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行政訴訟調解是指在行政訴訟程序中由法官主持，原被告基于自愿和合意在不違反法律禁止性規定的前提下就訴訟標的達成協議，從而終結訴訟的活動。近年來，行政訴訟調解問題已經成為行政訴訟法學理論和行政審判實踐中的熱點之一，特別是和諧社會理念的提出，行政訴訟調解問題更是引起人們的高度關注。隨著研究的廣泛深入，對此問題應不限于單純地理論論證，而應當把更多的精力放在具體制度構建的探討上。①學界就行政訴訟調解的適用范圍、基本原則、啟動者等基本問題已經展開較為深入的討論，而對行政訴訟調解中法官作用的發揮以及瑕疵救濟問題還沒有引起足夠的重視，筆者不揣冒昧，對這兩個難點問題予以探討，以期拋磚引玉。

一、法官的角色定位

在提倡多元化糾紛解決的今天，法官主持下的行政訴訟調解，從某種意義上講能夠實現“三贏”:原告既能實現訴訟目的，又能節約訴訟成本;被告行政機關能以更積極的態度應對行政爭議，本著求得諒解的精神與原告行政相對人處理好關系，主動糾正錯誤，解決行政訴訟爭議;法院可以對調解協議進行合法性審查，并能監督調解協議的執行。在這個機制中，法官的角色定位至關重要。一方面要發揮法官在調解中的指揮、調控、審查、監督作用，通過溝通斡旋促使原被告自行達成調解協議;另一方面，法官應該尊重當事人的自愿和合意，避免將自己的意志凌駕于當事人之上。因此，在行政訴訟調解制度構建中如何發揮法官的作用，限制法官的權力，是調解得以實現的關鍵。

(一)法官的作用

1．確定調解范圍

作為行政訴訟調解一方當事人的行政機關，受職權法定原則限制，不能超越職權的同時也意味著不能放棄職責。目前行政法學界的主流觀點是行政訴訟當事人尤其是行政機關對該公權力的行使具有處分權，其在調解中的‘妥協’或‘讓步’必須在法定權限之內。其表現在行政訴訟調解中就是并不是所有案件都可以適用調解，只有當事人有妥協讓步余地的案件才能適用，法官應當根據個案予以判斷，這是法官在調解中的首要職責。有的學者甚至認為，或許某些案件不宜通過調解來解決，但這并不意味著所有此類案件都不能調解。或許就案件的種類而言，存在著某些種類案件總體上不適宜調解，但對于具體的個案而言，卻不應受到任何限制，因為每一個個案都有著相異的案情。因而，我們或許無須煞費苦心地去定義或者找尋出哪些種類行政案件適合或者不適合調解(因為這種努力可能永遠不會成功)，而是應把這樣的權力預留給睿智的法官，由他(她)根據個案的情況和社會因素去決定是否需要通過調解來解決糾紛。②同時，對于符合調解條件而當事人沒有申請調解的，法官有告知義務，當事人可根據需要自愿決定是否采用調解作為糾紛解決途徑。

2．提供調解環境

受中國傳統厭訴、息訴觀念的影響，若非矛盾激化到一定程度，當事人是不會選擇訴訟途徑解決爭議的，行政案件尤其如此，雙方如能合意解決糾紛，行政相對人不會“冒天下之大不韙”將行政機關告上法庭。因此，在行政訴訟調解過程中，法官要做的就是提供一個能心平氣和解決爭議的平臺，讓雙方暫時放下成見，通過溝通、引導，及時發現爭議焦點和分歧所在，為當事人尤其是行政相對人解釋法律規范和法律原則，促使雙方協商、對話，早日解決爭議。有的學者還認為，在必要和可能時，法官可以提供調解方案，根據其對案件基本事實的把握和法律適用的見解提出關于調解內容的建議，為當事人提供權威性的調解意見，供當事人協商討論。③這一作法，得到了德國和我國臺灣地區司法實踐的認可，其理由在于法官提供的調解方案僅具有參考意義而沒有強制性，調解協議最終能否被采納仍然取決于當事人自己的意志。但筆者認為法官在調解中的作用主要是引導、溝通，促使雙方自行達成調解協議，而不是替當事人出主意。研究數據已經表明，如果調解建議是由法官主動提起的，那么當事人就很難拒絕，即使是一個不太滿意的調解方案，當事人也可能迫于壓力而接受。因此，為了盡可能保證調解的自愿性，調解的發起和協議的形成過程就必須牢牢掌握在當事人的手中，而不是法官的手中。④此外，在中國目前的法治環境下，法院的人、財、物很大程度上受制于政府，法官在調解中很難做到絕對的中立;再次，“調解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧”⑤，也不是每個法官都具備提供完美調解方案的素質和能力。因此，現階段，筆者不主張法官積極提供調解方案。

3．審查調解協議

行政訴訟調解過程中，雖然法律規定原被告訴訟地位平等，但事實上二者在社會資源的占有和自身實力上存在較大的差距，原告很可能被脅迫、被欺騙、被引誘達成某種不平等的調解協議。被告也可能為了規避敗訴的風險，把法律授予的權力拿來與相對人做交易，出賣國家利益、社會利益。為了維護原告、公共利益以及第三人的合法權益，一個原被告雙方都同意的調解方案，法官也有否決權。審查調解協議的合法性，這是法官在行政訴訟調解中又一重要職責。審查的內容包括當事人的意思表示是否真實，原告有沒有被欺詐、被脅迫;當事人尤其是行政機關對調解標的是否具有處分權;是否存在損害國家利益、公共利益、第三人合法權益的情形等。但此處的“合法性”審查并非嚴格的實體合法性，調解的“合意性”決定了調解協議只要不違反法律的禁止性規定即可，而沒有必要像判決那樣清晰明確地界定權利義務關系。

(二)對法官權力的限制

1．賦予當事人對主持調解法官的回避權

在中國，行政權力過于強大，法官缺乏必要的權力和足夠的權威，尤其在立法滯后、法律規定模糊、事實把握不清的情況下，法官更是裁判信心不足，一旦裁判有誤，即會出現與被告行政機關關系的困擾，原告上訪申訴的壓力，上級法院改判的風險，內部考核機制的影響。在這些因素的共同作用下，法官往往趨利避害，熱衷于調解而不是裁判。如果法官違背當事人意愿強制調解，當事人有權拒絕甚至可以申請法官回避。有的學者建議借鑒外國經驗，考慮審判法官與調解法官的分立，使調解程序與審判程序相對分離。⑥筆者認為，從程序公正的角度考量，調審分離當然更能避免審判受調解先入為主的影響。但從中國目前的實際來看，成本最小也最容易實現的還是賦予當事人對主持調解法官的回避權。

2．賦予原告反悔權

在行政訴訟調解中，雙方當事人訴訟能力不對等，且在不少司法案例中，法官與被告行政機關一道“壓迫、引誘”原告達成調解協議。為了限制法官的權力，保證調解的自愿性，有必要賦予原告反悔權。反悔權即人們對違背自己真實意愿的先行為的否定權，民事調解中的反悔權止于當事人簽收民事調解書之時。⑦我們可以參考民事訴訟法規定，調解書自當事人簽收時生效，原告在調解書送達前反悔的，法院應當通知被告并對案件及時判決。調解書生效后，原告就不得反悔了，除非有證據證明存在欺詐、脅迫、顯失公正等導致調解無效或可撤銷的情形。

二、行政訴訟調解瑕疵及其救濟

(一)瑕疵的基本類型

1．行政訴訟調解瑕疵的代表性觀點

“有權利必有救濟”，對調解中瑕疵的規范及其救濟也是行政訴訟調解制度構建中一個非常重要的問題，然而這個問題在行政法學界還沒有得到應有的重視和解決。反映在研究成果中就表現為，學者在論及此問題時往往一筆帶過，人云亦云，真正展開深入探討的研究成果不多。從目前學者們的論述來看，關于行政訴訟調解瑕疵類型主要有以下幾種觀點:一、行政訴訟調解無效既包括實體法原因導致的無效，又包括訴訟法原因導致的無效;可撤銷的原因主要存在于實體法上，訴訟法上的訴訟行為基于維持訴訟程序安定的考慮，原則上不能因有瑕疵而撤銷。因此有必要嚴格區分無效和可撤銷兩種情形，分別作出具體規定⑧;二、無效與可撤銷的區別沒有合同法上的明顯，因為鑒于行政和調解協議涉及公共秩序和公共利益，無論無效或可撤銷都需要通過訴訟途徑來確認，因此它們的區別主要是在起訴時限上⑨;至于行政訴訟調解瑕疵是否可以參照民事行為無效可撤銷的規定，有的學者認為由于行政訴訟調解協議在其本質上就是公法合同，因此合同法所規定的關于合同無效或者可撤銷的情形，完全可以適用于行政訴訟調解協議無效或者可撤銷的情形⑩;有的學者則認為，應當考慮行政訴訟調解協議不同于民事合同的地方，有些行為在民事合同中可能只構成可撤銷的情形，但在行政訴訟調解中則構成嚴重違法行為從而導致行為無效瑏瑡。筆者認為，應當考慮行政訴訟調解協議不同于民事合同的特征，對調解協議瑕疵的具體情形作出明確規定，其標準是凡在事實上法院有能力判斷而又關涉公共秩序和社會道德的，應由法院進行無效認定，其他的調解瑕疵歸為可撤銷。

2．無效

結合行政訴訟的特點，參考民事法律的規定，可由法官進行判斷又關涉公共利益和社會道德的行政訴訟調解無效可以包括以下幾種情況:第一，調解主體與訴訟標的無權利義務關系，或者調解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調解;第二，調解協議因欺詐、脅迫、強制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益;第三，調解協議內容違反法律、法規的禁止性規定。

3．可撤銷

行政訴訟調解協議可撤銷包括:第一，重大誤解，是指當事人對協議中的重要事項存在認識錯誤或者未認識到自己的錯誤。本項需要當事人在價值方面作出判斷后再選擇是否撤銷，而行政訴訟調解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，因此，在具體案件中重大誤解對行政機關和行政相對人而言應該有程度上的差別;第二，顯失公平，是指非出于自愿原因，調解協議的結果對一方當事人過分有利，對他方當事人過分不利。值得注意的是，按照現行行政訴訟法的規定，法院僅能對行政處罰進行合理性審查，在這一前提下，顯失公正是不是僅適用于行政處罰調解?還有一點需要特別說明，“欺詐”、“脅迫”、“乘人之危”在民事領域是可撤銷的情形，在行政訴訟調解中是否也歸入調解協議可撤銷的情形?有的學者就認為在對公共秩序和法治精神要求更強的行政調解協議中，“欺詐”、“脅迫”、“乘人之危”應當直接規定為協議無效的情形，這是由行政訴訟具有法律監督性質和功能決定的。瑏瑡筆者對此比較贊同。也有的學者認為，行政訴訟調解的本質是在司法權監督下實現公權與私權的平衡，不同于一般民事契約中私權與私權之間的關系，由于公權與私權的孰輕孰重、孰高孰低無法量化，也不宜比較，所以為了排除協議訂立之后雙方都可能存在的“反悔”的情形，“重大誤解”和“顯失公平”都不應當予以適用。出于保障相對人的自由意愿和尊重客觀情況的具體變化，行政訴訟調解協議的撤銷應當僅限于以下兩種情況:一是行政主體以欺詐、脅迫手段使相對人意思不自由而訂立的協議;二是情勢變更導致的不適于履行或不履行的協議。

(二)瑕疵和解通過何種方式進入審判程序行政調解協議是在法官的參與下自行達成的，又經過了合法性審查，一般的欺詐、脅迫基本都能避免，但即便如此，也不能完全排除調解存在無效或者可撤銷的情形，仍應當設計相應的救濟制度。但這種救濟權是通過上訴來實現，還是通過請求繼續審理來實現，目前學術界存在分歧。有學者認為，應當通過賦予原告上訴權來實現，但是原告就調解協議上訴時必須說明理由，并有充分的證據證明其理由的真實性。至于被告方則不得提起上訴。瑏瑣有學者則認為，如果調解協議具有無效或者可撤銷的情形，當事人可以向原審法院申請繼續審判。瑏瑤從訴訟經濟的角度考量，筆者更贊同向原審法院申請繼續審判。但行政訴訟案件的審結期限相對較短，繼續審判的話又有超過審結期限之虞。關于這一點，我們完全可以從制度設計上加以解決:第一，將行政訴訟調解作為訴訟時效中止的事由，調解不成立或者無效、可撤銷時，當事人可以轉而再通過行政訴訟尋求救濟，調解時間不計入審理期限內;第二，借鑒臺灣地區的相關規定，設定當事人請求繼續審判的期間。臺灣地區《行政訴訟法》第224條規定:“請求繼續審判，應于30日之不變期間內為之，前項期間，自和解成立時起算，但無效或撤銷之原因知悉在后者，自知悉時起算。和解成立后經過三年者，不得請求繼續審判。但當事人主張權有欠缺者，不在此限。”筆者注意到，在我國由馬懷德教授主持草擬的行政訴訟法修改建議稿中也參考臺灣地區的這一規定，只不過賦予當事人更長的請求繼續審判的期間:“調解因違反法律、法規導致無效，或者存在其他可以撤銷的原因的，當事人可以在知道或者應當知道該原因之日起六十日內請求繼續審判。”瑏瑥

(三)第三人的救濟問題第三人的救濟問題是指權利義務關系受到行政調解協議影響的第三人，其在程序上應享有的救濟權。“受調解協議影響”，主要是因為改變、撤銷或新作出的行政行為直接影響到第三人的合法權益。為了避免調解影響第三人的合法權益，當調解涉及第三人或者公共利益時，法官有責任通知有關人員到場，協議的達成還應當通過一定方式公開并舉行聽證。在這里，受調解影響的第三人相當于對新的行政行為提起訴訟的原告的地位，其對行政訴訟調解中新作出的行政行為不服可以以自己的名義提起行政訴訟。為了防止循環訴訟，原行政訴訟中的原告又可以第三人身份參加到新訴訟中來。

(四)調解協議不履行的救濟行政調解協議不履行的救濟問題實際上與調解協議的效力密切相關。除非調解協議存在無效或者可撤銷的事由，一般情況下調解協議具有終結訴訟的效力。一方不履行，另一方可以申請法院強制執行。但鑒于行政訴訟執行案件的特殊性，某些義務不適合強制執行，在這種情況下也可以參考民法中的相關規定，由違約方負賠償責任。此外，行政訴訟調解救濟還涉及出現瑕疵調解后，若雙方已經履行了調解協議所達成的權利義務，通過什么樣的方式恢復到調解之前的狀態，出現瑕疵調解后怎樣責任追究，瑕疵調解的信賴保護問題，出現新證據對于調解協議效力的影響，情勢變更對于調解協議影響等，這些問題都有待行政訴訟調解制度確立后，理論界的進一步探討和司法實踐的逐步完善。