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一、法治理論的歷史演變

“法治”在《牛津法律大辭典》被看作“一個無比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念”。“它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其它機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作表達了法律的各種特性。如：正義的基礎原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。”“在任何法律制度中，法治的內容是：對立法權的限制：反對濫用行政權力的保護措施：獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律目前人人平等……它不是強調政府要維護和執(zhí)行法律及秩序，而是說政府本身要服從法律制度；而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律?！?/p>

《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是：“法治是由最高權威認可頒布的并且通常以準則或邏輯命題形式表現(xiàn)出來的、具有普遍適用性的法律原則?！薄胺ㄖ斡袝r被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決（決定）時，只能依據(jù)現(xiàn)有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙?！?/p>

德國《布洛克嚎斯百科全書》第15卷認為："法治國家的要素有如下內容：頒布在法律上限制國家權力（尤其是通過分權）的成文憲法；用基本法規(guī)來保障各種不容侵犯的民眾權利；法院從法律上保護公民的公共與私人權利不受國家權力的干涉；在因征用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下，國家有賠償?shù)牧x務：法院獨立，保障法官的法律地位，局長刑法有追溯效力，最后是行政機關的依法辦事原則。"

我們認為關于法治的基本理念是強調平等，反對特權，注重公民權利的保障，反對政府濫用權利。由此，法治應有幾個最基本的特征：第一，法治不只是一種制度化模式或社會組織模式，而且也是一種理性精神和文化意識。第二，法治作為特定社會人類的一種基本追求和向往，構成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎。第三，法治的最重要的含義，就是法律在最高的終極的意義上具有規(guī)限和裁決人們行為的力量，法律既是公民行為的最終導向，也是司法活動的唯一準繩。

現(xiàn)代意義的法治始源于西方，最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由并論為實現(xiàn)他們的政治理想——城邦生活的和諧（“善”）的兩個基本政治準則，主張自由就是人只受法律約束，法律比人還要有權力。畢達格拉斯最早提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學》中明確主張：法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件，是導致城邦“善”的一個條件。在此基礎上，他認為法治的基本要素在于“法治”應包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律有應該是本身制定得良好的法律。1他認為法治優(yōu)越于人治，他說：“凡是不憑感情治事的統(tǒng)治者總是比憑感情治事的人們優(yōu)良，法律正是沒有感情的。”因此，“誰說應該由法律來遂行其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應該讓一個個人來統(tǒng)治，這就是在政治中混入了獸性的因素?！?亞里士多德的法治理論對西方法治傳統(tǒng)產生過久遠深刻的影響。

羅馬人的法治觀直接導源于希臘文明，他們不善于思辯，但卻精于行動，輝煌的羅馬法成為羅馬人高聳的紀念碑。西塞羅所謂的“我們是法律的仆人，以便我們可以獲得自由”成為一句不朽的名言。

近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪，法國的盧梭、孟德斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、杰弗遜共同豐富發(fā)展的。這其中如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人都是從自然法的角度，明確或者隱含地論及法治的思想。但戴雪則是系統(tǒng)地提出并闡釋了法治的含義，這就是學界所熟悉的法治三原則：“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害”；“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權”；“個人的權利以一般法院提起的特定案件決定之”。3戴雪的法治三原則對于反對封建特權，保護公民權利和自由具有重要價值，因而對西方乃至非西方國家的法治理論和實踐都產生了重大影響。4

現(xiàn)代西方的法治理論則循由兩個路徑發(fā)展：一個路徑是繼續(xù)形式主義法治理論的發(fā)展傳統(tǒng)，另一種則是企圖修補形式主義法治缺陷的實質主義法治理論。前者以英國學者拉茲和美國學者富勒為代表。拉茲認為，法治的字面含義是“法的統(tǒng)治”，有廣義和狹義之分。廣義的法治是指“人們應該服從法律并受法律的統(tǒng)治”但是在政治和法律理論中，法治應作狹義之理解。即“政府應受法律統(tǒng)治并服從法律?！狈ㄖ我馕吨娜啃袨楸仨氂蟹梢罁?jù)，并且能給人們的行為提供有效的指引。拉茲還提出了法治八項原則：（1）法不溯及既往，應公開明確；（2）法律應相對穩(wěn)定；（3）特別法的制定應受公開、穩(wěn)定、明確的一般規(guī)則指導；（4）保障司法獨立；（5）遵守自然正義原則：公開審理、不得以偏見司法；（6）法院應對于其它原則的執(zhí)行握有審查權，即審查議會和行政立法等；（7）法院應易于接近：省時省錢；（8）預防犯罪的機構在行使裁量權時不得濫用法律。5富勒在論證法的道德基礎時，也提出了法治的八項原則。6一般認為富勒盡管關注法的道德性，但他主張的法治原則"并不是道德性質的"，而實際上不過還是一種形式法治。后者（既實質法治）開始于德國學者韋伯對資本主義法律合理性的探討。自韋伯之后，法蘭克福學派的代表人物之一紐曼繼續(xù)了對形式法治轉向實質法治的觀察，并將韋伯關于現(xiàn)代法發(fā)展會出現(xiàn)反形式主義的預見向前推進了一大步。720世紀50年代以后，越來越多的人開始關心實質法治問題。1959年印度德里法學家大會所通過的《德里宣言》就包括實質法治價值取向。如在其關于法治三原則的主張中，第一條就明確提出"法治不僅要保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現(xiàn)的社會、經濟、文化條件。"美國學者德沃金作為當代西方最有影響的學者之一，雖然沒有專門論述法治問題，但從他關于權利的論述中，我們可以看到他對形式法治的明確挑戰(zhàn)：他主張道德權利，強調個人可以"良心拒絕"和"非暴力反抗"國家不正義的法律；他反對孤立的形式平等，主張給予處于不利地位的群體和個人以更多保護；他要求捍衛(wèi)體現(xiàn)"公平、正義"要求的法律原則等等，都含有明顯的實質法治的精神。8

國在春秋戰(zhàn)國時期也有過法治與人治之爭，但在內容上與古希臘的法治大相徑庭，從發(fā)生學的意義而言，中國古代法家的主張也并演繹出近代和現(xiàn)代的法治理論。從一定意義而言，現(xiàn)代中國的法治理論只是西風東漸的結果。

二、法治原則的憲法形式體現(xiàn)

不論是把法治界定為治國方法、法制的理想狀態(tài)、法律運行的原則，還是把法治看作是法律制度的價值標準、社會結構狀態(tài)，那么必須首先建構法律制度這個前提，理所當然地要以憲法作為法治的核心，因此我們可以說憲法存在本身就是實行法治的一個重要標志。

法治原則在不同國家、不同時代、不同民族傳統(tǒng)和法律背景之下，有不同的憲法形式體現(xiàn)。

在資本主義國家成立前后，法治原則一般集中體現(xiàn)在政治宣言或者憲法序言之中，另有少量的內容體現(xiàn)在憲法正文里面。這其中最為典型的是法國的《人權與公民權宣言》。當時體現(xiàn)法治原則的內容規(guī)定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未經審判不為罪，法律不得溯及既往；（3）未經正當程序不得剝奪任何人的權利和自由，憲法所未列舉的權利應為人民保留；（4）國家機關不得行使法律所未授予的職權；（5）司法獨立；（7）憲法是國家的最高法律，任何法律、法令都不得與憲法相抵觸；（8）國家機關之間應嚴格實行分權。

現(xiàn)代資本主義憲法在體現(xiàn)法治原則時，除了因應資本壟斷化、全球化的趨勢和社會民主化的潮流，在內容上呈現(xiàn)出行政權力不斷擴大，公民權利大幅增加，法治標準趨向國際化等特點外。在形式上也頗有創(chuàng)新。概而言之，這些形式大致有三種：第一種形式是在憲法序言中明確宣告為法治國家。如《葡萄牙共和國憲法》憲法序言便說道：“制憲會議莊嚴宣布：葡萄牙人民決心保衛(wèi)國家獨立，捍衛(wèi)公民基本權利，確立民主制度的基本原則，確保法治在民主國家中的最高地位。”第二種形式是在憲法正文中明文規(guī)定自己是法治國家。如《土耳其共和國憲法》第2條規(guī)定：土耳其共和國是一個民主的、非宗教的、社會的法治國家?！赌{哥公國憲法》第2條第2款規(guī)定："公國是一個法治國家，尊重自由和基本權利。"第三種形式是雖不直接使用法治字樣，但從其它內容或者文字可以推論出該憲法以法治為基本原則。如前聯(lián)邦德國基本法不僅規(guī)定了它要實行三權分立的聯(lián)邦政體，而且在《基本法》第97章第1節(jié)明文規(guī)定："法官應該獨立，并僅服從法律。"同時它還規(guī)定基本法是具有切實效力的最高法律。9第四種形式是雖不直接宣布實行法治，也不用其它條文間接反映法治精神，而是用“基本原則”為章名或在其它各章中體現(xiàn)了法治的政治體制。10我國**年3月15日由九屆全國人大第二次會議所通過的憲法修正案，明確規(guī)定"中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。"從而從總體上確立了我國的法治體制。除此以外，現(xiàn)行憲法的其它不少條款也體現(xiàn)了法治的精神，具體內容有：（1）在序言中鄭重宣告中國要建設"富強、民主、文明"的國家，要發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法治。確認憲法具有最高的法律效力，一切政黨、團體、組織和個人必須在憲法和法律范圍內活動；在總綱中明文規(guī)定："國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴"，"任何組織或個人不得有超越憲法和法律的特權"。（2）在"公民的基本權利和義務"一章中確認"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊嚴不受侵犯"等。（3）在國家機構中規(guī)定：人民法院和人民檢察院依法獨立行使職權，不受社會團體、行政機關和個人的干涉。

中國學者一般認為西方資本主義國家憲法和我國憲法在體現(xiàn)法治原則時除了形式的不同外，還有實質的不同，資本主義的法治以維護資本主義的特權為目的，是打著"法律面前人人平等旗幟”對廣大人民進行“合法侵犯”。社會主義的法治是一種消滅特權的法治，它不但要保護人民免受非法侵犯，更要消除可能出現(xiàn)的以國家、組織名義所進行的合法侵犯。

三、法治原則的適用和有關問題

第一，合理地借鑒人類在建構和發(fā)展法治文明中的優(yōu)秀成果。從發(fā)生學的角度而言，法治固然要體現(xiàn)國別性、時代性和階級性，但它更應體現(xiàn)人類在追求進步和發(fā)展過程中的共同智能，因此對那些后法治化的國家來說，如何充分吸取先法治化的國家的經驗與教訓，是一個極其重要的課題。比如，早期法治都重視法律與政治分離，實行分權；將程序視為法律的中心；強調法律的普遍性、一般性；強調對法律的嚴格服從與忠誠等。上述這些無疑對培養(yǎng)法律的自治性和獨立性，建構法律的形式合理性有極其重要意義，但它的缺陷也是明顯的：（1）它的法條主義趨向導致法律思維脫離社會現(xiàn)實；（2）規(guī)則的適用排除了對目的、需要、結果的考慮，規(guī)則模型帶有現(xiàn)代官僚政治的理性氣質；（3）程序中心主義加劇了程序正義與實質正義的緊張，導致人們的公正預期受挫，從而使人們對程序正義的公正性產生懷疑。11有鑒于此，后法治國家在追求法律發(fā)自治品格時，也應重視規(guī)則和政策的內涵價值，從而尋求法律制度自我矯正的機制，發(fā)揮法律、道德與政策的共同作用。

第二，重視習慣規(guī)則。現(xiàn)代法治發(fā)展所面臨的共同環(huán)境是：國家與社會日益混同，傳統(tǒng)意義上的公法與私法界限逐漸模糊，與條文法相對應的“活法”（livinglaw）和"內部規(guī)則"（innerlaw）逐漸復活。這就使我們有必要重新反思和審視立法者的"制法"理性。馬克思認為：立法者不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)則表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。真正的法律規(guī)則只能在特定的情景中發(fā)現(xiàn)，系統(tǒng)地創(chuàng)造一整套法律規(guī)則的任務超出了人類的理性能力。無論是職業(yè)法律家的法律還是代議機構的立法，都不能無中生有地創(chuàng)造新的規(guī)則，他們只能表述、闡釋、澄清或修正既有的規(guī)則。12但在重視發(fā)現(xiàn)習慣規(guī)則的同時，我們也絲毫不可貶低法律制定的作用，畢竟立法不僅象征著人類為解決特定問題所作出的努力，同時立法對補救現(xiàn)有規(guī)則之不足，克服習慣規(guī)則的凌亂化，并改變或者變通“那些與目前秩序相抵觸或經驗表明不便利的規(guī)定”13都起著重大的作用。

第三，正確處理民主和法治的關系?，F(xiàn)代國家在法治化建設的過程中，通常也把民主作為一個極其重要的社會發(fā)展目標。這是因為民主在滿足社會的合法性訴求，體現(xiàn)正義和公平，制約國家權力和促進公民參與等方面都發(fā)揮著不可替代的作用。但民主本身是一個多維度的概念，她既可指一種制度形態(tài)和政體形態(tài)，又可表征公民享受的權利和自由，還可指一種多數(shù)表決為基礎的程序操作機制。從功能主義的視角來看，民主并不代表一種絕對的善，她既可發(fā)揮正向度的作用，也可發(fā)揮副向度的作用。從-

理論的邏輯而言，民主天然地有產生“多數(shù)專制”的傾向，從實證的角度而言，民主曾多次導演“集權專制”和“群眾專政”的災難。因此，我們一方面要擴展民主，并在人民民主的基礎上建設法治與憲政，另一方面則要用法治的精神來質疑、否定和矯正民主的缺陷。