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【摘要】

本文通過對比各國對犯罪未遂的不同規定，分析總結我國新刑法成立犯罪未遂的條件以及處罰范圍，結合刑法理論對犯罪未遂的不同分類，從而得出未遂犯的刑事責任歸結方式,提出立法建議，希望能夠引起學術界與立法界的廣泛關注，也就是本文的目的所在了。

犯罪未遂是犯罪構成的未完成形態之一，是犯罪構成的一種特殊形態。我國新刑法（1997）第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！比欢?，我國刑法對犯罪未遂的規定與國外有何不同，以及在對未遂犯刑事責任歸結上有何差異呢？再者，我國刑法對未遂犯的刑事責任規定是否完全合理？如果不合理應當如何改進呢？本人不才，僅在此闡述自己的觀點。

一、犯罪未遂的界定

犯罪未遂在古羅馬、古代日耳曼法中本無明文規定，其處罰與否，也不盡相同。羅馬法采肯定說，而日耳曼法則采否定說。“未遂概念，肇始于Frank時代之生命危殆化之一般未遂犯罪，至中世紀末期，因受羅馬加農法之影響，在都市法判決中已經形成今日意味之未遂概念。”（1）自中世紀末意大利將未遂犯的處罰規定于各構成要件中后，世界各國紛紛效仿，其立法例也多種多樣。德國Carolina法典(cccvon1532)第178條規定犯罪未遂以[惡意]（犯意、故意）為要素。法國1832年刑法典第二條規定：“已著手于重罪之實行而不遂，限于因與行為人之意思無關之情事而中斷，或未發生結果，以重罪罰之?！?/p>

總結起初各國對犯罪未遂之規定，不難發現，各國立法例多以故意犯罪才成立未遂犯為限，中國新刑法的犯罪未遂概念也不例外。然而仔細觀察，國外對未遂犯的規定與我國在范圍和內容上是有區別的，在大陸法系國家，特別是日本刑法理論中，未遂犯不僅包括我國傳統意義上的犯罪未遂，還包括犯罪中止和犯罪預備等停止形態。究其原因，是由于大陸法系國家在一定程度上對犯罪停止形態的內容及分類的不同而導致的。例如：法國刑法將未遂犯與中止犯嚴格區分開來，而以德國、日本、韓國、瑞士等為代表的大陸法系多數國家則將中止犯視為未遂犯的一個種類，與障礙未遂（普通未遂）和不能犯未遂相并列?，F行《德國刑法典》第22條規定：“行為人已直接實施犯罪，而未發生行為人所預期結果的，是未遂犯?！钡?4條第1款規定：“行為人自動中止犯罪或主動阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而處罰?！?/p>

可見，在未遂犯的條文中普通未遂與中止未遂不予區分，但又將中止未遂作例外規定。除德國外，還有日本、韓國、瑞士、意大利、奧地利等國都有類似規定。因此，我們認為，第一種立法例中未遂犯的概念為狹義的未遂，而將包括障礙未遂和中止未遂在內的立法例稱為廣義的未遂。

根據我國刑法成立未遂應當具備一定的條件：

一、犯罪分子已經著手實行犯罪，即犯罪分子已經開始實行刑法分則所規定的某種犯罪行為。實行，指實施相當于構成要件之行為；著手，乃實行之開始。未遂犯之著手實行，理論界包括三種觀點：（1）主觀說，“以行為人之主觀的犯意為準，雖有以因其未遂之行為，得確實的認為其成立故意時，或以發動有完成之犯意，即犯意之飛躍的表動時，或以不能取消之確實性行為時，為著手。（2）（2）客觀說，“以客觀外在行為為準，只要行為人實施的行為，相當于構成要件所規定之行為為著手”。（3）折衷說。此說為魏而茲爾所倡導，亦稱主觀的客觀說，主張對著手的判斷應結合主觀與客觀兩個方面，認為應該從行為人的主觀意圖和客觀危險性認定犯罪行為的著手。

二、犯罪行為未達到既遂?！拔催_既遂”，應理解為犯罪沒有完成，具體來說就是沒有實現刑法分則條文規定的某種犯罪的全部犯罪構成事實。根據犯罪形態的三種基本情況：行為犯、危險犯和結果犯的區分，應當分別確定其“未完成”的標準。例如，結果犯的未完成標準是結果沒有發生；行為犯是行為本身的沒有完成；危險犯是足以致使危險狀態的行為未完成。

三、犯罪沒有達到既遂是“非己原因”所造成。對于廣義的未遂犯來說，這一構成的特征并不是所有大陸法系國家所共有，如中止未遂是由于行為人自己的原因所造成；然而對于普通未遂（狹義未遂）而言，它是犯罪未遂所不可或缺的特征之一?！氨M管其立法表現形式不同，例如法國、西班牙明確規定了這一特征，而德國、日本、意大利均未作規定，但刑法理論上對這一特征的理解是基本相同的，且都把它作為與中止未遂區別的標志”（3）。

二、未遂犯刑事責任的處罰范圍

未遂犯刑事責任的處罰范圍，即何種犯罪有處罰未遂的可能性。從國外的情況來看，關于未遂犯的處罰范圍有不同的做法。概括來說，大體分為三類：（1）一切犯罪，均處罰其未遂，包括區分重罪與輕罪的奧地利刑法典與紐約州刑法，規定凡故意犯罪之未遂，均應處罰；還包括不區分重罪、輕罪的原蘇聯刑法以及捷克刑法；（2）僅規定較重犯罪的未遂犯應當處罰，以及刑法有明文規定的輕罪才處罰。如現行德國刑法第12條規定：“一、重罪指，最低刑為1年或1年以上自由刑的違法行為；二、輕罪指，最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為。”該法第23條第1款規定：“重罪的未遂一律處罰；輕罪未遂的處罰以法律有明文規定為限?！保?）（3）不區分重罪與輕罪，只在刑法中規定，對未遂犯以有特別規定者為限。如我國臺灣地區刑法第25條，瑞士刑法第三章第一條等。

至于我國刑法對未遂犯的處罰范圍，筆者認為：不僅如某些學者主張的“這一規定采取的是得減主義的處罰原則”。（5）我國刑法第23條第2款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。”這一規定是刑法總則對未遂犯刑事責任歸結的概括性規定，我國沒有在刑法典中像其他國家規定在刑法分則中，如何正確認識我國新刑法對未遂犯刑事責任的規定是司法實踐中必不可少的至關重要的一個環節。

1、我國新刑法第13條“但書”規定：對于情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。據此規定，未遂犯（不論是能犯未遂還是不能犯未遂）的刑事責任均應受此規定的限制和約束。如果未遂犯沒有造成實際的危害結果且主觀惡性小，根據我國刑法趨向客觀主義的立場，應當依照我國刑法第13條“但書”的規定，確定為“非罪”。如果不顧該條款的規定，背離犯罪分類與區分責任的原則，不考慮損失的大小，對侵害國家財產的一律追究刑事責任，那么勢必造成對人權的侵害?！扒趾邑敭a，反對政權代表，罪罰不當，受到的懲處比侵害公民生命和健康的犯罪還嚴重。對侵害社會主義財產，法院可以判處槍決，而對故意殺人的才判處10年剝奪自由。”（6）以上慘痛的歷史教訓使我們認識到防止國家在立法上和司法上濫用刑罰權，以保護人民的自由和基本人權始終是一切刑法理論的一個基本出發點。因此，在犯罪問題上，絕不能僅考慮犯罪的形式特征，應當與實質內容相結合，堅持主觀與客觀的統一，才能正確認定罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到司法的公正，以制約懲罰權的反動和司法權的濫用；

2、根據我國《刑法》第37條規定：“對于犯罪輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”?！懊庥栊淌绿幜P”與“不認為是犯罪”不同，前者是定其罪而免其刑；后者為非罪，即根本不構成犯罪。我國刑法根據“以事實為根據，以法律為準繩”的審判工作指導為原則，根據罪刑法定，適用法律一律平等，罪刑相當等基本原則，確立了量刑的一般原則，即《刑法》第61條規定的“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的相關規定判處。”因此，對于未遂犯的量刑應當正確依照刑法規定的量刑情節來確定其刑事責任，脫離一定的量刑情節，只僅僅依照概括性規定處罰是不妥當的；

3、根據刑法第23條第2款：“對于未遂犯，可以比照及遂犯從輕或者減輕處罰?！笨梢钥闯?，我國刑法將犯罪未遂與犯罪既遂都同樣規定為應負刑事責任之列，但是，“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”?！翱梢浴碑斎灰馕吨阂唬日占人旆笍妮p或者減輕處罰；二，與既遂犯同等處罰。這樣，便給法官在個案中處罰未遂犯留有“自由裁量權”的空間，法官可以根據犯罪行為的性質、社會危害程度、行為人的主觀惡性和主觀危險性裁量。然而，如果沒有法律的嚴格控制，不可排除不同法官針對同一案件做出不同的判決，如何更加科學合理的規范現有法律的空間，如何規范做到同罪同罰的標準，筆者認為是刑法所應當下一步努力解決或學者研究的問題。

三、犯罪未遂刑事責任歸結新構想

無可否認，刑法第13條“但書”和第37條“免予刑事處罰”的規定對未遂犯刑事責任的歸結起著統領作用；也無可置疑，根據現行刑法對未遂犯刑事責任的規定是以主客觀相統一原則為標準的。但是我們應當看到，僅僅局限于刑法13條、37條、23條的規定，特別是23條留有的法官“自由裁量權”的空間，是現行刑法對未遂犯刑事責任歸結的一大缺憾。如何更科學合理的做出規定，須進一步分析和研究未遂犯的特征和分類，從此著手，是對以上三條規定特別是犯罪未遂刑事責任研究的突破。

（一）犯罪未遂的分類

對于犯罪未遂，可以根據不同的劃分標準進行不同的分類。首先，根據犯罪行為是否實行終了，可以劃分為實行終了的未遂（又稱未完成的未遂或未了未遂）和實行終了的未遂（又稱為已完成的未遂或已了未遂）。前者是指犯罪人已將其認為達到既遂所必需的全部行為實行終了，但由于意志以外的原因而未得逞。如犯罪人A向被害人B的食物中投放了毒藥，被害人中毒后被他人發現且及時送往醫院搶救，最終沒有導致B死亡。后者是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能夠將其認為達到既遂所必需的全部行為實行完畢，因而沒有得逞。例如，犯罪人A正欲開槍射擊被害人B，但是被警察發現及時制止。很顯然，前者所造成的社會危害性要比后者的社會危害性大，并且前者所造成的后果離犯罪既遂要近于后者，當然出于保護社會主義社會關系的角度，法官應當判決前者行為的刑罰要大于后者。

但是，僅僅根據此分類也實際上無法解決未遂犯的刑事責任問題。如果單單認定實行終了的未遂與既遂同等處罰，而未實行終了的未遂應當比照既遂犯從輕或減輕處罰，顯然不公平。

其次，根據犯罪行為在實際上能否完成未遂，可以分為能犯未遂（又稱普通未遂）和不能犯未遂（又稱不能未遂）。前者是指犯罪人所實施的行為本身可能達到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人A用斧頭砍擊正臥床睡覺的被害人B，由于被害人自己的奮力反擊，致使犯罪人A未得逞。后者是指犯罪人所實施的行為本身就不可能達到既遂，因而未得逞。不能未遂可進一步分為：絕對不能和相對不能。所謂絕對不能，是指在一般情況下不會發生行為人預期的危害后果的不能，“犯罪對象不存在（行為人想要殺害的人已經死亡）或者使用的犯罪工具、手段等無效（用沒有子彈的槍去殺人或用無毒的物質去投毒殺人）?！保?）它主張完全排除行為人的主觀因素，只以行為為考察對象，若對行為者之行為，一般的認識水平認為絕對不會發生危害結果，就無危害結果發生之危險，應認定為“不可罰的不能犯”。例如：某A對某B向來有芥蒂，欲殺之，某日，該A潛入該B房間，發現該B正躺在床上“熟睡”，于是向其頭部射擊，然而經法醫鑒定，該B已因心臟病發在該A射擊前死亡，因而A未得逞。所謂相對不能，是指行為本身在通常情況下因某種偶然出現的特殊原因而致行為無法既遂所構成的不能犯?！胺缸飳ο箅m然存在，但不在犯罪行為人所認為的地點，或者行為人使用的方法或手段本身雖然是有效的，但由于行為人使用不當而不能發生效用?！保?）顯然，“相對不能”存在可罰性。

法律不能與事實不能是法國刑法學者所倡導的對“不能犯未遂”的再分類。該說以是否具備法定的犯罪構成要件作為分類的標準。法律不能是指缺乏犯罪的基本構成要件（例如，被害人已經死亡、使用無毒的藥品等等）。例如：某A女士特別喜歡某一款式的絲巾，但在國內購買比較昂貴，在法國出差時發現該絲巾特別廉價，于是購買了大量此絲巾，但在回國時未向海關申報，遂被查獲，經鑒定，此絲巾是假冒偽劣產品。所謂事實不能，是指“行為人使用的方法或使用的手段不能實現犯罪，或者犯罪對象不在行為人所認為的場所?！保?）由此可以看出，法律不能相當于絕對不能，而事實不能則相當于相對不能，前者可以認為是不可罰的未遂犯；而后者可看作為可罰的未遂犯。

（二）未遂犯的刑事責任歸結

顯而易見，能犯未遂（普通未遂）與法律上的不能犯具有可罰性；而事實不能由于當事人的認識錯誤，或欠缺對犯罪客體的侵害當然不具有可罰性。因此，筆者認為，在刑法中應當區分“可罰性未遂”與“不可罰性未遂”以解決現行刑法對未遂犯規定的空洞，以此減少法官在處理個案時的自由裁量權，特別是避免司法腐敗存在的可能性。當然應當結合刑法第13條“但書”規定和第37條“免予刑事處罰”的規定。也就是說，對刑法第23條應當修改為“已經著手實行犯罪，由于行為人意志以外的原因未能實行完畢犯罪的基本構成要件的行為為法律不能犯；行為人已經著手實行犯罪，但由于使用的方法或使用的手段不能實現犯罪或者犯罪對象不在行為人所認為的場所而未得逞的為事實不能犯；犯罪行為人已著手實行犯罪，并且其所實施的行為本身可能達到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞的為能犯未遂。對于能犯未遂和法律不能犯未遂可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于事實不能犯未遂應當免予處罰?！?/p>

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