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摘要:中國(guó)股份公司董事會(huì)享有的應(yīng)當(dāng)是公司經(jīng)營(yíng)中的重大戰(zhàn)略決策權(quán)，經(jīng)理享有的應(yīng)當(dāng)是公司經(jīng)營(yíng)中的日常經(jīng)營(yíng)權(quán)，它們之間不是決策與執(zhí)行的關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是決策的不同層次問題。由于它們各自的工作特點(diǎn)、公司管理結(jié)構(gòu)的變革、經(jīng)理在當(dāng)代生活中的作用的突顯以及平衡利益的需要等原因，二者之間應(yīng)相互分立及相應(yīng)的人員的分離。

關(guān)鍵詞:董事會(huì)；經(jīng)理；分立；分離

《公司法》在修改時(shí)，在第一百二十三條增加了上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)定。其實(shí)，早在2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)就了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求上市公司按照規(guī)范的內(nèi)容選聘獨(dú)立董事。獨(dú)立董事任職條件中一個(gè)基本的要求是不在公司擔(dān)任除了董事之外的其它職務(wù)。本文旨意不在討論獨(dú)立董事問題，只是獨(dú)立董事制度啟發(fā)我們從另一個(gè)角度思考公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)問題，即它從側(cè)面反映了這樣一個(gè)趨勢(shì)：董事會(huì)與經(jīng)理兩機(jī)關(guān)分立以及相應(yīng)的人員的分離。

一、董事會(huì)職權(quán)行使的方式——集體行使原則

董事會(huì)是一個(gè)會(huì)議體的集體決策機(jī)構(gòu)，董事們不能分別行使董事會(huì)所享有的職權(quán)，而必須在正式召開的董事會(huì)會(huì)議上以表決的方式行使。所謂集體行使原則就是公司董事會(huì)的職權(quán)應(yīng)以董事會(huì)會(huì)議的方式來行使從而做出某種行為，會(huì)議必須按照公司法、公司章程的規(guī)定召集、召開，必須給予董事適當(dāng)?shù)耐ㄖ?，必須有法定人?shù)表決通過，所通過的決議必須正式記錄在所召開的會(huì)議記錄中。

董事會(huì)是公司經(jīng)營(yíng)的重大決策機(jī)關(guān)，為了保證其決策的科學(xué)性，發(fā)揮集體的智慧和才干，防止重大決策失誤和個(gè)人專權(quán)，在董事會(huì)內(nèi)部成員之間形成監(jiān)督和制衡機(jī)制，遵循職權(quán)集體行使的原則是必要的。具休說來，其原因有以下幾個(gè)方面。首先，這是維護(hù)公司利益的需要。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，如果董事是通過彼此之間相互溝通的方式做出某種決議，則此種決議可能帶有私人的目的，將對(duì)公司不利，相互間的兩兩溝通與會(huì)議上的集體討論是有重大區(qū)別的。其次，這是董事個(gè)人才能的要求。有學(xué)者對(duì)群體和組織進(jìn)行實(shí)證研究，認(rèn)為，單個(gè)的個(gè)體擅長(zhǎng)于某些需要?jiǎng)?chuàng)造性并且具有高度整合性的任務(wù)，而組織則更適合完成對(duì)個(gè)人所提交的建議提出意見和發(fā)現(xiàn)問題的工作。這樣董事必須在董事會(huì)會(huì)議上行為的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)僅僅被看作是一種程序，它實(shí)際上是一種非常重要的程序。

修改前的《公司法》規(guī)定，中國(guó)股份公司的董事會(huì)在閉會(huì)期間，可授予董事長(zhǎng)行使董事會(huì)的部分職權(quán)，這顯然是違背了董事會(huì)職權(quán)的集體行使原則，董事會(huì)的民主基因蕩然無存。這也使董事長(zhǎng)的工作變得具有經(jīng)常性和隨意性，其不可避免的陷入公司的日常事務(wù)中。在此情況下，其重大決策的科學(xué)性值得懷疑。新的《公司法》取消了這種規(guī)定，同時(shí)規(guī)定董事會(huì)表決時(shí)實(shí)行一人一票制度，董事長(zhǎng)沒有特權(quán)。這種規(guī)定恢復(fù)了董事會(huì)的民主本質(zhì)，是值得肯定的。

二、經(jīng)理的地位

（一）經(jīng)理是一獨(dú)立的機(jī)關(guān)

經(jīng)理應(yīng)是公司上的法定機(jī)關(guān)。受董事會(huì)中心主義的影響，在傳統(tǒng)的公司治理理論中，經(jīng)理通常不被看作公司機(jī)關(guān)、或公司級(jí)機(jī)關(guān)，有時(shí)被定位為董事會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會(huì)下屬的輔助董事長(zhǎng)和董事會(huì)管理的機(jī)關(guān)，它是根據(jù)授權(quán)而執(zhí)行業(yè)務(wù)，經(jīng)理不具有獨(dú)立的法律地位。同時(shí)這種觀點(diǎn)還存在以下缺陷：1.經(jīng)理已經(jīng)超越人的身份，獨(dú)立代表公司從事公司行為，超出了委托理論的范疇。2.經(jīng)理與公司中其他員工的地位差異在委托理論中無法體現(xiàn)。員工如果不被單獨(dú)授權(quán)，通常是不認(rèn)為其有權(quán)利代表公司的。3.委托理論適用于經(jīng)理的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。若假定經(jīng)理是公司的人，經(jīng)理對(duì)外的行為對(duì)公司是否具有約束力要視公司的授權(quán)或者公司的追認(rèn)而定，這不利于保護(hù)交易的另一方當(dāng)事人。如果經(jīng)理是公司的法定代表機(jī)關(guān)之一，公司就要為經(jīng)理的行為直接承擔(dān)后果，此處又涉及到經(jīng)理的代表權(quán)問題，這留待后文討論。

我國(guó)《公司法》對(duì)經(jīng)理的職權(quán)、義務(wù)、責(zé)任在法律上進(jìn)行了一系列規(guī)范，經(jīng)理成了標(biāo)準(zhǔn)法律意義上的機(jī)關(guān)。因此，我們認(rèn)為經(jīng)理是獨(dú)立行使公司日常經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的法定機(jī)關(guān)。

（二）經(jīng)理的代表權(quán)

《公司法》并沒有具體規(guī)定經(jīng)理的代表權(quán)，而只是規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。在討論代表權(quán)之前先來對(duì)代表機(jī)關(guān)作一理解。代表機(jī)關(guān)屬于法人機(jī)關(guān)，“在法律上，法人是由具有一定功能的單位或要件組合而成的組織體。這種構(gòu)成法人實(shí)體的單位在理論上被稱為機(jī)關(guān)或法人機(jī)關(guān)，”“它是構(gòu)成法人實(shí)體的最基本的組織要件，具有一定之功能，若干機(jī)關(guān)相互組合，即構(gòu)成具有權(quán)利能力和行為能力的法人實(shí)體。”代表機(jī)關(guān)的行為和意思被視為法人的行為和意思。董事會(huì)承擔(dān)的是公司經(jīng)營(yíng)中戰(zhàn)略決策的功能，其處理的事務(wù)主要是影響公司的內(nèi)部關(guān)系，不涉及第三人，不宜把公司的代表權(quán)授予董事會(huì)、董事或董事長(zhǎng)。筆者主張把公司的代表權(quán)授予經(jīng)理層，“經(jīng)理如果沒有對(duì)外代表權(quán)，而是每次的交易均須單獨(dú)授權(quán)，則不僅會(huì)延緩交易效率，而且，會(huì)因交易環(huán)節(jié)的增多而增加交易成本，從而有違公司權(quán)利配置的實(shí)質(zhì)目標(biāo)。”這也是“復(fù)雜、繁瑣的制度不利于增強(qiáng)法人在經(jīng)濟(jì)交往中的競(jìng)爭(zhēng)能力和應(yīng)變能力，有必要代之以一種簡(jiǎn)化的、高效率的，易于取信于社會(huì)大眾的法律制度——這就是代表制度”本質(zhì)所在。

三、中國(guó)股份有限公司董事會(huì)與經(jīng)理的分立

（一）在前面的分析中我們認(rèn)為董事會(huì)和經(jīng)理是公司的兩個(gè)獨(dú)立機(jī)關(guān)，二者相互分立。原因如下：

1.股份公司二者的分立，符合公司管理結(jié)構(gòu)上的最新理論成果，有利于提高經(jīng)營(yíng)效率。公司管理結(jié)構(gòu)理論上有兩種：功能垂直型結(jié)構(gòu)和事業(yè)部式分權(quán)結(jié)構(gòu)。功能垂直型結(jié)構(gòu)就是公司從上至下實(shí)行垂直的集權(quán)管理，而事業(yè)部式的分權(quán)結(jié)構(gòu)則是分權(quán)管理的典型。功能垂直型結(jié)構(gòu)是上面決策下面執(zhí)行，事業(yè)部式的分權(quán)結(jié)構(gòu)則是把決策分為不同的層次，大的決策由上面決定，小的決策由下面決定。事業(yè)部式的分權(quán)結(jié)構(gòu)有利于提高重大決策的科學(xué)性，調(diào)動(dòng)中層管理部門的積極性，為公司規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大提供了可能性。董事會(huì)與經(jīng)理層的合一與分立實(shí)際上是功能垂直型結(jié)構(gòu)和事業(yè)部式分權(quán)結(jié)構(gòu)在法律上的不同表現(xiàn)形式。董事會(huì)與經(jīng)理層的合一實(shí)際上適合過去傳統(tǒng)的中小企業(yè)；而董事會(huì)與經(jīng)理層的分立則適合現(xiàn)代變化多端的市場(chǎng)環(huán)境中的大型股份公司。在大型的股份公司中，對(duì)于關(guān)系到公司的戰(zhàn)略決策、公司的基本經(jīng)營(yíng)方針和政策，需要集體行動(dòng)的選擇則由董事會(huì)行使，除此之外，經(jīng)理對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)事務(wù)有決策權(quán)。即董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略管理，經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理?！边@樣，各自職責(zé)明確，給予了經(jīng)理自主權(quán)，調(diào)動(dòng)了其積極性。高層管理者擺脫了日常行政事務(wù)而集中精力于考慮企業(yè)生存發(fā)展的戰(zhàn)略決策問題。

2.董事會(huì)和經(jīng)理行使職權(quán)的各自特點(diǎn)，決定了分立可以更好的完成各自的任務(wù)。

董事會(huì)是一個(gè)會(huì)議體的集體負(fù)責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，經(jīng)理是個(gè)人負(fù)責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。集體和個(gè)人的不同特點(diǎn)，其擅長(zhǎng)的工作也有區(qū)別。如前所述，單個(gè)的個(gè)體擅長(zhǎng)于某些需要?jiǎng)?chuàng)造性并且具有高度整合性的任務(wù)，而組織則更適合完成對(duì)個(gè)人所提交的建議提出意見和發(fā)現(xiàn)問題的工作。公司的戰(zhàn)略決策強(qiáng)調(diào)的是科學(xué)性，防止武斷專制造成決策失誤，而公司的具體經(jīng)營(yíng)則強(qiáng)調(diào)的是效率性和創(chuàng)造性。因此二者不應(yīng)相互替代，董事會(huì)不應(yīng)由少數(shù)個(gè)人控制，而經(jīng)理的工作則不宜由會(huì)議式的集體負(fù)責(zé)。

3.董事會(huì)與經(jīng)理層的分立可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的分立與制約，有利于利益平衡。

權(quán)力的分立與制衡是國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)置的重要原則。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，將分權(quán)制衡的原則貫徹到公司治理之中，在公司分別設(shè)置權(quán)力（利）機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，也就是股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，以此實(shí)現(xiàn)權(quán)利的相互制約，防止集權(quán)的產(chǎn)生。董事會(huì)與經(jīng)理層的分立則不同于三權(quán)分立構(gòu)架，它是傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)的裂變，即經(jīng)營(yíng)層的分立。隨著企業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的大型化、國(guó)際化，公司經(jīng)營(yíng)權(quán)變得無比的重要且有膨脹趨勢(shì)，擁有經(jīng)營(yíng)權(quán)就好比是掌握重權(quán)，權(quán)利的過份集中容易產(chǎn)生腐敗，分立適應(yīng)了資本主義國(guó)家的限制權(quán)力的傳統(tǒng)觀念。分立是為了對(duì)經(jīng)理的權(quán)利予以明確的約束，而不是主張無限制的擴(kuò)大經(jīng)理的權(quán)利。經(jīng)理從董事會(huì)中分立出來以后，董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的約束，變成了明確的權(quán)利和義務(wù)。權(quán)力的分立與制衡另外的意義：公司是眾多主體成立的，它們之間有共同的利益，也有相互沖突矛盾的地方，經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)分成兩個(gè)后，在兩個(gè)機(jī)關(guān)中可以反映不同主體的利益，有利于緩解矛盾，達(dá)成利益平衡。（二）董事會(huì)與經(jīng)理相應(yīng)人員的分離

董事會(huì)與經(jīng)理兩個(gè)機(jī)關(guān)的分立，并不必然導(dǎo)致兩個(gè)機(jī)關(guān)人員的分離，也就是董事會(huì)的成員與經(jīng)理層的成員相互兼任問題。兼任具體分為幾種情況：一是董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理；二是董事會(huì)其他成員兼任總經(jīng)理或其他經(jīng)理成員。前一種情況有利于公司總體戰(zhàn)略的貫徹，而后一種情況則有利于公司經(jīng)營(yíng)信息的傳遞。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，兩者兼任不是應(yīng)不應(yīng)該的問題，而是兼任的程度問題。世界各國(guó)因不同的公司治理模式，其兼任的情況也各有差異，在美國(guó)，董事長(zhǎng)與CEO的兼任比較普遍，董事會(huì)與經(jīng)理層中的其他成員相互兼任比例則相對(duì)較低，在通用汽車公司只有CEO一人是內(nèi)部董事。在日本，公司管理層人員大多從內(nèi)部選拔起來的，其董事會(huì)的成員大多是經(jīng)理層的人員。在德國(guó)和法國(guó)一般不主張兩者過分的相互兼任。

現(xiàn)代公司的層級(jí)制產(chǎn)生后，與之相伴隨的問題便是如何有效實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部信息傳遞和部門之間的相互協(xié)調(diào)。董事會(huì)成員與經(jīng)理層成員適當(dāng)?shù)募嫒慰梢跃徑膺@一矛盾，但是過分的兼任則會(huì)違背機(jī)構(gòu)分立的初忠。董事兼任經(jīng)理這種做法，一是忽視了兩者任職程序與地位的重大不同；二是混淆了兩者的職權(quán)，破壞了立法所設(shè)計(jì)的權(quán)利監(jiān)督體系。因?yàn)?，這降低了董事會(huì)對(duì)總經(jīng)理的制約力度，而且身兼二職者無法進(jìn)行自我監(jiān)督。另一方面，副總對(duì)總經(jīng)理負(fù)責(zé)的上下級(jí)關(guān)系也必然帶到董事會(huì)中，不利于每個(gè)董事平等獨(dú)立地參與董事會(huì)決策。

在考察董事與經(jīng)理兼任關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)從董事會(huì)的兩個(gè)功能思考：一是戰(zhàn)略決策功能，由于決策要以企業(yè)的具體情況為依據(jù)，同時(shí)為了有助于戰(zhàn)略的順利執(zhí)行，因此董事會(huì)在發(fā)揮這一功能作用時(shí)可以適當(dāng)吸收經(jīng)理人員，但真正決策還是應(yīng)該由大多數(shù)董事作出；二是董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督功能，這一功能作用的發(fā)揮應(yīng)完全排斥經(jīng)理人員的參與。董事會(huì)所作出的涉及到對(duì)經(jīng)理層的考核評(píng)價(jià)、獎(jiǎng)懲任免、薪酬政策等方面的決策均應(yīng)主要由獨(dú)立董事作出決定。因此，在關(guān)于董事與經(jīng)理相互兼任的問題上，我們主張總經(jīng)理可以是董事會(huì)下設(shè)的戰(zhàn)略委員會(huì)的成員，其他則應(yīng)完全分離。

四、我國(guó)股份公司董事會(huì)與經(jīng)理層關(guān)系的現(xiàn)狀及改進(jìn)

在董事會(huì)的構(gòu)成上，我國(guó)目前相當(dāng)一部分股份公司內(nèi)部董事與外部董事的比例不當(dāng)。內(nèi)部董事在董事會(huì)中占多數(shù)，經(jīng)理層與董事會(huì)高度重合。這使董事會(huì)很難客觀、公正地完成“評(píng)價(jià)經(jīng)理業(yè)績(jī)、并決定其報(bào)酬”的工作。造成這種局面的主要原因，是相當(dāng)多的股份公司特別是上市公司是從“廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制”的國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，歷史造就了總經(jīng)理由董事長(zhǎng)兼任的模式。相當(dāng)一部分公司的董事長(zhǎng)作為公司的法定代表人，承襲了行政機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官意志下的獨(dú)斷專行的作風(fēng)，凡事一個(gè)人說了算，將蘊(yùn)含著民主管理基因的公司摻入了濃重的“人治”色彩。

（1）我國(guó)《公司法》上經(jīng)理與董事會(huì)并列為公司機(jī)關(guān)，雖然受到傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)制度的影響，但是卻在某種程度上符合了公司這一商事組織的發(fā)展潮流。我國(guó)沒有采用外國(guó)的經(jīng)理權(quán)利由董事會(huì)授權(quán)的模式，很大一部分原因是為了防止新的公司體制演變成傳統(tǒng)的廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。

（2）經(jīng)理的代表權(quán)問題。我們認(rèn)為，應(yīng)授予經(jīng)理的代表權(quán)，取消《公司法》第十三條中董事長(zhǎng)可以是公司的法定代表人的規(guī)定。這是符合公司機(jī)關(guān)權(quán)（力）利劃分原則和商事經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況，需要補(bǔ)充的是，公司的代表權(quán)不應(yīng)授予總經(jīng)理一人，經(jīng)理層成員在對(duì)外執(zhí)行職務(wù)時(shí)，在職權(quán)范圍內(nèi)與總經(jīng)理具有同樣的代表權(quán)，公司內(nèi)部的限制不應(yīng)對(duì)抗善意第三人。

（3）關(guān)于董事會(huì)成員與經(jīng)理層成員兼任問題?！豆痉ā返谝话僖皇鍡l規(guī)定公司董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理。由于這種對(duì)董事與經(jīng)理的關(guān)系帶有傾向性的任意性規(guī)定，實(shí)踐中董事兼經(jīng)理的現(xiàn)象非常普遍。這與傳統(tǒng)的國(guó)有企業(yè)中缺乏權(quán)利制衡觀念的影響有關(guān)。對(duì)他們之間的兼任可以這樣規(guī)定：總經(jīng)理可以是董事會(huì)的成員，但董事長(zhǎng)不應(yīng)兼任總經(jīng)理。董事不能在公司擔(dān)任除了總經(jīng)理之外的其他行政職務(wù)。以確保董事會(huì)不被經(jīng)理層所控制，能以公司和股東利益為取向主持公司的經(jīng)營(yíng)和決策；同時(shí)，確保董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的有效監(jiān)督。

注釋：

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