本文作者：畢亮杰劉海霞作者單位：山東大學威海分校法學院

公司的法律地位

在股東代表訴訟中，法律地位爭議由來已久。根于民事訴訟法的理論，原告是指與案件有利害關系并被向人民法院提出對爭議的民事案件經行裁判的當事人。在股東代表訴訟中，公司并沒有起訴，不符合原告的構成要件。有人提出，公司應處于被告地位。被告是指在裁判中應為原告的勝訴承擔案件不利后果的當事人，然而在股東代表訴訟中，原告勝訴，公司卻因此獲益，所以公司不是股東代表訴訟中的被告。那么公司是不是股東代表訴訟中的第三人呢?在民事訴訟中，第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權第三人是指對他人之間的訴訟標的，不論全部或部分，以獨立的實體權利人的資格提出訴訟請求而參加訴訟的人。在股東代表訴訟中，公司不能提出獨立的訴訟請求，只能根據原告的請求而獲得利益，因此其不是有獨立請求權的第三人。無獨立請求權第三人是指雖然沒有獨立的訴訟權利，但是與案件的處理結果與其有法律上的利害關系，在訴訟中具有獨立的訴訟地位，然而公司在股東代表訴訟中卻沒有獨立的訴訟地位，是一個“附隨者”。筆者認為界定公司的法律地位沒有意義，因為在實質的訴訟過程中，其沒有參與。法律中已經明確規定，原告勝訴利益于公司，是這一制度設置目的的表述，已與制度本身無關。

訴訟管轄問題

我國公司法對于股東代表訴訟的管轄問題沒有明確的規定，但是適用民事訴訟法“原告就被告”的一般規定卻存在很多問題。一是，股東代表訴訟的被告往往涉及多人，這樣在移送案件、調查取證方面就會產生很多困難，增加訴訟的成本，增加案件申理的難度;二是，被告住所地法院進行管轄會增加原告訴訟的成本，打擊原告進行訴訟的積極性。筆者認為公司法應對管轄問題進行明確的規定，可以確定“以公司住所地法院管轄為主，原告住所地法院管轄為輔”的原則，從管轄上為該制度的實行掃清障礙。

訴訟費用承擔問題

本文作者：王奎1馬雅靜2作者單位：1福建省寧德市人民檢察院2福建省寧德市中級人民法院

監視居住制度雖然還存在上述不足，但不可否認其具有特殊的訴訟功效。較之取保候審，監視居住的嚴厲性更能有效防止被監視居住人實施潛逃，干擾證人作證，毀滅、偽造證據等妨害刑事追訴的行為，更好地保障刑事訴訟的正常進行；較之逮捕，監視居住能避免將被適用人羈押在看守所而發生“交叉感染”等消極影響，且在生活條件等方面也比逮捕更為人性化。例如，犯罪嫌疑人應當逮捕但患有嚴重疾病不宜羈押，或者系生活不能自理的人的唯一扶養人，在這種情況下采取監視居住措施就比逮捕效果更好。對立法上的不足，可從以下方面加以改革完善：

（1）嚴格限制監視居住的適用條件，對指定監視居住采用“準司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機制。為防止監視居住被濫用，應嚴格限制司法機關的自由裁量權。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關于公安等司法機關認為“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的……”可自行決定監視居住的規定。另外，相對于住所型監視居住而言，在指定監視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態等更直接置于執行機關的掌控之下，幾近于羈押狀態，且最長可達六個月之久，因此非常有必要對其實施嚴格的控制。建議規定指定監視居住超過兩個月的，應由人民檢察院審查批準；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機關提請指定監視居住的，由同級檢察機關在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護律師意見的前提下審查，決定批準與否。這樣可以實現權力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進行審查的程序。可參照此修改規定，對于指定監視居住的，規定審批機關（檢察機關）進行定期羈押必要性監督檢查，并可根據案件情況直接改變或取消該措施的繼續執行，以防止或消除可能存在的權力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監視居住的情形不能折抵刑期。

（2）完善監視居住的監督方式和指定居所的規定。新《刑事訴訟法》規定，執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法進行監督；在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控。實踐中，應根據被監視居住人的人身危險性的大小，合理選擇監視手段，做到既不妨礙偵查，又不過度限制人身自由，并保障被監視居住人及其共同居住人的隱私權。建議規定執行機關應設置專人進行監視，以保證監視居住的效果。此外，關于指定監視居住的地點方面，有必要考慮指定居所的集中化問題，以克服指定居所的分散化和高成本。這可以借鑒英國的保釋旅館制度。［3］英國建有一種保釋旅館，專門供被保釋者居住。這種讓被保釋者居住在保釋旅館的方式，就相當于我國的監視居住。而且在警力、物力上，將犯罪嫌疑人、被告人集中在專門場所執行，比分散在指定的居所執行所需花費少，而且能有效的防止發生逃跑、串供、偽造或者毀滅證據的危險。應強調指出的是，指定監視居住中的指定居所的集中化并不等同于羈押化。因為集中式監視居住不僅在居所條件的適宜性、被監視居住人的生活自由度等方面要強于或高于羈押，而且其制度化的推行更能方便檢察機關實施外部監督，從而能有效避免監視居住的羈押化。

（3）賦予檢察機關對自偵案件犯罪嫌疑人監視居住的執行權。為分擔公安派出所的執行壓力并確保監視居住發揮實效，可規定對于檢察機關查辦的職務犯罪案件，由檢察機關的司法警察執行。司法實踐中，公安派出所因警力有限，職能繁多，無法對被監視居住人實行有效監督，而檢察機關本身擁有司法警察隊伍，且其工作任務并不繁重，因此，由檢察機關派司法警察執行監視居住較之由公安機關的派出所執行監視居住更為合理。

（4）確立錯誤指定監視居住的國家賠償責任制度。新《刑事訴訟法》對監視居住制度缺乏相應的救濟手段的規定，而《國家賠償法》也只將“錯拘”、“錯捕”列入國家賠償范圍，違法規定使用監視居住侵害被監視居住人合法權利的，則不在國家賠償范圍之列。這不利于保護被監視居住人的合法人身自由權利。如前所述，指定監視居住因其具有羈押性質，因此對錯誤采取指定監視居住的犯罪嫌疑人，應當賦予其獲取國家賠償的權利。建議在修改國家賠償法時，確立錯誤指定監視居住的國家賠償責任。具體的賠償機關應為決定、批準機關。具體的賠償標準應與錯誤刑事拘留、逮捕的賠償標準一致。［4］

本文作者：曾罛作者單位：武漢大學

在我國，建立檢察機關民事公益訴訟制度，賦予檢察機關一定范圍內的民事公訴權，不僅有其現實的必要性，而且具備充分的可行性。

構建檢察機關民事公益訴訟制度具有堅實的憲政基礎

按照馬克思列寧主義的國家學說特別是列寧關于法律監督的理論，并在吸收中華法治文明結晶的基礎上，我國建立了獨立的檢察機關。根據我國《憲法》和《人民檢察院組織法》的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關。作為專司法律監督的檢察機關，通過法定的檢察權的行使，監督行政機關、審判機關切實執行法律，監督一切公民和社會組織嚴格遵守法律，以保障國家法律得到統一、正確實施。檢察機關之所以適合并能夠擔負起提起民事公訴的職責，正是其作為國家法律監督機關的地位和依法享有的法律監督權的屬性所決定的。在我國人民代表大會制度的議行合一模式中，由人民代表大會代表人民統一行使國家權力，在人民代表大會制度上，按照人民民主的原則和國家權力運作的需要，將行政權、審判權和法律監督權分別授予人民政府、人民法院和人民檢察院行使，由此形成了所謂“一府兩院”的權力構成格局。雖然人民政府、人民法院和人民檢察院在依法進行各自的職能活動中，都能代表國家，其職能活動中都包涵維護國家利益、社會公共利益和公法秩序的要求和目的，但是他們的職能活動的特點以及所扮演的角色各不相同。人民法院作為國家審判機關代表國家行使審判權，但審判權的消極性、被動性和必須保持中立的屬性，決定了人民法院不能以國家和公共利益的代表者的身份，自己起訴并由自己審判案件。人民政府是通過組成政府的各個職能部門行使職能和管理社會公共事務職權的，這些政府職能部門雖然在某些方面可以代表國家，但作為公益的具體監管機關，其本身是不統一的，有時難免會因部門利益的考慮和影響，故不宜由其承擔公益的最后保護者的角色；而且由它在民事公訴中統一代表國家，有時可能會造成公益在不同部門之間的沖突，不利于有效地保護公益和維護國家法制的統一。而檢察機關的憲法定位決定了其實施的執法行為和法律監督行為的出發點和落腳點，都是為維護國家利益、社會公共利益和公法秩序。法律監督不是一個抽象的概念，它包括了若干項具體的權能，這些具體的權能是檢察機關法律監督權的具體實現方式。根據我國法律規定并結合有關法學理論，一般認為，法律監督權的內容大致分為公訴權、職務犯罪偵查權、逮捕權、訴訟監督權。公訴權作為實現法律監督的一項權能，就其本來含義來講，應當包括對刑事案件提起公訴的權力即刑事公訴權、對民事案件提起公訴的權力即民事公訴權和對行政案件提起公訴即行政公訴權。檢察機關通過行使民事公訴權，對侵害國家利益、社會公共利益和公民合法民事權益的民事違法行為提起公訴并請求法院通過審判權予以追究民事責任，其結果是，既能監督國家法律的統一、正確實施，又能保護社會公共利益和其他民事主體的合法權益。

構建檢察機關民事公益訴訟制度具有成熟的法理基礎

根據社會契約理論，國家是自由的人民基于自由協議的產物，是根據自由協議，行使人民依協議授予的權力，并為人民謀福祉。國家作為一個抽象的集合體可以參與一定的民事活動，這是人們公認的事實，而且隨著市場經濟的發展和政府職能的進一步轉變，國家以特殊民事主體的身份參與民事活動的機會將越來越多，這樣，其利益遭受損害的可能性和風險也會越來越大。國家作為民事主體，同公民、法人、其他組織作為民事主體一樣，同樣應該擁有實體民事法律關系上的民事權利并享有實體權益受到不法侵害時的救濟請求權，即國家民事訴權。這種國家民事訴權的產生，只能是基于如下兩種事實：一是基于國家作為社會公共利益的保護者和公法秩序的維護者的身份。隨著人類社會的發展，人們關于國家職能的認識也在不斷發展變化。在當代，國家不再被僅僅定義為暴力機器，更重要的是作為社會公共利益保護者和公法秩序的維護者，有效地組織對社會的管理，為全體社會成員謀取福利。一切破壞社會公共利益和公法秩序的行為，實際上都是對國家利益的侵害。對于這種侵害行為，根據其情節和造成的后果等因素，可區別為刑事侵害和民事侵害。毫無疑問，對這些侵害，國家應分別給予相應的刑事制裁或民事制裁，而這種制裁的手段之一就是刑事公訴或民事公訴。二是基于國家利益尤其是國有資產所有者的身份。我國是以公有制為基礎的國家，全民所有制經濟是國家的經濟命脈，是國民經濟的主導力量，是國家政權的物質基礎和人民富裕的物質源泉。由于全民所有制財產歸屬代表全體人民的國家掌握，所以全民所有制亦即國家所有權。國家作為一種虛幻的共同體，其一般并不直接占有、使用和經營財產，它只能將屬于全民而又由其掌握的大量的國家財產授予國有企業經營管理，以充分發揮國家財產的效用，達到促進經濟社會發展、滿足人民需要的目的。國有企業經營管理國有財產，但是它本身卻不享有國有財產所有權。所以，當國有企業經營管理的財產受到民事違法行為侵害時，真正受到侵害的權利主體是作為所有者的國家。在此種情況下，國家當然享有民事訴權［6］。傳統的訴權理論認為，訴權并非是人皆有之的權利，“沒有利益便沒有訴權”的法諺表明，具有特定的利益是享有訴權的前提條件。申言之，有利益才有訴權，沒有利益就沒有訴權。基于這一認識，通常認為，訴權是指有特定利益的主體對特定的民事糾紛，享有以當事人的名義提起和參加民事訴訟并請求法院行使審判權的權利。在這里，當事人是否享有提起和參加訴訟的訴權，取決于是否與特定民事糾紛有法律上的利害關系。但是，馬克思主義認為，法律關系作為一種社會關系，是“基于不依人們意志和意識為轉移而形成的那些物質關系的上層建筑物，是不依人們為維護本身生存而活動的形成”［7］。“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系。”［8］隨著商品經濟的發展，民事訴訟制度也在進一步發展，訴權理論只有與之相適應，對訴訟關系和訴訟活動不斷作出新的理論闡釋，才能突現出其固有的價值。從羅馬法時期訴權理論的起源，到歐洲中世紀訴權的衰落，再到近現代訴權與實體請求權的分野，都無不說明了這一道理。在訴權理論的發展過程中，出現了形式意義上的訴權與實質意義上的訴權的分離，直接享有現實的實體法上的權利不再是享有訴權并向法院提起訴訟的基本條件。換言之，即使與特定的民事權利義務糾紛沒有法律上的利害關系，也可以作為當事人享有必要的訴權。這樣，就使得“利益者”以外的國家檢察機關作為民事訴訟主體行使民事訴權具備可行性。還需要進一步指出的是，民事領域中的意思自治原則并不是絕對的，對于侵犯了社會公共利益和公法秩序的民事違法行為，任何人都不享有自由處分權，這是法治社會的基本特征和基本要求之一［6］。

本文作者：李新亮作者單位：武漢大學

行政訴訟調解的原則

訴訟案件調解的原則是指適用于調解過程的始終，調解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調解活動順利進行和調解結果公正有效的保障。行政訴訟調解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。

（一）自愿原則

這是任何調解都應當遵循的原則，是調解的首要原則。尊重當事人的意愿是調解合法成立的基礎，雙方當事人自愿是開展調解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調解，可以提出調解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調解案件，法院可依職權終止調解程序，對已結調解案件，經當事人申請，法院查實后應宣布原調解協議無效。調解自愿不僅指自愿接受調解，還包括自愿接受調解達成的協議，前者是程序的自愿，后者是實體內容的自愿。行政訴訟調解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據案情提出調解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調解程序，以及運行與終結都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調解。

（二）合法原則

本文作者：徐淳作者單位：湖南大學

我國環境法在公益訴訟適用方面的缺陷

既然我國與其他國家締結了國際環境法各公約，我國就應當在法律實踐中履行各公約中所規定的內容。然而，由于我國的特殊情況和我國法律制度的滯后性，我國環境法中對環境公益訴訟的規定尚且存在一些缺陷。

（一）主體資格的局限性

傳統理論認為，訴訟中原告必須是被侵害的實體性權利的享有者，且這種權利必須是屬于原告“專屬性”或“排他性”地享有，即使是那些與案件有關但并非有直接厲害關系的人也是沒有起訴的權利的。公民起訴只以與自己權利或法律上利益有直接關系為限。公民起訴資格的限制，成為我國環境公益訴訟遲遲不能完善的主要原因之一。

（二）訴訟時效的局限性