【內容提要】日本法學教育的基本目的不是為了直接培養法律職業人員，通過司法考試選拔法制精英的法律職業選拔模式與法學教育是脫節的。但是這種法學教育和法律職業選拔制度在新的條件下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動、司法改革、教育改革的時代背景下，日本參照美國的(LawSchool)模式，提出了法科大學院構想，開始將法學本論文由整理提供教育與選拔、培養法律職業家有機地結合起來。可以預見這種變化將會對日本司法制度和法學教育制度產生重要影響，并在比較法文化上具有重要意義。

海外來風

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。

一、日本法學教育的基本特征與改革

日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）

一、民間規范司法運用程序的提出

民間規范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業的構成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業，以確定性形式追尋比真正實現法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發展的可能價值。因此，民間規范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規范司法運用本身內在發展技術邏輯理路的要求。民間規范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內在發展技術邏輯理路而被促生。比較而言，擔心民間規范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規范司法運用研究的一個既定缺陷，構成提出并進行民間規范司法運用程序研究的主要動因。而其內在發展技術邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構成民間規范司法運用程序研究的基本的、規定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規范司法運用程序研究的基本規定性才得呈現出來，并在其實際構建中發揮指導性作用。

二、構建民間規范司法運用程序的若干設想

基于實踐的緊迫性需要和其現狀，針對一些具體的程序節點，相關研究在構建民間規范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統、具體的構想做一個簡單的描述。

(一)民間規范司法運用程序與訴訟法學原理與方法緊密相關，但二者并未有效關聯且得以實際展開這種狀況主要體現在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術操作問題的民間規范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關系中展現出“程序性的規范作用”。既有研究多置重于實體性和正當化的民間法研究，而產生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規范司法運用程序準入機制缺位。民間規范司法運用“訴訟程序外運用較多、調解運用較多、判決書中轉化運用的較多”的現實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關聯，甚至是其主要原因。如果缺少技術層面的程序配合民間規范司法運用實踐不僅難以擺脫正當性質疑，而且也無法達到其所欲的種種結果。三是民間規范司法運用未經訴訟法學一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當事人確定和證明責任等程序節點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態中。最后是民間規范運用的必要司法環境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養的匱乏及其自由裁量權有效規制的缺失，都構成制約民間規范運用的負向制度環境。

(二)個案語境中民間規范司法運用程序分析有學者在個案情形中，將民間規范司法運用程序具體劃分為三個程序環節:當事人主張存在并舉證該項民間規范，及法官識別與運用該項民間規范。在第一個程序環節中，原告可以在起訴時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規范，被告亦得享有該項權利。在第二個程序環節中，當事人承擔該項民間規范存在及其效力為何的證明責任。按照誰主張誰舉證的證據原則，原告如果主張該項民間規范之運用，則負有證明其存在的舉證義務;被告若反對運用，則承擔證明其不存在的舉證義務。最后一個程序環節則是法官識別與運用該項民間規范裁決案件。在經過法庭調查，原被告舉證與質證后，法官在識別并確認該項民間規范之存在和具體權利義務內容基礎上，來決定得否運用該項民間規范裁判案件。這三個環節依據案件審判的流程而劃分，環環相扣，具有內在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現了民間規范司法運用程序的規定性面向。

一、司法強制搬遷執行的立法反思

我國學者楊建順教授在新搬遷條例出臺后曾指出，相關的配套操作規范沒有跟上。“沒有完善的操作機制、沒有具體的手段、沒有實施的細則。”正因為立法上審查標準，執行程序、執行方式和監督與救濟機制缺乏完整、統一的規定，從而導致出現各地方規避新條例，或者操作性不強等問題。

（一）執行主體規定不統一

在2011年到2012年獲得媒體廣泛關注的搬遷案件中，我們對這些案件的執行主體進行歸納統計，可以看到對于執行主體的規定不統一。最高人民法院《人民法院強制執行的規定》第九條規定，法院裁定準予執行后，一般由作出征收補償決定的行政機關組織實施，也可以由法院執行。雖然本條初步確立了“執裁分離”為主導的強制執行方式，但仍是選擇性規范，確定性不足。并且對于法院在強制搬遷執行中需承擔的任務、責任的范圍、職能的性質沒有作出統一的規定，更沒有明確賦予司法機關監督權能。各地方也沒有達成一致的認識，在不同地方司法機關和行政機關擔任的角色不同，甚至有些地方搞二者的聯合執法，并且由于司法獨立性差，易受行政機關干預和控制，司法機關不是成為地方政府搬遷的幫兇，就是成為地方政府搬遷行為的執行部門。公民的合法權利難以保障。

（二）執行程序規定不全面

實踐中，各地方對司法強制搬遷執行的審查具體規定不同，導致具體案件的解決辦法不一樣。如“法院審查，法院實施，政府配合”模式就導致執行不力，效率低下。程序是防止權力專橫的有力手段，只有按照統一既定的執行程序辦事，爭端各方才相信自己得到了公正地對待，社會才能肯定法律“給予了每個人應得的權益”。司法強制搬遷制度中統一細化的程序能夠及時糾正權力偏差，在制度內部形成有效的監督機制。可是很多地方忽視程序，或者變相簡化程序，這都會造成不良后果。地方政府規章中關于程序條款的規定較少，而且不同地方對于不同階段程序規定也不盡相同。這樣會導致在不同地方，類似的案件的解決方式和程序不一致，最后在案件的實際執行中執行的內容也會千差萬別。被征收人也會對程序產生誤解，對司法的公正性產生質疑。

內容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發憲法司法化問題的討論還沒完全結束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查建議。憲法司法化起源于美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化產生并非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法司法化所面臨的嚴峻挑戰。

主題詞：憲法權利審查權憲政司法化

序言

推行憲政的關健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規范的最高效力。憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性規范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念在現實的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法司法化最能體現和落實憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題，在2001年8月13日做出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”①。這一批復的出臺，開了對公民基本權利的侵害援引憲法規定進行保護的先例，也是我國憲法司法化好的開端。然而違憲的事件時有發生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執行統一清查任務的天河區公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被作為“三無”人員送至天河區公安分局收容待遣所，后轉至廣州收容遣送中轉站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛生部門負責的收容人員救治站診治。3??0日，孫志剛被打致死。三位青年法學博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會要求對《收容遣送辦法》進行違憲審查建議。①尤為令人關注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發了人們對收容遣送制度暴露出來的問題的反思。把人們普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結合起來，將是對憲法貫徹實施極大推動，同時，這也是完善人民代表大會制度，發展社會主義民主政治，切實保護人民權益的一項舉措，違憲審查制度勢在必行。本文擬對憲法司法若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內涵及其發展

首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個命題建立在公民基本權利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權利的保障書，如果憲法權利沒有得到具體法律落實，司法機關又不適用，憲法條文作為判決依據，無疑權利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關國家行為的內涵、判斷標準具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進行梳理，有助于加強對我國國家行為理論的研究。

論文關鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內涵也呈現出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統治行為”。在德國，表達類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權行為)。臺灣學者一般將其稱為統治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應的法律制度，所以，有關“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實踐中也曾出現將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設施保護的行為等當作國家行為來規避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時的混亂，最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規定。但是這一規定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學界對于國家行為的界定、內容等方面存在較大差異。

筆者認為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質缺乏必要的認識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關理論，并結合我國實際對上述問題加以梳理，以期引起學者們對此問題的關注。

一、國家行為的源起