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非法經營范文第1篇

關鍵詞：刑法 非法經營同類營業罪 公司法 競業禁止

一 、公司法上的規制概述及本罪罪名法源

非法經營同類營業行為在公司法上被稱為"競業禁止"，亦稱"同業禁止"，是指董事不得將自己置于職責和個人利益相沖突的地位或從事損害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經營與其辦理的同類事業。。世界各國公司法，為防止公司的有關人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業情況損害本公司及股東的權益，均有競業禁止之規定。關于競爭營業性質的限制，有兩種立法主義：一是絕對限制主義，即無限責任公司的股東及有限責任的公司的高級管理人員在任何情形下，不得經營商業或本公司同類的營業；二是相對限制主義，即經股東大會或監事會許可，可以為自己或他人從事商業或本公司同類的營業。絕大多數國家采取相對限制主義。如《德國有限責任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規定。我國公司法則絕對限制董事、經理從事本公司的同類營業。

我國公司法對"競業禁止"作了明確的規定，如公司法第61條規定："董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。" 第123條規定："董事、 經理應遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關不得擔任董事、經理的規定，適用于股份有限公司的董事、經理。"第215 條規定："董事、經理違反本法規定自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。"可見，我國公司法嚴格禁止競爭競業，其禁業的范圍包括有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經理，對于董事、經理有上述行為的，要承擔交歸所得、損害賠償的法律責任并可由公司給予處分。隨著我國市場經濟的進一步發展，在一些國有公司、企業里，董事、經理作為公司、企業的決策者和實施經營者，卻同時經營與公司相同的營業項目，嚴重損害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經濟的健康發展；尤其是國有公司、企業的董事、經理非法經營同類營業非法所得數額巨大的行為，已經超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質特征--嚴重的社會危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規定非法經營同類營業罪。因此，對于公司董事、經理的此類非法競業行為，就只能追究其民事責任和行政責任，而不能追究刑事責任，這就難以從根本上禁止非法競業行為。我國立法者認識到這一問題，在學習和借鑒國外先進立法技術的情況下，我國現行刑法第165條對此行為作出了規定。該條即本罪的法源。它是根據公司法第215條增設的罪名。關于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時間里，由于沒有權威的解釋，出現了近十種表述，包括競業經營罪，經營同類業務罪，非法圖利罪，非法競業罪，非法經營獲利罪，非法兼營罪，違反競業禁止義務罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規定為非法經營同類營業罪，目前理論界大部分意見也認為非法經營同類營業罪的稱謂更符合本罪的本質特征，因此理論界也將其稱為非法經營同類營業罪。

二、非法經營同類營業罪概念及犯罪構成要件之分析

我國刑法第165條規定“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”據此可以知道我國刑法上非法經營同類營業罪涵義，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。這個概念揭示了非法經營同類營業罪具有如下構成特征：

（一）、客體特征

目前關于本罪侵犯的客體存在不同的認識。一是管理制度說，認為“本罪侵犯的客體是公司、企業的管理制度，即社會經濟秩序”（1）；二是國家利益說，認為“本罪侵犯的客體是國有公司、企業的利益”（2）；三是管理制度和國家利益結合說，認為“本罪的客體，是國家對國有公司、企業的管理制度和國家利益”（3）。上述觀點從各種角度分析了非法經營同類營業罪所侵害的具體社會關系的內容，但依然失之片面。筆者認為非法經營同類營業罪侵害的是復雜客體，主要包括以下三個方面的內容：

1．侵犯了國有公司、企業的管理秩序。本罪發生在國有公司、企業中，不可能對非國有公司、企業的管理秩序產生侵害。但實際上，類似的行為在非國有公司、企業中也可能發生，只是刑法沒有規定為犯罪，其原因一方面是因為其行為危害性相對較小，另一方面也體現了刑法的謙抑性原則。

2．侵犯了國家的經濟利益。這種侵害主要表現為兩個方面：一是造成國有公司、企業所經營的國有資產的損失；二是造成國家可得利益的損失。后一種侵害結果在我國的經濟生活實踐中更為常見。

3．侵犯了社會主義市場經濟的正常競爭秩序。參與市場活動的每一個合法主體都有權參與市場競爭，但是競爭必須遵循一定的規則。非法經營同類營業罪實際上是通過侵害國有公司、企業的經濟利益來使行為人為自己經營或者為他人經營的公司在競爭中處于更為有利的地位，削弱了國有公司、企業的競爭能力，因而是侵害社會主義市場經濟的正常競爭秩序的行為。

（二）、客觀要件

本罪的行為方式有以下特征：

1.為自己經營或為他人經營業務。從經濟學的角度而言，經營是在一定目標支配下，運用價值規律進行的有組織的生產、購銷、服務等活動。在本罪中，犯罪行為既可以是為自己經營，也可以是為他人經營，還可以是既為自己經營也為他人經營，具備上述行為之一的，即可構成本罪。需要指出的是，為自己或為他人經營業務的行為，在實踐中有各種表現形式：一是顯性的，如自己以私人名義另行注冊公司經營，以親人名義開辦公司但自己擔任公司、企業的董事、經理進行經營等；二是隱性的，如實際為自己所有，但在名義上是自己的親屬、朋友等開辦的公司、合伙、個體工商戶，自己只掛個顧問等"閑職"的，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營。無論采取何種方式，只要進行了經營、籌劃、決策行為，或者具有核心、重要意義的管理活動，就符合經營的本質特征，就可確定為"經營業務行為"。例如，某國有服裝廠廠長，在業余時間又為其妻經營的私人服裝公司當顧問，但實際上整體、根本性的營業都是他具體籌劃、負責、經營的，就是適例。

2.為自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。所謂同類營業，是指生產或者銷售同一品種或類似品種的營業（4）。實踐中，應按照有關工商管理法律法規看是否屬于同類或同種營業，并從公司、企業營業目的、范圍、性質等方面來把握。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。如公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給為自己或為他人經營的公司、企業；或者高價收購為自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品，轉手倒賣等等。

3、為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利。所謂利用職務便利，是指利用自己經營管理的職權或者職務的有關的便利條件。國有公司、企業的董事、經理的職權是嚴格按法律程序賦予的，它的性質和范圍受到有關法律的約束。如果沒有利用職務之便，即使有為自己經營或為他人經營同類營業的行為，亦不能構成本罪。其表現包括利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益。

4、為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才構成犯罪。數額巨大的標準，有待司法解釋予以規定.

（三）、犯罪主體

本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。有的學者認為還應包括監事（5）。筆者認為， 這種理解有悖立法原意，擴大了本罪的主體。因為公司法對董事、經理的規定了特定的資格，職權和責任，而對監事則沒有規定禁止競業的義務。刑法上只是對國有公司、企業的董事、經理嚴重違反公司法的行為作出制裁，而對于公司法沒有視為違法的行為，刑法不宜就此作出擴大的解釋，否則，就有悖于刑法規制的合理性和必要性。國有企業有廣義、狹義之分。廣義是指企業資產全部為國家所有或者由國家控股經營的企業；狹義僅指企業資產完全為國家所有的企業。我國刑法對于本罪的規制采狹義，即資產不完全為國家所有，就不是國有公司、企業。另外，本罪主體還包括實行廠長（經理）負責制的國有企業中的廠長（經理）。廠長是國有企業的法定代表人，與國有企業的經理只是稱謂不同而沒有實質性的差別，應歸于本罪的犯罪主體之中。

（四）、犯罪主觀方面

犯罪主觀方面為故意，過失不構成本罪。認識因素為認識到自己非法競業的行為違背了競業管理制度，明知自己經營或者為他人經營的業務是與所任職的國有公司、企業相同的營業，將損害國有公司、企業的利益，包括違法性認識和社會危害性認識。其意志因素為積極的追求希望態度，并具有獲取非法利益的目的。如果行為人主觀上只有讓他人獲得經濟利益的目的，沒有為本人謀利的目的，甚至在客觀上拒絕對方給予的經濟利益的，不構成本罪。

三、非法經營同類營業罪的司法認定

（一）、罪與非罪的區分

認定是否構成非法經營同類營業罪，應當嚴格對照上述犯罪構成要件審查。實踐中有以下一些具體問題需要注意：

1． 公司法上違背禁止競業的行為和非法經營同類營業罪的區別

非法經營同類營業罪不是一般的違背禁止競業的行為，而是具有嚴重危害性的犯罪行為。二者區別在于：刑法規定構成本罪必須是利用了職務上的便利，而公司法沒有這樣的規定；刑法規定構成本罪必須是獲得了數額巨大的非法利益，公司法沒有這樣的要求。即使一種行為按公司法規定屬于違背禁止競業的行為，并且行為人利用職務獲得了一定的利益，也要具體地分析其行為的社會危害性。如果行為固然有悖于社會道德，屬于公司法禁止的行為，但并沒有直接損害國有公司的經濟利益或損害并不明顯，社會危害性也比較小，對這樣的行為就不宜追究行為人的刑事責任。

2．關于非法利益的認定

刑法第165條的非法利益是指國有公司、企業的董事、經理的個人非法所得，不應包括其他人獲得的非法利益。刑法對本罪規定的非法利益，不僅包括金錢和其他財物，還包括其他經濟性利益。如果國有公司、企業的董事、經理利用職務上的便利，免除自己經營公司的債務或贈與自己一定所任職公司的股權，這里的債務免除和股權取得，就是一種經濟性利益。當然，也有一些經濟利益難以精確計算數額，實踐中應采用就低不就高的原則，不能確定的就不計算在內；無法計算數額的，應本著疑罪從無的原則處理。非財產性利益，如解決子女就業，提供出國旅游機會等，談不上金錢的價值，因此應當排除在外。

（二）、此罪與彼罪的界限

1.本罪與為親友非法牟利罪的區別。第一，主體不同。本罪的主體為國有公司、企業的董事、經理，后罪的主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員；第二，主觀要件不同。本罪一般是為自己謀取非法利益，后罪是為自己的親友謀取非法利益；第三，行為方式不同。本罪是行為人利用職務便利為自己或者為他人經營與其任職國有公司、企業同類的營業，后罪是行為人利用職務便利實施為親友牟取商業利益的行為，如將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，明顯的高價購買親友經營的商品，向親友購買不合格商品；第四，定罪情節不同。本罪以獲取非法利益數額巨大為定罪標準，后罪以危害行為使國家利益遭受重大損失為定罪標準。轉貼于

2.本罪與商業受賄罪的區別。第一，客體不同。本罪的客體是國有公司、企業的管理秩序，國家的經濟利益和社會主義市場經濟的正常競爭秩序，后罪的客體是公司、企業的工作人員職責的廉潔性和不可被收買性；第二，主體的范圍不同。本罪的主體為國有公司、企業的董事、經理，后罪的主體為公司、企業的工作人員；第三，主觀目的不同。本罪的目的是為自己獲取非法利益，后罪的主體是為他人謀取利益；第三，行為方式不同，本罪是指國有公司、企業的董事、經理的非法競業行為，后罪是行為人利用職務便利，索取或者非法收受他人財物；第四，犯罪數額的規定不同。本罪以數額巨大為定罪情節，后罪以數額較大為定罪情節，以數額巨大為加重情節。

（三）、犯罪形態問題

本罪為結果犯，如未獲取數額巨大的非法利益則不構成犯罪，因此只存在既遂，不發生未遂等未完成 形態。

四、非法經營同類營業罪的刑罰適用

（一）、非法經營同類營業罪的法定刑

犯非法經營同類營業罪，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）、應注意的相關問題

1．非法利益的數額大小是決定罪與非罪的重要標準。“數額巨大”，“數額特別巨大”的標準，刑法沒有規定，有待司法解釋作出明確的規定。

2. 對被告人獲取的非法收入應予收繳，然后返還給被告人所任職的國有公司、企業。因為公司法明確規定，公司董事、經理違反規定自己經營或者為他人經營與本公司同類的營業，其所得收入歸公司所有。但歸入權的請求一般應由國有公司、企業向司法機關提出。至于如何在刑事訴訟程序中實現歸入權，限于篇幅的原因，筆者不想再作深入探討。

注釋:

（1） 高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與適用》，中國方正出版社1997年4月版，第441頁。

（2） 周道鸞主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年4月版，第368頁。

（3） 馬克昌主編：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年10版，第200—201頁。

（4） 陳興良著：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第649頁。

非法經營范文第2篇

一、非法經營罪以主觀上具有非法謀利目的而與主觀上以非法占有為目的的詐騙類犯罪相區別，實踐中應注意運用司法推定這一證據規則判斷行為人的主觀目的。

非法經營罪是由修訂前刑法的投機倒把罪分解而來的一個新罪名。關于投機倒把罪的相關法律規定，對把握非法經營罪的主觀目的具有重要的參考作用。根據修訂前刑法第117條的規定,投機倒把罪的罪狀需依據有關的金融、外匯、金銀、工商管理法規來補充完全。國務院于1987年9月17日的《投機倒把行政處罰暫行條例》就是這樣的重要行政法規。《暫行條例》規定，投機倒把是指以謀取非法利潤為目的，違反國家法規和政策，擾亂經濟秩序的經營行為。作為日常用語，經營就是指營利行為；投機倒把罪的部分犯罪對象，如國家禁止和限制買賣的物資、物品及許可證、執照等，均是非法經營的犯罪對象；兩高于1985年7月8日公布的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》將非法經營用作投機倒把的同義語；非法經營罪與投機倒把罪有承繼關系。因此，我們可以肯定地說，謀取非法利潤是非法經營罪的主觀目的。

生活中經營行為多種多樣,其方式不時翻新,尤其是一些帶有欺騙成分的非法經營行為,如銷售偽劣產品、傳銷和變相傳銷,行為人在占有相對人錢財時,已支付“對價”(即銷售的、傳銷的商品)，再加上行為人往往對其行為意圖百般回避，因此,行為人的主觀心態很難準確把握。這就需要我們以非法經營行為人的客觀行為為中心，結合事例中的其他情況，運用推定的方法判斷行為人在經營中的欺騙行為，究竟是為了騙得他人來購買或加入傳銷而使非法經營行為人通過銷售商品實現牟利目的，還是為了直接非法占有他人錢財。如是前者，則可能構成銷售偽劣產品罪或因傳銷、變相傳銷行為構成非法經營罪；如是后者，則可能構成詐騙罪。試舉一例:1999年3月,李某與福建省益生藻生物工程有限公司(下稱“福建公司”)簽訂由李某在浙江省某縣銷售“益生藻”合同，規定李某每銷售一份298元的“益生藻”,可獲得50元提成。同年5月,李某在我省某縣成立“益生藻生物工程有限公司某縣點”，向客戶許諾：凡以298元購買保健品“益生藻”一份的，從購買之日起到第20天時返還50元，到第40天時再返還230元，到第60天時再返還218元，共計返還498元。也就是說,根據許諾,客戶購買一份“益生藻”,60天后可凈賺200元。李某從5月4日到6月10日期間，共賣出3015份(其中以貨未到為由,未交付“益生藻”給購買者的有1000份)，收取的貨款共計898470元,付給福建公司600470元，獲得福建公司返還的提成100750元，李某共支付客戶返還款49000元。1999年6月10日晚，李某攜款出逃。幾百名消費者以被騙為由報了案,并從6月13日起，經常聚集到當地政府上訪，嚴重妨害了社會秩序。11月27日，李某被抓獲歸案。

對李某的行為如何定性，有觀點認為李某已明確告訴購買者支付298元購買一份“益生藻”,在60天內除收回本金外還能贏利200元。這說明購買者付出的本金已購買了“益生藻”,用于了個人消費(未給貨的1000份，是李某對購買者的違約)。這種買賣關系成立的事實,否定了購買者被詐騙的結論。所謂購買者被欺詐，是因為他們自身參與傳銷經營所期待的利益未實現，而并非原始的財物被別人無償占有。因此，李某的行為并沒有侵犯他人的財產所有權，不構成詐騙罪。事實上，李某違反1998年的《國務院關于禁止傳銷活動的通知》的規定，利用“還本銷售”的變相傳銷手段，謀取非法利潤，經營額近90萬元，嚴重擾亂了市場秩序，已構成刑法第225條規定的非法經營罪。筆者認為,本案的定性并不象上面這種觀點分析的這么簡單。李某的整體行為如只以非法經營罪定性的話，顯然是認定李某主觀上只具有謀取非法利潤的目的。但是,根據本案中李某與購買者的協議,購買一份“益生藻”，李某最終需支付498元給購買者,扣除從購買者處收到的298元和從福建公司返還的提成50元，李某每賣出一份“益生藻”就要虧損150元。顯然，李某想要通過代銷行為最終贏利,在客觀上根本是不可能的。這個簡單的事實表明，認定李某的行為僅構成非法經營罪，可能只是看到了李某行為的部分特征，而沒有把握其行為的全部特征。當然，要從整體上認定李某的行為構成詐騙罪,有兩個障礙無法克服：一是李某給付了2015份“益生藻”，支付了一定對價；二是李某將2015份“益生藻”的貸款60余萬元支付給福建公司。

筆者認為，(1)雖然一份“益生藻”加上60天時返還498元的期待權才賣298元，似乎可推定其實際價值幾近于無。但是,由于李某的虛假許諾是引誘他人購買而使自己通過獲得提成的方式贏利的經營手段，還是直接騙取他人購貨款的詐騙方法，至此尚不能完全確定，故沒有充分條件推定“益生藻”價值幾近于無，不構成交易對價。從證據上說，還是應該認定李某交付2015份“益生藻”構成了其收取2015x298=600470元的對價。也就是說,不能認為李某詐騙他人600470元；(2)李某將2015份“益生藻”的貸款交給福建公司，獲得福建公司的提成2015x50=100750元，李某還支付了購買者購買20天時的返還款49000元。從這些客觀行為推斷，李某這時主觀上是有通過獲得提成而贏利的目的。但是，如果李某真按自己的許諾兌付返還款的話，其必虧無疑。因此，李某收取1000份貨款后，就以貨沒到為由，欠付購買者1000份“益生藻”，其后也沒有將購買者購買1000份“益生藻”的298000元貨款交給福建公司。因為這時其沒有事先從福建公司拿來“益生藻”，不需支付貨款，其也不打算支付1000份“益生藻”給已付貨款的購買者，故其亦不必再從福建公司購買。最后，在須支付40天的返還款的日子到來前，李某就逃之天天了。從李某上述的后續事實可以推斷，李某的主觀意圖并非始終如一，而是有了變化，已從當初贏利的目的轉變為非法占有的目的，李某的虛假許諾也已從盈利的手段轉變為直接非法占有他人財物的詐騙手段，其非法占有1000份“益生藻”貨款的行為應定為詐騙犯罪。筆者認為，李某的行為應以非法經營罪與詐騙罪并罰，非法經營額為600470元，詐騙的數額為298000元。從這個案例看，行為人行為可受多重故意和目的的支配，多重故意、目的可交織在一起，即俗話說的“一石兩鳥”、“一石三鳥”。此外，故意、目的也會發生轉變，并非一成不變。

二、非法經營行為是一般違法行為還是構成了非法經營罪,要以行為違反的國家規定為平衡點。

要嚴格把握非法經營罪的構成要件，盡量避免本罪作為新的"口袋罪”所帶來的弊端。依照刑法第225條和1999年12月25日通過的《刑法修正案》第8條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營專賣物品，或者買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件,或者未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務,或者進行其他非法經營行為,擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。可以看出，非法經營罪是通過對違反國家規定且情節嚴重的非法經營行為的懲處，維護特定的許可證制度和市場準入制度，從而維護市場秩序的。特定的許可證制度和市場準入制度是非法經營罪的保護客體。除了個別的司法解釋，有關非法經營罪的補充立法和司法解釋均準確體現了非法經營罪保護特定的許可證制度和市場準入制度的特點。判斷具體的非法經營行為，是一般違法行為還是非法經營犯罪行為，要嚴格依照非法經營罪的構成要件來衡量。先判斷行為是違反部門規章、地方法規或地方部門規定，還是違反國家規定；如果是違反國家規定，再判斷行為是否違反國家規定中的有關許可證制度或市場準入制度的規定；如是，接下去判斷行為有無達到擾亂市場秩序，情節嚴重的程度。如再是，則該行為構成非法經營罪，否則，行為僅是一般違法經營行為。這種層層剝筍式的判斷方法，運用得當，可避免隨意人罪。

例如，某縣個體商戶吳某某持有所在縣工商行政管理機關頒發的工商營業執照和煙草專賣管理機關頒發的煙草專賣零售許可證。吳某某利用所在縣與相鄰的外省某市之間某些品牌卷煙之間的差價，于2001年9月至同年11月之間,購買外省無證經營者王某運至某縣倒賣的價值340395元的各種品牌卷煙2900余條，并分兩次銷售給王某價值47355元的卷煙297條。

某縣檢察院指控吳某某違反《煙草專賣法實施條例》的行為構成非法經售罪。我們認為，吳某某從所在縣煙草批發企業以外進貨的行為，只是一般違法行為，不構成非法經崔罪,理由如下：《煙草專賣法實施條例》第26條規定：無煙草專賣批發企業許可證的單位和個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務。第25條規定：取得煙草專賣零售許可證的企業和個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關監督管理。運用體系解釋的方法，比較這兩條規定可知，取得煙草專賣零售許可證的企業和個人從當地煙草批發企業以外進貨的行為，《條例》是將其與只取得煙草專賣零售許可證的單位和個人一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的行為，區別對待的，即前者不視為無證經營，后者視為無證經營。《條例》為什么這樣規定?我們理解,經營行為總是以營利為目的的。就經營卷煙行為來看，買人卷煙是手段行為，銷售行為才是直接實現營利目的的目的行為。對同一經營行為人來說，買人卷煙和銷售卷煙的行為對煙草市場秩序產生影響的方式有直接間接的區別，程度有輕重的不同。而且，有購買行為必然有對應的銷售行為，對向違規購人卷煙的行為人銷售卷煙的一方的銷售行為來說，有《條例)第26條予以規范,違反者視為無證經營,情節嚴重的,可以非法經營罪論處;對購入方來說,其銷售行為一樣要受《條例》第26條的規范。因此，《條例》有選擇地重點規范銷售階段，抓兩頭、放中間，是經過考慮的。再從煙草制品的許可證制度的構成看，該制度劃分為兩塊，即煙草專賣零售許可和批發許可。

本案中，吳某某取得煙草專賣零售許可證意味著其獲得了煙草零售市場的準入證，其從當地煙草制品以外進煙的行為，并沒有破壞零售市場的準入制度。因此，其該行為不是無證經營的行為，也就不構成非法經營罪。然而，取得煙草專賣零售許可證只是獲得了煙草零售市場的準入許可，并不能同時獲得煙草批發市場的準入許可。煙草零售和批發在數量上的區別，《條例》規定為一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的為批發行為。本案中，吳某某只取得煙草專賣零售許可證,其無權從事煙草制品批發業務,但其兩次一次性向他人銷售50條以上卷煙,從事了卷煙批發行為,破壞了煙草批發市場的準入制度，根據《條例》第26條的規定，該行為屬于無證經營行為。然而，吳某某無證經營的數額為47355元，其余情節一般，故其非法經營尚未達到情節嚴重的程度，故其該行為未達到犯罪的程度，不構成非法經營罪，不需動用刑罰，只予以行政處罰就夠了。

如上所述,我們在判斷非法經營行為是一般違法行為還是構成了非法經營罪,要以行為時違反的國家規定為平衡點,看其有無侵犯國家規定具體確立的并由刑法第225條予以刑法保護的市場準入制度和許可證制度，是否符合非法經營罪的犯罪構成。

三、行政法規禁止某種經營行為，也對此設置了行政處罰措施，但沒有相應的“構成犯罪的予以追究刑事責任”的規定，對該種經營行為,依照刑法第225條判斷符合非法經營罪的犯罪構成的話，可以以非法經營罪論處。

有人認為，刑法第225條非法經營罪的罪狀中的“國家規定”中的行政法規、行政措施、決定、命令，應有對其禁止和限制的非法經營行為有“構成犯罪的予以追究刑事責任”的規定,否則，追究該種非法經營行為的刑事責任就缺乏法律依據。

非法經營范文第3篇

二、分歧意見

對汪某上述行為構成非法經營罪不存在爭議，但在認定非法經營的數額時產生分歧意見。一種意見認為：非法經營數額應為84，000元。根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》個人非法經營數額在五萬元以上的應予追訴。這里的經營數額沒有具體司法解釋，從字面上理解應當是交易數額，即84，000元。一種意見認為非法經營數額應為224，400元。筆者同意第二種意見。

三、評析意見

本案中，汪某購進“紅云”牌香煙后，還沒有銷售就被查獲，沒有實際銷售價格，存在如何計算非法經營額的問題，并且此類案件的非法經營數額刑法沒有做出明確規定，目前也沒有相應的司法解釋，因而對經營數額應當如何認定會有不同的認識和理解。

筆者認為，本案汪某購買的“紅云牌”香煙經鑒定為假冒商品，實際上屬于偽劣產品；即使汪某不明知其所購買的卷煙是偽劣產品，其行為與購買偽劣產品尚未銷售的行為在社會危害性上性質相同，對于性質相同的案件應當按照同一的處理原則處理。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：偽劣產品尚未銷售的，以涉案商品的貨值金額定罪處罰。貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合的《扣押追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。該司法解釋規定的貨值金額的計算方法同樣適用于非法經營商品的“貨值金額”的計算。再者，雖然汪某供述以84，000元的價格購進卷煙，但汪某在刑事訴訟中的地位決定了其供述帶有兩種可能性：既可能是真實的，也可能是虛假的，并且沒有其他證據證實他的供述。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十六條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”同時，從汪某購進卷煙的目的看，要實現銷售營利就不可能以購進價格進行銷售。

非法經營范文第4篇

論文關鍵詞 非法經營 食鹽 食鹽安全

食鹽是人民群眾的生活必需品，正所謂“飯可不食，唯鹽不可缺”。然而，近年來一些不法分子，為節約成本，將大量工業用鹽冒充食用加碘鹽予以銷售，嚴重影響廣大人民群眾的身體健康。通過調研有關數據，筆者發現近五年來非法經營食鹽案件數量逐年提升，嚴重危害社會穩定，擾亂市場經濟秩序，應當引起高度重視。

一、非法經營食鹽案件的特點

（一）技術門檻低，違法受益高

非法經營食鹽類犯罪具有技術門檻低，違法收益高的特點。犯罪分子只需購買一臺灌裝機、一臺封口機和食鹽包裝袋，即可直接把工業鹽灌裝成精致加碘鹽予以銷售，從中賺取3倍以上差價。例如在王某某非法經營案中，崔某某以一萬元的成本，購買機器，以每噸500元的價錢購置工業鹽，簡單分裝后，其以每噸1500元的價格出售假冒食鹽，從中賺取巨額利潤。

（二）犯罪分子知法犯法，屢罰屢犯

犯罪分子熟知法律，為規避法律的懲治，犯罪手段不斷變化，屢罰屢犯，不思悔改。例如犯罪嫌疑人李某某等4人非法經營案中，李某某熟知非法經營食鹽數量20噸以上，應當依法追究刑事責任，對曾非法經營食鹽行為受過2次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量10噸以上，應當追究刑事責任。于是，李某某把其非法經營食鹽的數量控制在20噸以下，其因非法經營食鹽被行政處罰2次后又將其非法經營食鹽的量控制在10噸以下，繼而多次非法經營食鹽。李某某非法經營食鹽的總量高達100噸，現有法律卻無法追究其刑事責任。

（三）取證困難，查處力度不足

非法經營食鹽的經營者，往往將作案地點選取在村民出租的平房內，采取不掛牌、晚上經營的方式，這就加大了監管難度。此外，一些非法經營者采用將工業鹽存放地與食鹽加工點相分離的方式，躲避法律規制，增加偵查取證的困難。再者，這些非法經營者，對其進貨、出貨不作記錄，且市場交易常使用假名，很多情況下，查處此類犯罪只能依據現場扣押的假鹽，但又往往達不到定罪的法定數額、數量標準，容易導致定性困難，無法對該類犯罪行為給予有力打擊。

（四）判處刑罰較輕，處罰不力

從處罰結果來看，自2010年以來，非法經營食鹽犯罪判處刑罰的占案件數的80%，其中判處實刑的僅占案件數的32%，且均為一年以下有期徒刑。可見，對非法經營食鹽犯罪的處罰不力，客觀上慫恿了非法經營食鹽犯罪的滋生和蔓延。

（五）危害后果嚴重，社會危害性大

工業鹽是化工原料，含有大量雜質且重金屬超標，輕則引起腸胃功能紊亂，出現腹瀉腹痛情況，重則引起神經系統損害，出現四肢麻木;工業鹽中含有的亞硝酸鹽，食用后可能會引起中毒，危及生命。犯罪分子將大量的工業鹽直接分裝成精致加碘鹽，向批發市場、農貿市場、飯店甚至是學校食堂予以銷售，嚴重危害人民群眾的生命健康。

二、非法經營食鹽犯罪的原因分析

通過以上分析，非法經營食鹽犯罪，危害性極大，對人民群眾的身體健康和食鹽市場秩序經濟的沖擊不容小視。而造成非法經營犯罪多發的原因是深層次和多方面的，具體分析有如下原因：

（一）制假者違法成本低、犯罪利潤可觀

由于制作和銷售假鹽的成本很小，而獲得的非法利潤卻很大，在巨額利潤的誘惑下，一些不法分子往往鋌而走險、以身試法。司法實踐中，相較其它暴力型、經濟型犯罪，制售假鹽類犯罪的刑罰較輕，這和制假犯罪所帶來的巨額利益相比，犯罪成本就很低，使得制假者敢于冒險。

（二）監管機制不暢通，監督檢查難度較大

一是執法權受限，打擊不力。制假窩點藏匿于民宅內，而工商執法人員不具備對民宅實施入室檢查的主體資格，造成監管真空。實踐中，制售假鹽犯罪的案件來源依賴于群眾的舉報，監管部門職權行使不力。二是缺乏根治問題的長效機制。制假者善于與執法部門“打游擊”，一檢查就偃旗息鼓，不檢查馬上死灰復燃，徹底清除制售假鹽的違法行為難度大。

（三）法律法規不完善，致不法分子有機可乘

現有法律雖然對非法經營食鹽的數量有明確規定，但是此規定并不完善，對于司法實踐中，不法分子屢屢銷售10噸以下假鹽的行為沒有規范，放任了大量假鹽不法分子。現行部分法律規范已頗顯滯后，難以滿足司法實踐的需要。

（四）消費者防范意識差，維權意識不高

一些消費者無識別真假食鹽的能力，保護自己的意識不強，認識不到使用工業鹽給自己身體帶來的危害;一些消費者因這類假鹽，銷售價格低于一般食用鹽價格，貪圖便宜而購買;還有一些消費者購買后發現是假鹽，但因損失較小，不愿花費時間和精力去維護自己的合法權益。

三、懲治和預防非法經營食鹽犯罪的對策

非法經營食鹽犯罪，危害極大，必須嚴格懲治和預防，從源頭上遏制非法經營食鹽犯罪，保護人民群眾的生命健康權。建議從以下幾方面入手，治理非法經營食鹽犯罪。

（一）充分發揮相關行政監管部門職能，加強市場監管，守好預防犯罪的第一道關口

工商、質監、食品衛生等都是具有行政執法權的行政監管部門，這些部門數量多、職能多，要充分發揮其市場監管職能，加大對市場食鹽銷售的監管力度，把好關口，禁止假鹽市場流通，進而消滅假鹽市場。同時，鹽業部門一方面要加強對各食鹽銷售部門的統一管理，提高對非法買賣工業鹽的查處力度;另一方面要加大宣傳力度，充分電視、報刊、互聯網等媒體，告知廣大人民群眾假鹽的鑒別方法，深度宣傳假鹽的危害，營造全民防假、打假的氛圍。

（二）加強協調配合，形成打擊非法經營食鹽犯罪合力

檢察機關要加強與工商、質監、食品衛生、公安機關的相互配合，建立行政執法與刑事司法的銜接機制，加強信息共享和溝通協作，建立規范化的情況通報、個案協調、介入引導等渠道，使信息共享、立案、案件移送成為常態性工作，形成打擊非法經營食鹽犯罪的嚴密體系。同時，加大對“應當立案而不立案”的非法經營食鹽案件的監督力度，切實杜絕降格處理、“以罰代刑”等情況的出現，嚴格依法辦事。

（三）加強法制宣傳，發揮檢察職能

一是強化法律宣傳，提高廣大人民群眾法律意識。檢察機關要做好法律宣傳，特別是對涉及非法經營犯罪、生產銷售偽劣商品類犯罪等相關法律宣傳，避免人民群眾為“致富”而誤入犯罪歧途。同時，引導并鼓勵人民群眾在權益受損時，學會用法律武器維護自己的合法權益，及時向相關部門舉報并提供相關線索，形成全社會參與打擊制假售假活動的良好氛圍。二是充分發揮“檢察建議”的實質作用。檢察機關在辦案過程中發現問題，及時向相關行政監管部門、公安機關等單位發放檢察建議，督促其認真履行職責。同時，在發出檢察建議后及時與被建議單位協調溝通，當面釋法說理、共同研究對策，切實發揮“檢察建議”的實質作用。

（四）完善法律法規，建立健全監管長效機制

一是加強對制售假鹽類犯罪的調查研究，及時總結經驗，有針對性地提出立法建議，彌補法律漏洞，避免不法分子鉆法律漏洞繼續實施非法經營犯罪。二是加大處罰力度，形成高壓震懾，嚴厲打擊犯罪分子，發揮刑罰震懾犯罪的作用，避免不法分子鋌而走險，制售假鹽危害人民群眾利益。

非法經營范文第5篇

一、總體要求

打擊非煤礦山非法違法生產經營建設行為（以下簡稱“打非”），堅持“依法打擊、規范治理、重在提高”的工作原則，通過重點打擊非法采礦、非法建設、非法探礦及治理違章開采，進一步規范礦業秩序，提升礦山本質安全水平，有效防范礦山事故的發生。

二、相關部門“打非”工作職責

（一）安全生產監督管理部門

1．在專項行動期間，負責“打非”宣傳發動、信息統計及相關工作協調；

2．在專項行動期間，涉及“打非”聯合執法的，根據案件的具體情況確定牽頭部門；

3．負責打擊非煤礦山違反安全生產法律法規的非法違法生產經營建設行為。

（二）國土資源部門

負責打擊違反礦產資源管理法律法規的非法違法生產經營建設行為。

（三）公安部門

負責打擊非煤礦山違反民爆物品安全管理規定，非法制造、買賣、儲存、運輸、使用爆炸物品行為和違規實施爆破作業行為。

三、“打非”重點對象

（一）違反安全生產法律法規方面

1．取得采礦（選礦）許可證的礦山、尾礦庫沒有按照有關規定取得安全生產許可證，而進行非法生產、非法排放的；

2．礦山、尾礦庫建設項目沒有按照有關規定通過安全設施設計審查，而進行非法建設的；

3．取得探礦權的地質勘探巷探工程，沒有通過安全審查審批，而進行巷探的；

4．通過轉讓取得安全生產許可證的（主要是礦山開采主體發生變化后，沒有重新取得安全生產許可證，而借用原來主體取得的安全生產許可證進行生產的）；

5．礦山采礦方法違反《金屬非金屬礦山安全規程》及開采設計（或開采方案）的；

6．礦山周邊條件復雜或主要生產系統不完善，形成重大事故隱患的；

7．礦山、尾礦庫存在重大危險源，沒有按照規定申報的；

8．礦山、尾礦庫沒有按照有關規定及時辦理安全生產許可證變更的。

（二）違反礦產資源管理法律法規方面

1．沒有取得采礦許可證進行采礦的盜采行為；

2．超越采礦許可范圍的越層、越界開采行為；

3．無勘查許可證從事礦產資源地質勘探活動，及以勘探名義從事采礦活動的。

（三）民用爆炸物品購買、爆破作業方面

1．向未經許可使用民用爆炸物品的單位、個人提供民用爆炸物品的；

2．非法制造、買賣、儲存、運輸、使用爆炸物品的；

3．違反《民用爆炸物品安全管理條例》和國家有關標準和規范實施爆破作業的。

（四）其它

整合礦山在整合區內原有的礦山沒有執行“先關閉，后整合”要求，邊生產邊整合或進行假整合逃避關閉的。

四、“打非”工作步驟

非煤礦山“打非”分三個階段進行。

（一）部署發動與企業自查自糾階段（月中旬—月下旬）。

各級有關部門按照國家及本方案的要求，通過文件、會議等形式，迅速將“打非”專項行動工作精神和要求傳達到每家礦山企業及有關鄉鎮，并督促企業進行自查自糾。企業對照有關要求，及時停止違法行為，或認真落實整改。

（二）集中打擊階段（月下旬—月下旬）。

各級有關部門按照各自職責，對直接監管的礦山和轄區是否存在上述“打非”重點對象進行一次全面排查，并根據平時掌握的情況，對其它非法違法生產經營建設行為進行重點排查。對查出的違法違規行為，依法進行處理，凡屬于非法盜采、以勘探名義從事采礦活動的以及違法行為經責令整改后仍不進行整改的，必須依法從嚴予以懲處，并予以公開暴光。對企業自查發現的違法違規行為，企業能積極整改、及時主動停止違法行為，并主動報告相關部門的，可依法從輕予以處理。在檢查中發行涉及由其它部門執法的違法行為，要將情況及時通報相關部門，并報告同級政府。

（三）復查鞏固與總結提高階段（月上旬到中旬）。

各級有關部門對集中打擊階段已關閉和停產整頓的礦山、勘探工程、尾礦庫進行一次復查，對其它需要重點督促整改的單位進行“回頭看”，對專項行動取得的成績與存在的問題進行總結。7月中旬，各市安監部門對本市非煤礦山“打非”專項行動開展情況進行匯總，并將總結及有關統計表（見附件）報省安全生產監督管理局。

五、工作要求

（一）進一步提高認識，強化工作責任。目前，我省非煤礦山非法違法生產經營建設行為雖然不是普遍現象，但礦山違章開采現象仍然較多，非法采礦、非法建設、非法探礦以及采礦活動引發的群體上訪等情況也時有發生，由此也引發了一些安全生產事故，通過集中一段時間開展非煤礦山“打非”專項行動，對推動我省采礦秩序的進一步好轉，提高礦山安全水平，減少礦山事故發生，具有重要意義。為此，各級安監、國土資源、公安等部門要切實履行法定的監管職責，積極主動做好相關工作。

（二）加強工作協調，切實做好聯合執法。非煤礦山“打非”專項行動中，相關部門應根據各自職責，依法開展打擊行動，發現涉及其它部門執法的違法行為，要及時向相關部門通報或移送，有關工作信息應及時向同級安委辦通報。對重點企業、難點問題要開展聯合檢查，凡涉及違反多個法律法規的行為，需要多部門聯合執法的，由違法行為主要涉及的部門牽頭，牽頭部門難以確定的，由安全生產監督管理部門負責牽頭。聯合執法實施行政處罰時，由各部門依據法律法規的規定，作出具體的處罰行為。

（三）把握重點，依法嚴厲打擊。各市、縣（市、區）要參照本方案所列“打非”重點，結合當地實際，確定本地區打擊的重點區域、重點對象及重點問題，要采取集中查處與重大案件立案查處相結合的辦法，提高打擊效果。對觸犯刑法的重大案件，要及時移送司法機關查處。