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論文摘要：垃圾郵件的泛濫日漸成為一個社會熱點問題。它與公民憲法性權(quán)利之間亦存在著復(fù)雜的關(guān)系。大量垃圾郵件充斥在網(wǎng)絡(luò)用戶的郵箱中，浪費了用戶的時間，擾亂了正常的市場秩序和監(jiān)管體制。在對垃圾郵件的概念進行梳理的基礎(chǔ)上，主要圍繞垃圾郵件與公民的隱私權(quán)、言論自由的關(guān)系，作出嘗試性的憲法學(xué)分析。

論文關(guān)鍵詞：垃圾郵件；隱私權(quán)；言論自由

21世紀(jì)是個信息化和網(wǎng)絡(luò)化的時代。人們在工作和學(xué)習(xí)等各個方面充分享受著網(wǎng)絡(luò)帶給人們的巨大便利。但是這一現(xiàn)代社會的新生事物在近些年也給使用者帶來了很多不便和煩惱，垃圾郵件就是其中突出的一例。

一、垃圾郵件的概念

首先考察一下國外學(xué)者對垃圾郵件下的定義。畢竟，西方發(fā)達國家的網(wǎng)絡(luò)化比中國起步要早，垃圾郵件之危害的出現(xiàn)也比中國早，對其進行行政和法律治理更是先行一步。專門研究網(wǎng)絡(luò)政策和隱私權(quán)的著名美國學(xué)者大衛(wèi)·索金將垃圾郵件定義為，在未受請求或未經(jīng)同意下，以高頻率方式，在短時間內(nèi)，向數(shù)量龐大的人數(shù)寄送電子郵件。可簡稱為“未經(jīng)許可的大量郵件”或“不請自來的大量郵件”(UnsolicitedBulkMail，UBE)t“。這個定義不管郵件的內(nèi)容是否是商業(yè)性的，不管垃圾郵件是否造成了法律上的損害，也不考察發(fā)信人的動機，而是將垃圾郵件的定性集中在行為描述上。歐美相關(guān)反垃圾郵件立法中對垃圾郵件的定義大多與此相似句。可以看出，西方這種對垃圾郵件的定義是寬泛式的，它與西方法律體制的完善和權(quán)利保護的深入是有著密切關(guān)系的。

再看中國。對垃圾郵件率先做出定義并施加管理的是網(wǎng)絡(luò)運營商。2000年8月，中國電信制訂了適用于中國電信IP網(wǎng)絡(luò)所有用戶(包括撥號用戶、專線用戶及其他有業(yè)務(wù)流經(jīng)中國電信IP網(wǎng)的用戶)的垃圾郵件處理辦法。中國電信將垃圾郵件的定義為：“向未主動請求的用戶發(fā)送的電子郵件廣告、刊物或其他資料；沒有明確的退信方法、發(fā)信人、回信地址等的郵件；利用中國電信的網(wǎng)絡(luò)從事違反其他ISP的安全策略或服務(wù)條款的行為；其他預(yù)計會導(dǎo)致投訴的郵件。”其后，影響較大的是中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會在其《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》中對垃圾郵件做出的列舉式規(guī)定。直到2005年，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的政府機構(gòu)，即信息產(chǎn)業(yè)部，頒布了中國第一步反垃圾郵件的行政規(guī)章——互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》。這部規(guī)章也沒有對垃圾郵件直接定義，也是采取了列舉式的辦法：其中第11條和第12條規(guī)定了政治、色情、宗教性等九種言論，第13條規(guī)定了商業(yè)性垃圾郵件：(1)故意隱匿或者偽造互聯(lián)網(wǎng)電子郵件信封信息；(2)未經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)電子郵件接收者明確同意，向其發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件；(3)發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件時，未在互聯(lián)網(wǎng)電子郵件標(biāo)題信息前部注明“廣告”或者“AD”字樣。可見中國政府在面對垃圾郵件時注重的不是發(fā)送者的“發(fā)送”這一行為。更多關(guān)注的是行為內(nèi)容。中外的這一差異，也許從一個側(cè)面說明了權(quán)利保護的程度問題。筆者認為，歐美式的開放性定義，更有利于權(quán)利的保護。

二、垃圾郵件與隱私權(quán)

可以說，我們之所以將垃圾郵件迅速提上法律治理歷程的最大動因在于垃圾郵件對隱私權(quán)侵犯。中國現(xiàn)行憲法并沒有關(guān)于隱私權(quán)保護的條文。但是沒有人能否認隱私權(quán)作為一項公民基礎(chǔ)性權(quán)利的重要性。正是出于它的重要性，憲法學(xué)者大多將之視為一項憲法性權(quán)利。權(quán)威的《中國大百科全書·法學(xué)》對隱私權(quán)作出如下定義：“個人生活的自由與秘密不受非法干擾和非法公開的權(quán)力，即私生活秘密權(quán)。”可以看出，隱私權(quán)主要具有兩個特點，即隱秘性和私人性。因而它屬于一種精神上的權(quán)力。

隱私權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展有著深淵的歷史，隨著近代資產(chǎn)階級人權(quán)觀念的確立，隱私權(quán)逐步被廣為接受。但其作為權(quán)利得到法律的承認和保護，則是相當(dāng)晚的。1948年《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》有了隱私權(quán)的規(guī)定。1965年美國最高法院通過解釋美國憲法第4修正案關(guān)于“人民有保護其身體、住所、文件與財產(chǎn)的權(quán)利”的規(guī)定，引申出憲法上的個人隱私權(quán)。西方各國憲法也普遍增加了保護個人隱私權(quán)的規(guī)范腳。中國的憲法雖沒有直接對隱私權(quán)，但是有些條款涉及到了隱私權(quán)的內(nèi)容，如第33條，以修正案的形式明確了“國家尊重和保障人權(quán)”；第37條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”；第38條、第39條、第40條分別對人格尊嚴(yán)、住宅權(quán)和通信自由、通信秘密的保護等等，這些都可以引申出對隱私權(quán)的保護。相關(guān)部門法，諸如民法和刑法也有對隱私權(quán)的保護的條款。

垃圾郵件的盛行無疑是對公民這一權(quán)利的侵犯。在網(wǎng)絡(luò)上，公民的個人隱私均是通過個人數(shù)據(jù)資料的形式來得到承載。個人數(shù)據(jù)是指涉及個人的已被識別的和可被識別的任何資料，如個人的自然情況(身高、體重、出生時間、性別、種族等)、社會與政治背景(教育程度、工作經(jīng)歷、宗教信仰等)、生活經(jīng)歷與習(xí)慣(婚姻戀愛史、消費習(xí)慣等)和家庭基本情況(婚姻狀況、配偶、父母及子女的情況等。電子郵件地址無疑成為了一項新的個人身份數(shù)據(jù)資料。注冊郵箱時不能使用已注冊的用戶名更是證明了電子郵件資料(地址)的專屬性和私密性。

先看第一種情況，有人認為這種方式并不構(gòu)成對公民隱私權(quán)的侵犯。但是深入考察隱私權(quán)的內(nèi)涵，可以發(fā)現(xiàn)這種觀點是站不住腳的。在這種情況下，當(dāng)事人同意放棄部分隱私權(quán)、公布個人部分信息，并以此為基礎(chǔ)與他人交流互動，基于尊重自我決定的理念和風(fēng)險自我承擔(dān)的原則，這本無可厚非。但有個前提，即個人必須能認識和預(yù)見其行為可能發(fā)生的后果，如果無法認識、不能預(yù)見，同意就不能實現(xiàn)。所以，只要垃圾郵件發(fā)信人未經(jīng)電子郵件用戶事先同意發(fā)送垃圾郵件，就構(gòu)成對公民隱私權(quán)的侵犯。再看第二種情況，這種情況比第一種更普遍。因為垃圾郵件寄發(fā)人通過購買的方式比自己單個收集資料更為便利、效率更高。首先需要弄明白的是提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站是否具有出賣用戶郵件資料的權(quán)利。我們知道，當(dāng)用戶選擇在特定網(wǎng)站上注冊郵箱時，就會和郵箱服務(wù)商形成特定的服務(wù)合同關(guān)系。注冊人享有正常使用郵箱的權(quán)利和服從網(wǎng)站郵箱管理的義務(wù)，郵箱提供商相應(yīng)的取得了利用用戶郵箱做一定商業(yè)廣告的權(quán)利和保障用戶正常使用郵箱的義務(wù)。但是這種服務(wù)合同關(guān)系的效力并不及于第三方。當(dāng)郵箱提供商將用戶資料提供給第三方時，必然是對用戶權(quán)利的侵犯。那么，當(dāng)?shù)谌接钟绵]箱提供商的用戶資料給用戶寄發(fā)垃圾郵件時，第三方和郵箱提供商共同構(gòu)成了對用戶隱私權(quán)的侵犯。第三種情況，更多是是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題，帶有一定的盲目性。但是對隱私權(quán)的侵犯是毫無疑問的。

三、垃圾郵件與言論自由

言論自由同樣是一項極為重要的憲法性權(quán)利。它是指公民以口頭或書面形式表達意見、交流思想的自由。廣義的言論自由指表達自由或表現(xiàn)自由，包括言論出版自由、集會結(jié)社自由和游行示威自由。當(dāng)我們提到言論自由時，通常指的是狹義上的211。中國現(xiàn)行憲法的第35條明文規(guī)定了“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、視為的自由。”可見，中國憲法的言論自由的規(guī)定是全面的，既包含了廣義上的言論自由的內(nèi)容，又突出了狹義的言論自由(把“言論”放在第35條的第一位)。在所有自由中，言論自由是最為重要的。它一方面與人的本性有關(guān)——人是一種“語言動物”，她需要用話語、文字、圖像、音樂、歌聲、表情、姿態(tài)等各種方式的“言論”和他人交流；另一方面，言論自由是其他各種自由和民主的基礎(chǔ)。我們很難想象一個沒有言論自由的國家會是一個民主、法治的國家。

垃圾郵件的大力度治理勢在必行，而公民的言論自由和通信自由、通信秘密又需要進行保護。這里體現(xiàn)出了國家權(quán)力和公民權(quán)利的一種緊張對立的關(guān)系，是憲法基本矛盾的一種具體體現(xiàn)。而矛盾的解決主要取決于政府在治理垃圾郵件過程中所把握的尺度和方法。

我們首先需要認識清楚的是：商業(yè)性言論和其他類型的言論到底有無差別?如果有差別，那么法律是否應(yīng)該對之區(qū)別對待?從美國的司法實踐來看來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，商業(yè)性言論雖是言論的一種，但是它與一般意義上所指稱的言論還是有很大區(qū)別的。商業(yè)性言論主要以追求利潤為目的，其他憲法意義上的言論主要是一種政治訴求的表達。所以，在美國，對于商業(yè)性言論的保障程度比其他性質(zhì)的言論自由程度低。

有了這樣一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，那么就可以對以商業(yè)廣告為主的垃圾郵件進行有效的管制并且確保不侵犯言論自由。政府利益(substantialgovenrmentinterest)的認定就成了最大的個問題。細細分析，我們會發(fā)現(xiàn)，垃圾郵件管制中的政府利益的證明是非常容易的：垃圾郵件(商業(yè)廣告)的寄發(fā)人通過群發(fā)垃圾郵件實質(zhì)上是非法地把廣告成本轉(zhuǎn)移給了收件人(潛在的消費者)，所以此時需要政府出面保護電子郵箱用戶的權(quán)利。管制具有的實質(zhì)政府利益就體現(xiàn)于此。

四、結(jié)語

通過以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，垃圾郵件并不只是一個單純的網(wǎng)絡(luò)問題，它與隱私權(quán)、言論自由等公民憲法性權(quán)利之間有著極為密切的關(guān)系。對垃圾郵件的治理也并不只是一個行政管制的問題，它還需要管制機關(guān)站在憲法的高度深層次地認識到憲法性權(quán)利在其中的重要性。中國憲法以及現(xiàn)行憲政體制在涉及到對公民相關(guān)權(quán)利的保護時，仍有很多地方需要加以完善。比如，憲法條文里沒有明確的隱私權(quán)保護條款，這就需要修憲時加以改進；更為重要的是，憲法無法在司法領(lǐng)域得以適用，憲法性權(quán)利始終停留在紙面上。可見，憲法司法化仍是中國憲法發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。