管工作機制。但該監管架構是否可行,實踐中會不會出現政出多門、各部門協調不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業銀行法》、《貸款通則》等法律法規明令禁止非金融機構企業之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業并不是專門從事放貸經營業務的主體,一般只是因與借款企業存在業務往來或關聯關系等而發生借貸,借貸行為不能完全等同于經營性質的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業之間借貸應當采取特別規范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經營性民間借貸那樣設立準入門檻,而應分類定性,區別對待。2010年5月,浙江省高院了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發〔2010〕4號),明確企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業務的企業為生產經營所需,向其他企業借款的行為有效。上述規定對非金融企業之間的借貸行為作出了分類定性,并區別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業借貸則應由前文所述的經營性借貸的專門立法來規制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

    要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應當在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發放貸款,存款應該是從經營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區別。我國現行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應當結合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內部針對本單位職工集資并用于本單位生產經營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠,這影響了文件的適用范圍。

非法集資與民間借貸的區別范文第5篇

關鍵詞：互聯網;P2P網絡借貸平臺;監管;路徑優化

本文為江蘇省商業會計學會重大課題：“互聯網金融新時代下小額貸款模式研究”（項目編號：JSSYKJ2014103）階段性研究成果

中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：A

收錄日期：2015年9月14日

一、P2P網絡借貸平臺運作原理及操作流程

P2P網絡借貸平臺原理就是有資金并且有投資理財想法的個人，通過中介機構的牽線搭橋，使用信用貸款的方式將資金貸給其他有借款需求的人。在此過程中，專業的金融服務平臺（P2P平臺）充當中介機構，負責對借款方的經濟效益、經營管理水平、發展前景等情況進行詳細的考察，并收取賬戶管理費和服務費等收入。而借貸過程中，資料與資金、合同、手續等全部通過網絡實現，它是隨著互聯網的發展和民間借貸的興起而發展起來的一種新型金融服務模式。

目前，國內P2P網絡借貸平臺越來越多，截至2014年底，平臺已達1，575家，這個數據還在隨著時間的推移而不斷上升，雖然各個網絡借貸平臺都會有自己突出的特點，但是其基本的交易操作流程大致都是相同的，見圖1所示。（圖1）

雖然網絡借貸發展速度非常快，使眾多小額借貸得以滿足，但是目前其規模都不大，行業發展不規范、監管缺位、內部風險控制不夠等問題亟待解決，因此網絡借貸在我國的發展中不可避免地面臨著極大的風險。

二、P2P網絡借貸平臺運營中存在的問題及其風險

（一）P2P網絡借貸平臺運營存在的法律風險。P2P平臺作為一種中介，承擔的是信息公布、信用認定、法律手續和投資咨詢等服務，收取一定服務費，并不參與到借貸的實質經濟利益中，本身既不是債權人，也不是債務人，所以P2P平臺作為民間融資的一種新型形式并不存在法律障礙，只要平臺運營商不參與借貸活動，基本上無法律風險可言。但是，如果平臺運營商參與借貸活動就有可能涉嫌“非法集資”，面臨諸如像非法吸收公眾存款、非法經營、集資詐騙、洗錢等法律風險。

1、非法吸收公眾存款。如果P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款本質上沒什么區別，這就有被司法部門認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的可能。另如P2P運營商通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，這種模式同樣也涉嫌“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

2、非法經營。如果P2P平臺運營商在借貸活動通過投資理財產品形式融募資金，或充當融資性擔保人，由于P2P運營商大部分不具備“融資、理財”經營范圍且所涉業務又是特管行業，這就很容易被扣上“非法經營”的罪名。

3、集資詐騙。如果P2P平臺運營商虛假的高利“借款標”募集資金，短期內募集大量資金后用于自己生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃，這種行為是集資詐騙罪的典型案例。

4、洗錢。就是指將犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為。一來，平臺主體沒有主動進行信息披露和交易記錄上報的機制，也不會主動承擔交易記錄保存和可疑交易報告等反洗錢責任;二來，平臺主體對貸后資金使用情況審核力度不夠，只要客戶能按時還款，對其用途與申報用途是否一致也不深究;最后，由于在平臺轉賬過程中是通過網絡平臺及第三方支付形式實現的，資金并不是由出借人賬戶直接劃入借款人賬戶，因此洗錢分子能夠瞬間實現轉移非法所得，達到洗錢目的。

（二）P2P網絡借貸平臺監管缺失。P2P網絡借貸平臺是最近幾年才發展起來的，僅僅是一種金融理財的中介平臺，最多只能算是從事金融理財服務的準金融機構，究竟是由中國人民銀行進行統管還是第三方進行監管還不確定。目前，國內P2P網絡借貸平臺大部分都是掛靠在以某投資咨詢、電子信息發展和高科技發展等字樣名稱注冊的公司經營的，根據工商注冊管理相關規定，只有通信管理部門和工商行政管理機關能對P2P網絡借貸平臺進行設立審批注冊管理，卻不能對其從事的金融服務業進行監管。在現行的法律法規中，P2P網絡借貸平臺在其設立中所需要的資質、技術、人員、收費標準、收費方式以及中介行為所享有的權利和義務都沒有明確規定;在其運營過程中，缺乏有效的動態檢查和跟蹤措施;對其中介行為的事后監管沒有任何規定，一旦借款人大面積違約將對平臺的運營造成毀滅性的打擊，甚至對整個網絡借貸行業也將產生巨大的影響。總而言之，P2P網絡借貸平臺在設立、運營及事后管理方面均缺乏相應監管。

（三）P2P網絡借貸平臺運營存在信用風險。信用風險防范一直以來都是包括P2P在內的小額貸款機構的一塊短板，這不僅是影響其自身做大做強的關鍵因素，也是普通投資者對其安全性充滿疑慮的癥結所在。

1、平臺與借款人之間的信用風險分析。在P2P平臺和借款人之間，信用審核尤為重要。P2P平臺一般通過網絡或電話獲取借款人的身份證、戶口本、學歷證明、資產狀況、結婚證等相關信息，并對借款人基本信息進行調查、審核。但這些審核標準對借款人的信用、實際經營狀況及貸款用途很難跟蹤調查，平臺難以把握借款人信息的真實性。出于利己的目的，借款人必然會隱瞞對自己不利的信息，甚至提供虛假信息，誤導網絡借貸平臺做出不真實的信用評級，導致風險系數大的借款人獲得貸款，從而產生逆向選擇問題。當借款人取得貸款之后，為了獲得超額收益，他們可能不按借貸合同規定使用貸款，或者從事高風險活動，如果投資成功，借款人可以獲得全部額外風險收益，如果投資失敗，甚至進行欺詐、洗錢、非法集資等犯罪行為，對平臺的可持續發展會造成致命打擊。

2、平臺與出借人之間的信用風險分析。在平臺（擔保方）和出借人之間，信用風險比較突出。目前，大多數平臺不僅僅是作為一個中介，而是充當不同的角色，比如審核方、擔保方、資金管理者等。一是平臺有可能利用出借人的資金自融，將觸犯非法集資底線;二是出借人的資金通過第三方支付轉到P2P平臺賬戶，因為第三方支付沒有資金監管權力，資金流向不明，平臺卷錢跑路風險加大。

（四）P2P網絡借貸平臺運營存在網絡系統風險。互聯網網絡具有開放性，平臺存在的安全漏洞也有被侵入破壞的可能。黑客侵入攻擊，一是可能造成網站癱瘓，信息無法及時更新，出現信息缺失，使數據的積累受到影響;二是數據庫可能受到篡改，使信息的真實有效性受到破壞。另外，即使不受到外來攻擊，系統本身也并非完全安全，由于設備損耗、系統故障，以及突發事件造成的系統崩潰，這些都使平臺的正常運轉面臨網絡系統風險。一旦平臺無法正常運轉，那么依托于平臺系統的數據收集與整理就會受到影響，間接增加平臺的運營風險。

三、P2P網絡借貸平臺發展路徑優化

（一）加強法制建設。當前，國家鼓勵金融創新，也在幫助金融創新，定位信息中介的P2P平臺只要不涉及“資金池、假標”，而使投資人的錢對接到借款人的手中，平臺作為通道獲取一定收益這些都是沒有問題的。由于行業進入門檻低、利益誘惑大，一些“線上中介模式”的P2P網絡借貸平臺，也因為競爭激烈等原因紛紛由“線上”轉向“線下”，甚至存在從事非法金融業務活動的強烈沖動，個別不法分子更是渾水摸魚、集資詐騙。為有效防范和應對P2P網絡借貸行業可能出現的非法或變相吸收公眾存款、非法集資、詐騙、洗錢等重大風險，可以依照《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等相關法律法規，依托現有“打非”工作機制，充分發揮地方政府及部門、人民銀行、銀監部門、相關銀行和第三方支付機構等多方工作合力，加強協調與配合，嚴厲打擊相關違法犯罪活動。對于從事資金池模式、債權轉讓和等線下業務的P2P網絡平臺，鑒于其涉嫌違法違規、擾亂金融秩序，應予以嚴肅查處、直至依法予以取締。

（二）將P2P行業納入監管。對國家來說，加強監管、規范市場是完善金融體系、搞活民間小額信貸市場的必要條件。以往民間借貸并未被納入到我國的金融監管體系，現在看來，民間借貸的形式是完善金融體系必不可少的一環。有必要將民間借貸納入監管，給予民間金融活動合法的生存發展空間，明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任，調整修訂現行法律中有關民間金融的法律依據，鼓勵民間金融陽光化發展。要求P2P平臺必須經過注冊后才可進入市場。有效注冊是合法經營的基礎，以此將其納入監管軌道，防范金融風險，保護投資者。

當前，我國民間借貸市場的活躍與民間借貸自身門檻低、方式靈活簡便、以信用為基礎進行借貸的形式有極大的關系，因此在將其納入監管的同時，也不可以完全等同于對銀行業金融體系的監管，以防止掩蓋民間借貸本身的優勢。具體可以參照英國行業協會的方式，鼓勵P2P市場的參與者組成行業協會，制定行業規則。

（三）建立并完善征信服務體系。市場經濟是信用經濟，征信市場的培育對市場經濟的發展至關重要，英美兩國P2P網絡借貸平臺之所以能夠迅速發展，基礎就在于國內有成熟的個人信用體系，良好的征信服務既有利于授信者業務發展，也有利于消費者更方便和快捷地獲得信貸服務。目前，我國的個人信用體系還沒有完全建立，個人的信用記錄難以完整的查找、沒有一個綜合的信用數據平臺、各類機構的信用資料不能共享、評級方法不完備，等等。對此，可以采取與第三方信息共享的方式來增強信息的證明力度。比如，身份證認證可以與全國統一的公安部系統聯網，學歷認證可以與教育部系統聯網，房屋產權證明可以與房屋產權登記機構合作，個人信用記錄可以和人民銀行征信系統對接等。建立完備和透明的個人信用體系，通過個人的信用記錄、社會保障號、個人稅號、銀行賬號等材料便可以驗證個人的真實信用等級。

同時，網貸平臺應和銀行或第三方支付機構進行合作，在銀行或第三方支付機構設立一個專門的資金托管賬戶，與平臺自身的自有資金賬戶分離開來。貸款人將資金通過網銀或第三方支付平臺直接打入這個托管賬戶，托管機構會對此賬戶內的資金流向進行監督，限制借款人、貸款人和平臺對于該筆資金的提現或者劃賬，以保障資金安全。

當然，作為一名P2P投資者，應有理性投資心態。P2P投資本身就是一種“風險與收益并存”的投資行為，在投資過程中，投資人需要注意投資風險的控制，選好平臺，選好標的，注意投資分散性，并對于自身的投資決策需要有承擔一定風險的準備。對于無專業實力或者無時間精力進行投資選擇的投資者可以適當選擇優秀的網貸基金類產品進行投資，通過第三方專業的風控手段來降低投資風險。

（四）加強P2P網絡借貸平臺自身系統安全防護。作為網絡借貸平臺方，必須加強自身系統安全防護級別，采用嚴格的認證與數據加密體系，并做好內部風險防范機制。作為網絡借貸平臺來說，平臺數據與資金數據應相互隔離，才能有效保障平臺數據安全。數據安全防護不能一勞永逸，需要不斷加強與升級更新軟硬件系統，才能切實保障用戶的核心利益不受損害。網絡借貸平臺要將客戶數據當作自己的生命線來對待。平臺的數據訪問采取嚴格分級制度，每個能訪問數據的人員訪問信息范圍僅限工作職責所需。另外，平臺各個應用之間有防火墻，僅限配置為信任的通道訪問。除此之外，還要定期請網絡安全公司進行滲透測試，防止開發人員的疏忽造成的漏洞。

同時，P2P平臺要定期組織自查，對于經營上存在的問題進行整頓和加強，從產品和運營的合規性開始，不斷強化自身。從法律上、從管理上、從產品本身不斷改進，這對企業的發展絕對是個良性循環。

最后，P2P行業需要規范化發展，加大對P2P行業的經偵力度實屬必要，能進一步促進行業的進步。經偵力度加大，跑路事件提前扼殺，于投資人而言減少了損失;對行業而言，惡性事件概率降低，中國P2P行業的健康發展之路也就在眼前。

主要參考文獻：

[1]吳曉光，曹一.論加強P2P網絡借貸平臺的監管[J].南方金融，2011.4.