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[摘要]新《廣告法》對網絡廣告如何監管未作詳細規定,因為缺乏有效的法律規制,網絡廣告中的違法行為日益加劇。文章分析了網絡廣告中違法行為產生的原因,提出了應專門制定一個監管網絡廣告的行政法規、確立網絡廣告市場的準入機制、發展網絡廣告行業組織和恢復經濟案件審判法庭進行專門管轄等對策來規制網絡廣告的不正當競爭行為。
[關鍵詞]網絡廣告;違法行為;法律規制;行業組織
隨著網絡廣告在市場營銷中的應用,其在給經營者推廣市場帶來更多商譽的同時也產生了許多問題。網絡廣告中虛假宣傳等不正當競爭行為的日益增多,嚴重擾亂了廣告市場的秩序。而我國現行法律對網絡廣告的規制還不完善,建立健全網絡廣告不正當競爭法律規制體系十分必要。
一、網絡廣告的一般理論
隨著網絡技術的“加速度”發展和用戶的增加,網絡廣告也隨同發展。網絡廣告是指商品經營者或服務提供者通過互聯網將電子信息傳播給消費者的商業活動,是廣告的一種新的發展方式。
(一)網絡廣告的主要類型
網絡廣告的表現形式特別多,擇其主要類型臚列如下。
1.網幅廣告。在網頁中以條幅的形式表現出來,以圖片格式固定在所瀏覽的網頁上,有靜態的文字類,也有動態的移動或閃爍的卡通類。
2.關鍵詞廣告。通過超鏈接技術將廣告埋在關鍵詞下,只要點擊其鏈接就打開廣告頁面,而且可以通過付費,將排名靠前。
3.植入式廣告。在訪問網頁或者打開視頻時,插播一段商家廣告,播出時間長短根據付費來進行確定,或者可以用彈出式播放廣告。
4.文本鏈接。在熱門的網站上投放一些文字鏈接,希望網民訪問該網頁時,點擊到自己的廣告頁面,提高自己的商譽,這種文字都是極為吸引眼球的內容。
5.電子郵件廣告。通過郵箱主頁或者群發廣告,而且內容形式多樣,覆蓋面廣,有時產生垃圾廣告、強迫性廣告等問題。6.網絡出版物廣告。電子出版物中將紙質版的廣告,登載在電子版上,現在著名出版物都有電子版;而且電子版廣告更加形象生動,版面更大。7.本公司網站的廣告。通過本公司自己建立的官方網站,可以更加自由地宣傳企業的形象,推介本企業的產品,擴大自己的商譽及市場影響力。
(二)網絡廣告不正當競爭行為的表現形式
網絡廣告不正當競爭行為是指市場主體中的經營者,利用互聯網廣告,推銷商品,增加自己的商譽時,違反市場監管規定,違反平等競爭的原則,損害其他市場主體合法權益,擾亂市場經濟秩序的行為。其主要形式如下。
1.非法超鏈接。超鏈接,是指從一個網頁指向另一個目標的連接關系。它是基于網絡技術的發展而產生的廣告模式,網絡廣告對潛在市場的影響與網站的點擊率有直接關系,而非法超鏈接最終損害原網站制作者的合法利益。競爭者可以利用該技術將對方的頁面作為自己頁面的一部分,將對方的網頁導向自己的頁面或自己的廣告圖片和自己的程序,利用關鍵字技術將他人的著名商標寫入自己的頁面等。
2.彈出式廣告。在人們上網瀏覽時,經常會有一些廣告窗口彈出來,逼人進行瀏覽。彈出式廣告與上網者的意愿相違背,損害了其合法權益,而且破壞了網絡廣告市場正常的發展。廣告經營者或者利用技術優勢,在未經授權的網站上植入廣告,不僅會使網站的廣告收益減少,同時也影響了其他廣告經營者的收益。
3.垃圾郵件。人們的電子郵箱經常會收到許多垃圾郵件,隨著網絡的普及,廣告垃圾郵件會越來越多。垃圾郵件占用了網絡用戶的容量,用戶的郵箱可能因大量垃圾郵件占用了空間,使隨后的正常郵件無法接收。
(三)網絡廣告的優缺點
1.網絡廣告的優點。網絡廣告的信息承載量大,可以通過多層鏈接的方式向顧客展示其商品,把需傳遞的信息以網頁的形式投放到網站中,廣大用戶通過點擊鏈接就可了解到自己所需要的商品信息。網絡廣告中企業和顧客的溝通互動性強,互聯網具有互動性、開放性,企業變成被動的信息源,顧客成為尋找信息的主體,顧客會通過上網,進一步向商家了解相關商品的具體情況,商家也可根據消費者的要求,提供所需商品。網絡廣告的覆蓋范圍廣,它能通過互聯網將信息傳播到地球的每一個角落,并且能夠不間斷地傳播,這是傳統廣告所無法比擬的。網絡廣告具有實時性,廣告主可以快速地根據市場反饋的信息,制作并投放商品信息;可以根據監測到的消費者的反映,及時調整產品并廣告;可以通過網絡監測統計工具,對廣告效果進行評價,評價效果具有及時性、廣泛性。這些優點使互聯網經營發展很快,如2015年長沙新增商事主體10.9萬戶,60%集中在互聯網等行業,全國網絡購物用戶達3.74億。
2.網絡廣告的缺點。由于沒有專門的網絡廣告監管法律,加之網絡技術的發展很快、網絡廣告的傳播范圍廣、不受地域限制等特點,對網絡廣告的監管很難。近幾年,網絡廣告得到飛速發展,網絡廣告經營者的不正當競爭行為非常多。他們既侵犯了消費者的合法權利,將消費者的合法性權利棄之不顧,同時又極大地損害了其他經營者的合法權益,使得合法經營者舉步維艱。網絡運營商常常使用競價排名、在線行為廣告等誤導消費市場,利用網絡水手在論壇或微博中展開不公平的評價以影響商譽。這種行為破壞了廣告市場秩序,影響了廣告市場的正常發展,造成了非常惡劣的影響。不正當經營者的虛假廣告,損害了其他經營者和消費者的合法權利,破壞了廣告的市場平衡,必然會擾亂廣告市場正常的運行秩序,加劇廣告市場的混亂。
二、網絡廣告不正當競爭行為產生的原因
網絡廣告是朝陽產業,市場發展很快,已經成為廣告市場的新興發展方向。但在網絡廣告成為新興產業時,許多違法問題也出現了,破壞了正常的廣告市場。導致網絡廣告中出現違法行為的原因有以下幾種。
(一)法律法規不健全
由于2015年9月1日生效的新《廣告法》僅在第44、45條作了原則性規定,主要針對強迫廣告、推式廣告進行規制,如互聯網廣告要求一鍵關閉,電子郵件未經同意不能發送。但對隱形的廣告鏈接、通過搜索引擎搜索關鍵詞的推廣廣告、游戲廣告,新《廣告法》并沒有進行規制。《反不正當競爭法》正在修訂中,而《消費者權益保護法》只在第44條針對網絡購物中出現的問題進行了規制,第45條對虛假廣告作出了規制,但未專門對網絡廣告作出規定。行政法規方面有《互聯網信息服務管理辦法》《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》、國家工商局《關于開展網絡廣告經營登記試點的通知》等,但以上法規中未涉及廣告內容和形式的規定,這導致網絡廣告中采用不當競爭行為的風氣愈演愈烈。
因此,需要對網絡廣告的不正當競爭進行法律規制。由于沒有明確的法律條文對網絡廣告不正當競爭行為進行規制,導致市場準入審查制度混亂、責任制度的構建不合理等問題。同時因為法律的漏洞,執法人員在執法活動中存在較大的自由裁量權,自由裁量權的大量行使,有損執法的公平性。網絡廣告不正當競爭行為主體規定不明,在網絡廣告經營活動中,廣告主、廣告經營者、廣告者的角色不清晰,網絡運營商等隨著計算機技術的發展,網絡的交互性,傳播方向的多項性,傳者受者地位重合,使廣告法律關系主體出現重合現象,使法律關系主體的界定更加復雜,導致承擔法律責任上的困難。對網絡廣告法律關系的主體進行明確的規定,是追究法律責任的前提。只有主體確定,責任明確,才能達到執行效果,體現執法公平。
(二)行政執法上存在局限
網絡廣告監管法的缺失導致行政執法時無法可依,執法人員自由裁量權過大,立法上的局限性導致25第28卷第8期山西高等學校社會科學學報2016年8月行政執法的效果不優,因為立法的缺失導致市場監管部門在對網絡廣告進行監管時出現無法可依的情況,嚴重影響了對網絡廣告市場的治理,制約了行政執法的效果。工商局是廣告的監管主體(廣播電視廣告由廣電總局協助監管),但工商局控權不足、管轄權有限。這也是廣告監管效率不高的重要原因。執法人員在執法時無法可依,其自由裁量權就比較大,而過大的自由裁量權,不利于市場公平競爭秩序的建立和維護。在技術層面監管難度大,互聯網廣告具有交互性、無時間地域限制、傳播范圍極大,傳者受眾地位是不停轉換的。在交互過程中,內容碎片化,信息偏失,導致廣告公信力又減弱,網絡廣告平臺多,技術上難修正監管。在網絡世界中,自媒體普及,人們可以隨意利用微博、微信群等,都是媒體編輯和廣告者,門戶網站、視頻類網站、搜索類網站也都進入了廣告市場。網絡廣告違法行為監管難,在網絡中電子文本可任意更改,收集證據難。虛構地址,導致落實法律責任難。網絡廣告有網絡技術、數字技術、移動技術支撐,但監管部門工商局缺乏相應的監控設備。執法人員業務能力要求高,網絡廣告市場是技術性極高的市場,執法人員的業務水平直接影響到對網絡廣告市場的監管效果。
(三)司法監督、社會監督的困難
互聯網違法廣告案件管轄難以確定。隨著新經濟的發展,使得網絡廣告的管轄方式與傳統廣告不同。網絡廣告的經營者可能位于不同的地區,當這些網絡廣告中出現虛假宣傳時,如何確定法律關系的主體,如何對他們進行管轄,便很困難。網絡廣告主體包括網絡運營商、網絡廣告制作者,也包括廣告主、傳播者和瀏覽者等,這種不確定性,加重了網絡廣告不正當競爭案件的管轄難度。網絡廣告的發展,是經濟發展的需要,但違法問題也比較嚴重。由于網絡廣告的發展速度快,而司法建設的步伐比較慢,加之網絡廣告的相關案件專業性、技術性、業務性要求高、涉及地域廣、取證困難等因素,極大地加重了司法追究的難度。而司法工作人員在未經相關培訓的情況下去辦理這類案件,也會造成很多案件不能被正確處理。廣告行業缺乏自律,沒有發揮其相應的補充作用,也是網絡廣告違法行為多的原因。行政機關執法力量有限,因此需要大量的社會中間層組織發揮作用。但在我國,社會中間層組織發展緩慢,行業規范不合理等問題的存在,也嚴重制約了行業組織作用的發揮。因為法律具有滯后性,其無法預先制定出規制網絡廣告中所包含的各種違法行為的條文,所以,此時就需要發揮行業組織和行業規章的補充作用。行業組織了解本行業特征,內部規章更有針對性,而法律是有漏洞的,所以行業發展更需要自律,社會中間層組織正可以發揮社會道德監督作用。
三、網絡廣告不正當競爭行為法律規制的完善
(一)完善立法體系
完善網絡廣告的立法,法的缺失是網絡廣告不正當競爭行為存在的重要原因,在法的適用中出現漏洞,這使得對網絡廣告不正當競爭行為的規制很困難。要對網絡廣告違法行為進行有效的治理,應該完善廣告監管法律,將網絡廣告違法行為納入法律調整的范圍,不同的媒體應有不同的法律進行監管,應專門制定一個監管網絡廣告的行政法規。完善網絡廣告中的法律責任制度,網絡廣告經營者在進行經營的過程中,其經營行為違反法律規定時應承擔相應的否定性法律后果。隨著私法的公法化趨勢,通過擴大私法訴權主體范圍,調動社會力量限制不正當競爭。我國新廣告法中雖然規定了不同的法律責任,但更為重視公法責任,忽視私法責任,這種法的適用不利于對網絡廣告違法行為的治理,也不利于保護受害者的合法權益。因此,應該致力于構建更加完善合理的責任制度。實現立法與社會中間層組織的結合,社會中間層組織在維護網絡廣告市場運行中的作用是不容忽視的,由于法律規制不健全,就需要這些組織的行業規范去補充,以便對網絡廣告中出現的問題進行管理。待行業規范成熟以后,再通過制定法律法規予以確定,而對于新出現的廣告違法行為首先用行業規范加以規制,再經立法程序,上升為國家意志。
(二)建立完善的行政監管體系
建立健全審查制度,確立市場準入機制,網絡廣告缺乏有效的審查措施,并且發展速度快,因此主要的監管部門工商局對其監管存在很大難度。確立市場準入機制,提高網絡廣告行業經營資質,從源頭上對網絡廣告經營者加強管理。加強網絡廣告的審查制度,應當把事前審查和事中監督相結合。首先,在廣告行業監管中,對網絡廣告經營者的從業資格、資信狀況等進行事前審查。事前審查制度可以減少進入網絡廣告市場的不法經營者,同時,事前審查與市場準入機制的結合,可以全面有效地對網絡廣告主經營者進行審查,從而加強對網絡廣告不正當競爭行為的治理。加強執法隊伍建設,也要完善相配套的硬件設施,否則執法人員在巨量的網絡廣告中很難發現違法廣告。其次,需要提高執法人員的業務能力,網絡技術決定了網絡廣告的發展,這要求執法人員必須具有較高的計算機技術,才能夠在復雜的網絡廣告中準確地發現違法的行為,執法人員的業務能力直接關系到對網絡廣告的治理效果和法律實施的效果。但計算機技術在不斷發展,因此執法人員的業務水平需不斷提高,并在實踐中不斷地總結經驗和方法,以實現整個社會的監督。對網絡廣告的治理,僅僅依靠政府部門行政執法是不足的,而實現全社會的監督,則能起到較好的治理效果。政府的監管存在監管漏洞,行業組織的管理存在管理不嚴,社會團體的監督存在監督不力等情況。政府部門在治理網絡廣告中的漏洞,由行業組織和社會團體來補充,政府和社會團體對行業組織的管理進行監督,政府和行業組織為社會團體的監督提供途徑,這樣就會形成一個監督的安全網。
(三)強化司法的公正性
國內有全國人大代表、專家建議恢復專門的經濟案件審判法庭,這對審理網絡廣告案件十分有利。1979年7月1日五屆全國人大第二次會議通過《人民法院組織法》,做出了一項重要規定,人民法院設立經濟審判庭。1983年全國人大常委會修訂《人民法院組織法》,明確規定最高人民法院、高級法院、中級法院設經濟審判庭,基層法院也可以設立。之后,除個別邊遠地區以外,都設立了經濟審判庭。1986年、2006年對《法院組織法》作了兩次修改,但是并沒有對經濟審判庭的設立做任何修改。2000年8月8日最高人民法院在新聞會上宣布,撤銷經濟審判庭。撤銷經濟審判庭的決定,是違反全國人民代表大會制定的《人民法院組織法》的。從法的淵源看,下一位階法不能違背上一位階法,我國《人民法院組織法》關于設立經濟審判庭的規定,是現行有效的。網絡廣告作為一種新興廣告傳播媒介,它隨著電子商務的發展,經營中不正當競爭行為的方式也在不斷變化發展,并且其專業性、技術性、業務性要求高。因此,極需要專門的審判法庭來處理相關的案件,而普通司法工作人員現有的業務能力還不足以處理這些不正當競爭行為,這使得不正當競爭行為不能得到徹底治理。因此,既建設一支素質水平高、業務能力強的專業司法隊伍,又設立專門的機構,勢在必行。網絡廣告不正當競爭行為包括侵權行為地、侵權人所在地、被侵權人所在地、網絡服務提供者所在地、網絡服務器所在地等,都有可能成為案件的管轄地。在事先審查時,遵循“屬人主義”原則,因為這樣確定管轄,有利于網絡廣告違法行為案件的調查取證,便于追究相關主體的法律責任。
(四)發展網絡廣告行業組織
網絡廣告行業組織等社會中間層組織,可以輔助政府進行廣告市場的調節,提出議案,建議政府對廣告領域進行規范和管理,協助政府起草有關計劃、規劃、政策,解決廣告糾紛,維護正常的社會經濟秩序。行業組織在治理網絡廣告中有著獨立的作用,可以制約政府對廣告市場的調節,對政府的廣告立法和廣告政策提出異議,如果行政立法和法律相抵觸,可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議,可以參加政府決策過程中的聽證,對政府行為提起行政復議或行政訴訟,支持廣告行政相對人提起行政訴訟。對網絡廣告行業涌現的許多問題,僅僅依靠政府的力量已不能根治,需要動員社會各方面的力量。行業組織可以發揮自律、保護、協調功能。通過內部組織機制的運行,進行自我約束、自我規范、自我管理、自我控制,可以通過制定行業自律規范,行業組織成員約定等方式對組織成員的經濟活動進行規范,以實現其團體內部秩序與法律秩序的協調以及對政府職能的補充。保護功能是廣告行業組織可以利用團體的力量,維護成員的合法權益。協調功能是幫助執法機關協調廣告主、廣告經營者、廣告者與消費者之間的關系,自覺將團體及其成員利益的自我追求限制在社會許可的合理限度內。一般而言,商人團體更加依賴于那些在商人團體內部確立的規則、法庭和非正式的控制措施。同時建立網絡廣告監測制度、監測信息制度,做好行業組織與其他相關部門之間的合作,共同提高監管質量。
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作者:張永來1,王慧芳2 單位:1.甘肅政法學院,2.蘭州市七里河工商局