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國際法理論論文范文第1篇

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。

一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變

國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。

隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。

二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。

國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調保護弱者，以增強法律適用的適當性。

國際法理論論文范文第2篇

關鍵詞：保理業務；商業銀行；信用風險

1國際保理業務在我國的發展現狀

國際保理業務在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業務，并于1993年成為中國首家國際保理商聯合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實業銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業務，并先后成為FCI會員。

從辦理機構上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內與國際保理業務，其中業務量較大的主要是中國銀行和交通銀行。

2國際保理業務在我國發展存在的問題

2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業務擴展

出口企業滿足于用傳統結算方式進行交易，忽視保理業務的應用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業務在我國的發展。另一個重要原因是我國的國際貿易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產品為主。這些產品主觀檢測性強，易引起合同糾紛。而在保理業務中，買賣雙方對產品有爭議或買方挑剔產品質量時,保理商又不承擔付款責任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統的貿易結算方式。

2.2國際保理業務自身宣傳力度不夠

我國正式開辦該項業務以來，主要限于中國銀行承辦保理業務。然而銀行受到傳統思想的束縛，擔心擴大宣傳力度，會失去這一新的金融服務領域，從而對外僅限于簡單業務介紹。因此國際保理業務在我國仍然是一個陌生的事物。

2.3保理業務法規建設滯后，不能適應保理業務發展要求

我國早在1992年便開展了國際保理業務，但到目前為止，尚未建立一套完整規范的國際保理業務法律體系。雖然我國已經加入國際保理聯合會,接受了《國際保理慣例規則》以及國際上頒布的《國際保理服務公約》、《仲裁規則》等國際統一的業務操作規則，但這些法律規范還不能直接用于指導監督我國保理業務的具體實施，它們只是基本的依據，這使得許多企業不敢嘗試這一新型結算工具。

2.4我國開展國際保理的基礎設施相對落后

現代國際保理業務是現代通信與信息發展的產物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機構尚未建立起完善的信息交互網絡。同時，我國開展保理業務的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。

2.5缺乏一支訓練有素的專業國際保理從業人才隊伍

由于我國開展此項業務時間較短、業務量較少、從而使得從業人員缺乏實務方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業務的金融機構中，從事保理業務的工作人員大多未進行過專業的國際保理業務培訓，業務不熟，工作效率低，影響了國際保理業務在我國推廣速度的提高和應用范圍的擴展。

2.6盲目的市場定位阻礙保理業務的發展

目前，我國銀行開展保理業務部門的服務對象，受銀行從業人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結算的客戶上。而且目前主動采用保理業務的客戶，也往往是因產品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當然無法形成出口保理業務的穩定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應。

3發展我國國際保理業務的對策

隨著我國對外資銀行市場準入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經營水平，不斷擴大金融品種以適應金融全球化發展的趨勢，為我國本身國際保理業務的發展創造良好的微觀環境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：

（1）電子信息技術是開展國際保理的基礎。西方國家開展保理業務電子化、網絡化服務設施水平很高，而這些設備與技術對于國際保理業務先期的信息傳遞、數據交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿易往來中對于對方資信的調查，對于貿易伙伴國所在地法律、法規、經濟政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統才能得以實現。因此，我國應盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機構建立信息交互網絡，以便進行廣泛的交流和正常協作。（2）人才培養是提高保理業務服務水準的關鍵。充分利用現在已有的職業培訓設施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業培訓班，可以從開展國際保理業務較早的發達國家專門高薪聘請一些國際保理業內的專家來講課，及時傳授世界最先進的保理技術及業務程序。同時，國家相關部門應根據國際保理業務開展的實際需要從規范化管理要求出發，建立從業人員資格認定考試制度，可實施在崗培訓工程，大力培養專門從事國際保理業務的專業人才。

（3）迅速提高我國國際保理業務水準，完善服務形式和內容。目前，我國國際保理服務形式單一、服務內容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發展國際保理業務的必要條件，也是通過業務渠道借鑒與學習國外保理公司經驗的有效途徑。我們應緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實現單保理到雙保理的過渡。

（4）完善針對保理業務的授信機制，加強風險管理。銀行要建立和完善科學的企業信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業資信情況管理系統，加強對進出口企業的資信管理，從而降低企業保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區保理商的做法，加強商業銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業務保險，在規范運作的基礎上積極有效地防范風險。

（5）商業銀行應高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業務。應在涉外經營領域大規模宣傳國際保理業務的重要意義，應充分利用現存的分支機構網絡，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業務知識，增強外貿企業國際競爭力和適應國際市場的應變能力。

（6）政府應出臺扶持政策，積極引導商業銀行及非金融機構大力開展國際保理業務。政府必須出臺相應扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業務中有利可圖，從而變被動發展為主動引導示范。政府應一方面激勵出口企業應用保理業務以擴大對外貿易；另一方面，鼓勵國有商業銀行拓展自己的經營范圍，大膽開展保理業務。在國外金融機構尚未進入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機，大力發展國際保理業務，搶占先機。

（7）營造有利于國際保理業務開展的法制環境。我國可直接從國際上已有的各國業已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數發展中國家在開展國際保理業務中的一些普遍做法，來充實完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業務開展的法制環境。

（8）此外，還應從國際金融的不確定因素、各國法律環境、進口國的政治、經濟及貿易準入等方面入手，加強國際保理業務的風險防范研究。

參考文獻

國際法理論論文范文第3篇

一、技術缺口理論

比較成本的優勢也能從國際間技術水平的高低中產生?；诖私洕鷮W家Posner發展了技術缺口理論。他認為，國際間技術的差別會在不同的國家間產生技術缺口，這個“缺口”導致了國家間貿易流的產生。

技術缺口理論還認為，出口往往是從技術領先的國家開始的，這些國家大多是高工資的國家。在企業擁有技術優勢時，成本差別對貿易流的走向并沒有太大的影響，但是當模仿缺口結束后，成本的差別便決定了貿易的流向。因此技術缺口貿易和低成本貿易似乎是對外貿易的兩個階段。從理論上講，擁有技術優勢的企業完全可以通過不斷開發新產品或者不斷進行技術革新跳過對外貿易的第二個階段。但是由于一流人力資源的稀缺和昂貴，要想越過第二個階段往往困難很大。

從上面的論述中，我們可以看出，技術缺口理論為我們提供這樣的策略思維，那就是，為了在國際貿易中長期地獲得競爭優勢，從理論上講我們應盡可能地延長模仿缺口，從實踐上講我們應重視技術革新，同時也應考慮到成本的因素，以及進口國市場的大小。

二、學習曲線理論

經濟學家Arrow認為，一個國家的技術（特別是工藝技術）依賴于這個國家過去生產的產品數量總和。并進一步指出，擁有最大的積聚產品數量的國家通過過去不斷的“學習效應”達到最低的成本，因此與較少積聚產品數量的國家相比擁有更好的出口機會。通過比較成本優勢這個國家能夠成功地出口相應的產品，即使兩個國家有相同的資源配置。這個效應越強烈，在模仿缺口存在期間這個國家將擁有越大的國內和國際市場。

國際貿易的學習曲線理論的基本概念是1936年被經濟學家Wright在飛機制造的實踐中確定的學習曲線。Wright通過實踐證明，積聚的產品每翻一番，每架飛機的成本便會有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工業部門的“學習效應”是不一樣的，具體的學習曲線也因此千差萬別。

由于Arrow的學習曲線理論主要通過對制造業“學習過程”的調查得出的，波士頓咨詢公司為此在1974年發展了這個理論，認為所有的成本種類，即銷售總成本、研究和發展總成本以及其它各類總成本通過經驗的積累都有“學習效應”，并將學習曲線改稱為經驗曲線。實踐也證明，不同成本種類的經驗曲線也是不同的，直線的和曲線的都有，當然產品越相似其經驗曲線的形狀也越相似。

對企業經營者來講，國際貿易的學習曲線理論提供了這樣的策略思維，為了能更快地達到經驗曲線效應，從企業的內部來講，成本、生產和技術是關鍵的因素；從企業外部來講，經營者也必需考慮到產品市場的大小和潛力。

三、需求結構理論

1961年被經濟學家Linder發展的需求結構理論主要是分析自然資源和工業品的出口。Linder對于自然資源對外貿易的解釋是依據俄林和赫克歇爾的要素稟賦理論，因此，需求結構理論僅僅對工業品對外貿易的解釋具有創新意義。

Linder在需求結構理論中將對外貿易領域分為潛在的和現存的。對于潛在的出口產品的調查，他認為，產品的國內需求量和這種產品在國內市場增長邊界對產品的出口潛力有決定作用。他的理論的出發點是，這種產品首先在國內進行生產銷售。對此他給出了三個理由：

1.一個企業想滿足國外的需求（這個需求在國內還不存在）是不可能的，因為這個企業沒有關于國外的詳細信息。

2.革新和發明通常都與企業所處的環境有關，因此革新首先是在國內進行的。

3.在生產初期，為了獲得有效而便宜的信息交流，在產品的試銷過程中商品和消費者之間的緊密聯系是必要的。這在國內是最可能實現的。

如果國內的市場已無潛力可挖，Linder認為企業將把它的活動空間拓展到國外。這個時候企業開始考慮產品應該出口到哪些國家？按照他的觀點，潛在的進口國主要是那些同出口國有相似需求結構的國家。并且他將人均收入作為需求結構是否相似的衡量指標。他認為，兩個國家的需求結構越相似，工業品潛在的對外貿易越有可能。

除了對潛在的對外貿易分析之外，他也論述了對外貿易的現實領域。他認為，工業品現實的出口將決定于以下因素，其中促進出口的因素有：

1.全球范圍內壟斷性的產品供應結構；

2.與國內和國外競爭對手相比擁有生產要素采購和加工的優勢；

3.與國內外同行相比擁有先進的技術；

4.更好的管理水平；

5.通過大批量生產擁有成本的優勢；

下列因素阻礙著出口：

1.缺少對國外市場的了解；

2.高昂的交通費用；

3.貿易的限制；

除此之外，Linder也給出來自現實進口國的決定因素：

1.文化因素，例如，語言和氣質的不同；

2.政治因素，例如，政治聯盟（歐共體、前法國的殖民地區等）。

需求結構理論指出了許多影響對外貿易的發生的因素，同時也給企業的領導提供許多出口戰略思維，比如，要想增加出口，同業壟斷地位應是企業不斷追求的目標。另外從企業內部來講，在采購方面、生產方面和技術方面的優勢以及管理方面的優勢能導致成本的優勢及規模經濟效應；從企業的外部來講，國內需求的結構及增長邊際、進口國的政治文化、關稅及貿易限制也影響著企業出口決策的實施。

四、區域內部貿易理論

隨著世界經濟的不斷發展，各國之間的經濟交往變得越來越密切，這也導致了技術轉移和擴散的速度變得越來越快。因此工業產品的生產條件在各國間也就變得越來越相似。這種模仿效應使得國家之間，特別是各工業國之間的供求結構變得很相似。如果這種發展與實際相符的話，那么傳統對外貿易理論所提供的許多解釋變量對當今出口戰略的實施已失去了策略上的意義。

在這個觀點的基礎上，經濟學家Levitt在1983年提出了一個實現出口的新的解釋模型，即區域內部貿易理論。這個理論特別對工業國家之間的貿易的發生具有解釋意義。區域內部貿易理論試圖解釋，在國際間供給結構越來越趨向類同的狀況下，各國之間的貿易是怎樣發生的。

區域貿易理論認為，在這種情況下，產品的差異化是貿易產生的原由。國際間產品差異化能通過下列方法達到：

1.產品物理性質和功能的差異，例如，材料的種類、技術設計、質量等；

2.產品美學方面的差異，例如，設計、形狀、顏色或者包裝等；

3.產品標記的差異，例如，商標及名稱；

4.產品其它方面的差異，例如，咨詢和售后服務等。

區域內部貿易理論將產品的差異化作為貿易產生的原由。在當今的國際市場上產品的差異化也是企業獲得國際競爭力的一個有效而重要的手段，對企業國際化策略的發展具有現實的意義。當然與技術缺口理論、學習曲線理論以及需求結構理論相比，它對對外貿易發生只提供了一個解釋變量，即工藝技術。

小結

國際法理論論文范文第4篇

筆者注意到，我國的國際私法內容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續頒布施行的相關部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應不斷發展的國際經濟貿易需要。

一、我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。

在國家及其財產豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規定。例如，后者第239條規定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區的法院遭到被訴的情況時有發生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發生，作為世界第六大貿易國，在不斷發展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產豁免的專門法律是很被動的。

二、關于區際法律沖突、識別、反致和法律規避問題

（一）我國立法對區際法律沖突的解決問題未作明確規定

一般來說，一個國家內部具有獨立法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區際法律沖突已經公認，因此中國的統一帶來了中國的區際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。根據該司法解釋，只應理解為在處理區際沖突時按照該外國的“區際私法”來確定準據法和依據最密切聯系原則確定準據法。

（二）我國尚無關于識別問題的規定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規定

《民通意見》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。這一規定隱含著不采用反致制度，因為該規定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規范。既然依沖突規范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產生的可能了。但對這一規定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關法律規避問題的立法

《民通意見》第194條規定：當事人規避我國強制性或者禁止性法律規定的行為，不發生適用外國法律的效力。從這一規定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規避是指規避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國強制性或禁止性的法律無效，不發生適用外國法的效力。至于對規避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法的一項法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規定。

四、關于涉外、婚姻、監護和絕產繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規定。

是指人在權限內，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區分的內部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規定。

《民法通則》第147條規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規定，但根據其第147條的規定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規定》這部行政規章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監護的法律適用沒有作出明確規定。

《民通意見》第190條對此所作的規定是：監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則沒有明確規定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內死亡的外國人，遺留在我國的財產，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。這就是說，外國人在中國境內的絕產依中國法即遺產所在地法處理。

五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規定和解釋

根據《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯系。據此可以推定，在我國，凡仲裁協議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業或實體，或者仲裁協議訂立時雙方當事人的住所地或營業地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規定

決定一項國際性仲裁協議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規定。實務中涉外仲裁協議的當事人可以選擇適用于仲裁協議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯系原則來決定仲裁協議的法律適用。

（三）對仲裁協議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規定

當事人請求人民法院裁定仲裁協議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規定

當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規定，根據國際習慣，也應該給予外國人在內國法院的權利。我國對此無明文規定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

六、關于區際司法協助方面

（一）中國內地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據與香港特別行政區協商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區際司法協助領域取得的重大進展。

（二）內地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區際取證方面最主要的依據，同時由于內地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規定，因此，該公約也是中國區際調查取證方面的重要參照依據。

（三）內地與港澳臺地區相互執行法院判決亦無相關立法

迄今為止，內地與港澳臺地區相互執行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內地與臺灣地區在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》司法解釋外，內地與港澳地區還沒有針對性的規定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區的有關法院民事裁定和臺灣地區仲裁機構作出的仲裁裁決，

所有的中國區際法律問題中，各法域相互執行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內地與香港特別行政區經過協商，于1996年6月達成《內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區也已將有關內容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內地與澳門特別行政區相互執行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內地方面主要是民事訴訟法的有關規定。

國際法理論論文范文第5篇

內容提要:18世紀的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習慣卻逐漸成為被人們普遍認同的規則，這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理18世紀離婚的國家法與習慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發現其所孕育的19世紀離婚法改革的必然趨勢，體會習慣法和國家法的對立、妥協以及推動制度創新的互動過程。

18世紀是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期，如果把19世紀離婚法的改革看作一場革命的話，18世紀則是革命的前夜。通過梳理18世紀離婚的國家法與習慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發現其所孕育的19世紀離婚法改革的必然趨勢，認識習慣法和國家法的對立、妥協以及推動制度創新的互動過程。

一、英國18世紀離婚的國家法

18世紀英國還沒有關于離婚的成文法，國家法認可兩種合法的離婚方式：教會法院司法分居和國會獨立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費用昂貴，不過是特權階層的又一特權，對絕大多數人來說，合法離婚遙不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

18世紀的英國，壟斷婚姻事務的教會法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則?！敖虝牟豢山獬瓌t是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個特征，是與近代以來大多數離婚法的最大區別，也是與世俗社會的婚姻習俗最不相容的地方。盡管天主教會在諸多婚姻問題上存在著模棱兩可性，以至于使它有充足的可能性與世俗社會妥協與調和，但在婚姻的不可解除問題上，雖然也有一時的倒退、偶爾的搖擺和對條件的爭論，卻從未向世俗社會松口，即提出合法的婚姻可以被解除?！薄?〕然而，不準離婚并不能阻止婚姻的破裂。“不離婚固為理想，但是一旦婚姻發生破綻時，禁止離婚亦無法解除婚姻之破綻。人死亡，有死亡證書，婚姻生活共同體破滅時，亦應發給婚姻死亡證書。不發死亡證書亦無法降低死亡率，同理，禁止離婚亦無法減少婚姻破綻的產生?！薄?〕因此，雖然法律上不準許離婚，但婚姻破裂的現象普遍存在。為此，教會不得不采取妥協的辦法，在特殊情況下，對有效成立的婚姻，教會法院可以判決雙方司法分居，即不完全離婚，夫妻分居分食但不解除婚姻關系，更不得再婚。

提起司法分居訴訟的，一般是以下三種人群：一是私下已經分居的妻子不滿意丈夫的撫養費數量，希望通過訴訟改善經濟上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫，實際上大多數司法分居由丈夫提出，他們的目的往往是通過司法途徑和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的撫養費。三是雙方共謀下提訟，目的是為將來提起國會離婚做準備?！?〕

可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個：通奸和虐待?？罐q理由，首先是針對原告的訴狀，否認通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續和原告發生同居或生活，則被認為已經寬恕了原告，寬恕會使原來的過錯無效，成為原告以被告原來的過錯為理由訴請分居的障礙。第三，原告必須自己沒有過錯，原告的過錯會抵消被告的過錯。第四，如果原被告存在共謀情節，比如為了達到分居的目的，雙方共謀一方通奸或虐待假相等等，都使原告的無效。第五，原告如果對被告的過錯有縱容情節則使原告不能。

司法分居判決會解除夫妻雙方的同居義務，雙方分居分食，但并不解除婚姻關系，雙方仍然互守義務，和第三方發生性關系，就構成通奸。如果是妻子提訟并取勝的話，那么丈夫要負擔妻子終身的撫養，給予她撫養費。“因為丈夫因結婚而對妻子的財產和收入自動享有控制權，且該控制權不受分居的影響，所以分居后丈夫要繼續對妻子承擔撫養義務。因為當時對分居的妻子來說，幾乎沒有就業機會，所以得到生活費就成為妻子的惟一生存手段?！薄?〕因此，為使妻子在離開后仍能維持生計，法律允許妻子從丈夫處獲得生活費，從本質上說，“生活費只不過是丈夫的婚姻義務在分居之后的延續?！薄?〕如果丈夫因為妻子的通奸而在訴訟中取勝的話，丈夫就不用向妻子支付撫養費。

中世紀以來有關婚姻是否有效的訴訟占據教會法院婚姻訴訟的主流，大約只有十分之一的案件是關于司法分居的訴訟。隨著1753年婚姻法的通過實施，契約婚和秘密婚都失去了法律效力，到教會法院區分婚姻是否有效的需求迅速下降，18世紀晚期，司法分居的訴訟占據婚姻訴訟的主導地位，19世紀司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的90％?！?〕不過這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多，高昂的訴訟費用使大多數配偶在婚姻破裂時并不選擇到法庭訴訟。統計數據顯示，17世紀晚期窮人們還能支付訴訟費用，比如倫敦法院在1671～1705年間有超過五分之一的原告來自于社會上最貧窮的階層，仆人、船員等等，但是一個世紀以后，1760～1805年，窮人在法庭就基本消失了，訴訟人大部分來自于中等以上的社會階層，專業人士或地主等。17世紀末到18世紀中期，婚姻訴訟的社會階層的上升更為明顯，到了18世紀末，進行婚姻訴訟成了富人的奢侈品?！?〕同時17世紀末18世紀初英國教會法院出現了癱瘓，所以17世紀以來教會法院的婚姻訴訟案件實際上是很少的。比如1660～1830年間約克主教區法庭平均每年只有3－4例婚姻訴訟的案例；1820年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整個英格蘭和威爾士，平均每年只有不多于50例的婚姻案件；1845～1850年包括所有法院內，平均每年只有54例婚姻判決，其中大約十分之一案件是為了提出國會離婚做準備；19世紀上半期，每3000個婚姻中只有一個是在法院解除〔8〕（包括無效和分居）。

2．國會私人法案離婚（ParliamentaryDivorce）

18世紀唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國會私人離婚法案，這種離婚被稱為國會私人法案離婚。這是一種通過國會立法程序實現完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關系徹底解除，并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經終結，只不過是通過議會私人法案繞過了這些障礙。這同樣也不是說有權離婚的原則已經得到確立，而是表明假如哪個人下定決心要擺脫自己的婚姻，那他就會找到一個自行其是的辦法?！?〕它是援引議會法案對教會精神權利挑戰的一種手段。從1670年第一個法案被通過到18世紀，這種國會私人法案離婚已經規范化。

通過國會私人法案離婚一般要經過三道程序：首先，申請國會離婚的人要以妻子通奸為理由向教會法院提出訴訟，并獲得教會法院的分居判決。其次，受到傷害的丈夫在普通法院進行通奸之訴（CriminalConversation），狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決（或者提供未獲得這些判決的正當理由）。因為已婚婦女屬于丈夫的私有財產，與她通奸就是侵害了她丈夫的財產，因而要賠償損失。賠償的金額，要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發生前的婚姻幸福程度等，情況不同，罰金數目也不同，從20000英鎊到一先令或四分之一便士不等，有時只不過是個象征意義。最后，由丈夫再向國會提交要求離婚的申請狀，獲準離婚只是離婚原告必須通過的最后一道程序。

國會批準離婚的理由，也逐漸標準化：一是妻子通奸，有兩個或兩個以上證人證明。二是要有充足的證據證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關系，即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導致。三是確保沒有丈夫的通奸或虐待行為（導致妻子通奸）。四是根據1798和1809年的議事程序，上議院還要求有教會法院判決分居的證據和普通法判決通奸之訴的證明（如果沒有，則應該有個為什么沒有的說明）。五是在丈夫和妻子之間沒有合謀的情節，實際上合謀情節很難被發現?！?0〕

通過的離婚法案一般包括以下條款：（1）解除原來的婚姻，允許無辜的丈夫再婚。（2）上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款，到下院又程序化的被刪掉（妻子的除外），一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結婚，特殊情況下例外（1771～1809年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結婚的權利，有時還規定如果再婚將停止撫養費供給，這都限制了離婚妻子的再婚權）。（3）1700年以后，一般規定丈夫不再歸還妻子的嫁妝，但作為補償，丈夫應該為妻子準備終生的年金作為她的撫養費，即使她有過錯?！?1〕離婚后孩子歸丈夫撫養，妻子一般不讓和孩子有任何來往，這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。1735年一個婦女寫道，我不能想象在人類生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦?！?2〕獲得國會私人離婚法案顯然是一個費時費錢的過程。通過議會離婚的標準收費為200英鎊～300英鎊，再加上司法分居和通奸之訴的前期費用，這遠遠不是普通老百姓能負擔得起的。例如1840年，蘭開夏郡波士頓地區有個叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟，要和1827年起就已經分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說，在他發現老婆的通奸行為時，他只是個鋪石板的短工，因此，沒有足夠經濟能力來負擔打官司的開銷，但是從這以后，他通過勤奮和節儉改善了自己的狀況和生活條件，所以等到攢夠了錢他馬上就向議會提出離婚申請。〔13〕離婚幾乎成了英國社會那些已經屬于特權階層的人所享有的另一個特權。正是由于這種特權性，在1670～1799年間，只有131個這樣的法案，全部都由男子提出，而且在1750年前，只有16樁獲得通過?！?4〕雖然在18世紀中期以后申請者數量有所增加、更多的中產階級加入申請者的行列，申請者的目的也大多由保護財產向追求個人幸福轉移，但總的來說并沒有改變其作為有錢人特權的性質，程序的繁瑣、費用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品?！?5〕隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個人幸福的人與日俱增，“眾所周知，在英格蘭，在婚姻關系中，離婚只能通過議會私人法案，且只有極少的情況：費用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力，導致沒有離婚的第二次結婚、通奸、私生子每天都發生。重婚罪也時有發生?！薄?6〕

二、英國18世紀離婚的習慣法

習慣意識和習慣使用法在18世紀的英國表現特別強烈，著名學者湯普遜在《共有的習慣》中指出，習慣既可以被看作慣例，也可以被看作法律，習慣的一般發展、培育和形成，都是在世俗之人中發生的，因此，被稱為一般大眾的習慣法。它有4個標注：古風性、持續性、確定性和合理性：因為習慣以這種方式為肇端并發展成熟。當一項合理的法令在實施中被證明是適當的并有益于人民時，對它的性質和處理便得到一致贊同，然后就會周而復始地運用它并付諸實踐，如此頻繁重復地多次使用這項法令，它便成為一種習慣，而它很久以來便持續不間斷地存在，從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了18世紀典妻和協議分居這兩種習慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力，成為一般大眾的習慣法的過程。

無論是司法分居還是國會私人法案離婚，18世紀關于離婚的國家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來的資產階級解除婚姻的合法方式，對于絕大多數中下層人士而言，那是可望不可及的，為了實現解除破裂婚姻的愿望，他們不得不尋求規避法律的簡易辦法，包括典妻和私人協議分居。

1．典妻（Wife－Sale）

在無力支付撫養費的窮人中間，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪，如何使丈夫不用擔心分手后妻子的債務仍由自己負責，不用擔心分開后的妻子在自己死后又來主張寡婦所得產，如何使妻子不用擔心丈夫再來主張自己的人身和財產權利，不用擔心再婚后前夫提起通奸之訴？當然，最好的辦法是簽訂分居的契約，規定好違約的罰金，但是實際上很多人無法承擔違約后的罰金，使得契約失去了意義。所以在近代英國出現了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻，即買賣妻子。

典妻現象出現于16世紀晚期至17世紀早期契約出現并逐漸盛行的時候。在教會法院的衰落和1753年嚴格婚姻法的刺激下，18世紀典妻數量出現了迅速的增長。〔17〕可以證明典妻在1790年前廣泛的存在著。〔18〕牛津大學社會人類學系的梅尼菲1981年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現象，但真正就此進行全面深入研究的則是著名歷史學家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例，并一一甄別，考證確實在1760～1880年間發生賣妻的案例有218件。他對這些案例進行了認真的分析，發現買賣妻子的人五花八門，有農業工人、礦工、手工業工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價格高低變動不居，一般在2先令到5先令之間。有時只換一塊表、幾件衣服、些許煙草?！?9〕最低價格幾乎降到分文不取的程度，可見丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進行拍賣，要么通過有證人簽名的文本合同完成交易。

在正式的妻子買賣中，必須履行以下的某些形式，當然，因為地區間的差異，不是每種形式都必須做到：首先，買賣必須在公認的市場或類似的交易關系中進行。其次，有時候，這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進行宣傳。第三，儀式的中心部分是韁繩，即妻子是套著韁繩，通常是圍在脖子上，有時是圍在腰間，被帶到市場上來，這在英國許多地方被看成“合法”轉讓的一種必要的組成部分。第四，在市場上，必須有人履行拍賣人的職務，至少必須有一種公開拍賣的外表，大多數是丈夫親自擔任，有時也由某個有官員身份的人比如市場管理員、濟貧法官員、拍賣商等擔任。這些官員的行為也表明在當時典妻曾被看成是公認的習俗。第五，儀式要求花費一些金錢即支付購妻費，通常是一個先令左右，“為了吉利”，賣主常常要向買主歸還一部分購妻費，這是古老的流行的牛馬市場上歸還“運氣錢”的交易方式。第六，有時還通過一種類似于婚姻儀式的相互發誓來使實際轉讓韁繩的時機顯得隆重起來?！?0〕

對于典妻的性質，有兩種意見，一是傳統的觀點認為典妻是一種典型的動產交易，體現了丈夫對妻子的擁有和權力；另一種觀點認為應該把典妻放在離婚和再結婚范疇內來看待。〔21〕梅尼斯博士的論文《賣妻》，其副標題就是“對英國大眾離婚的人類學研究”。斯通指出：在公眾心目中，這種認真進行的儀式解除了丈夫對妻子全部的未來義務，允許兩人重新結婚。〔22〕在英國19世紀中期正式確立離婚制度之前，賣妻成為丈夫與妻子脫離關系的一種手段，以此規避當時婚姻契約從法律上講不能任意打破的規定。在很多案例中，表面上是有公開拍賣和競價，實際上買主是事先安排好的，他已經是這名婦女的情夫，此前有的已經在一起生活了3年之久，有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚，如她的兄弟、母親甚至姐夫，這也說明賣妻是擺脫現存婚姻的一種方式。賣妻的時候，有時雙方都承認厭倦了對方，都沒有信守婚誓。在1760～1880年的218件賣妻案件中，妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、賣給情人的有40件、安排離婚的有10件、信息不詳的有128件。湯普遜一針見血地指出，即使我們把賣妻重新定義為答應離婚，這是一個婦女在兩個男人之間的交易，而不是一名男人在兩名婦女間的交易?！?3〕

從典妻的儀式、目的來看，筆者認為典妻是禁止離婚時代的特殊產物，是民間離婚的一種方式。首先，由于教會法禁止離婚，但并不能阻止夫妻關系破裂，在沒有分居理由發生的時候，當然即使有理由可以訴請司法分居，對于大多數窮苦人來說，他們也沒有這個經濟能力提訟，同時分居后不準再婚的限制也不符合窮人的生活狀態，古今中外，長期的自給自足的經濟時代，窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動才能勉強養家糊口，人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次，從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出，賣出好價格并不是典妻的目的，他們最主要通過一些公開的儀式和象征，比如市場交易、金錢給付、套上繩索等等，使婚姻解除得到公眾的認可。正如斯通所說，買賣背后的動力是對個人幸福的追求?！?4〕第三，買賣中，必須經過女方的同意，否則交易無法進行，在許多買賣中，買主是事先安排好的，甚至已經是該妻子的情人了。〔25〕

典妻借用了動產交易的形式，兩個男人用買賣牲畜的形式交換一個女人，實際上當時妻子在家庭中正是處于是丈夫財產的地位。這不能不視為對女性的侮辱，妻子買賣發生在這樣一個社會中，顯然是法律、教會、經濟和習慣使婦女處于一種低下的或（形式上）無權的地位。不過退一步講，相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來說，典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來的生活。

直到19世紀教俗雙方都沒有對典妻事件進行積極干預?！?6〕一個地方官員說：至于買賣行為本身，我認為我沒有權利制止……因為它建立在人民保持著的一種習慣上，或許，剝奪他們的這種權利將是危險的?！?7〕教俗官方的態度表明了對典妻的默許和認可，并反襯出典妻雖然在國家法上不被認可，其被群眾認可的合理性和由此而產生的合法性，卻使它得以長期持續的存在。

2．協議分居（PrivateSeparation）

1650年代，出現了婚姻管理的混亂，傳統的教會法院系統被破壞，共和國沒有同時建立起有效的機制，為了實現離婚再婚的目的，有錢人中間興起了一種私下簽訂協議規定雙方解除關系、權利義務然后自由再婚的一種協議分居的行為習慣。17世紀晚期18世紀初期，契約觀念更加深入人心，深入政治法律領域，人們的個人主義傾向也越來越明顯，所以協議分居行為日漸盛行起來。17世紀中后期，感情破裂而又沒有通節的夫妻日益增多，協議分居正好迎合了他們的需要，18世紀中后期，在中產階層這種協議分居越來越普遍。直至1857年離婚法通過，這種狀況仍然沒有改變。1908年據估計每年仍有2000件協議分居，相比之下，司法分居只有100件。〔28〕

協議分居的盛行除了以上原因外，首先還在于當時法律規定申請司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由，實際上很多時候，夫妻之間只是感情已經破裂，但并未有以上兩種情節，這就使他們無法通過司法分居獲得相對的自由，這也是1857年過錯主義離婚法的通過，沒有改變協議分居狀況的原因。其次，這種協議分居行為省卻了訴訟費用，便宜實用。第三，通過協議，雙方彼此都可再婚，約定互不控告對方，為私自再婚提供了便利。第四，通過協議，雙方不僅實現了簡便離婚并自由再婚的目的，而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。

協議分居的雙方協議一般包括以下內容：第一，丈夫以年金的形式給予妻子撫養費，持續整個分開期間或妻子生存期間。第二，約定妻子的債務不再由丈夫負擔。第三，雙方具有簽約、訴訟和被的自由權利。第四，妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權利。第五，雙方自由選擇居住何地，與何人一起生活的權利。第六，相互不對方的自由。第七，許多契約還約定，較小的孩子由父親將監護權轉給母親?！?9〕

這種協議，顯然使雙方獲得了自由，有很多吸引人之處。最主要的優點在于可以使雙方的家庭避免因為司法訴訟暴露家丑，避免尷尬。其次，對于妻子而言，她可以獲得完全的經濟自由，可以避免司法分居訴訟中對妻子的羞辱和折磨。不過這種契約與普通法、衡平法以及教會法的規定是有矛盾的。尤其是有一天卷進訴訟時。大法官法庭一般接受關于財產的約定，但是否認解除婚姻關系的有效性。對于妻子而言，丈夫可能隨時訴請重新與其同居，或者提起通奸之訴；對于丈夫而言，可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險。

以上18世紀英國離婚的國家法（司法分居和國會私人法案離婚）和習慣法（典妻和協議分居）并非并行的兩條主線，實際上，正是國家法的局限使得它不能適應當時已獲得相當發展的個人主義的追求婚姻幸福的要求，不適應宗教影響日益削弱的新形勢，為了幸福和自由，婚姻破裂中的人們不得不另尋他途，或典妻或協議分居。當然，習慣法的形成及被越來越多的人接受使得大部分事實離婚行為在國家法控制之外，使得立法機關和司法部門不得不認真考慮國家法的改革問題。

某些習慣實際上是在要求新的“權利”。從以上司法分居和國會私人法案離婚的局限，典妻和私人協議離婚的盛行，可以看出人們對離婚權利的訴求的強烈，透露出離婚法改革的必然，一定意義上促成了19世紀離婚法改革的浪潮。就國家法與習慣法的關系而言，可以說國家法的局限使習慣法得以出現并盛行，而習慣法的盛行又迫使國家法不得不做出回應。習慣權利的規范載體是民間規范；民間規范的重要規范內容是習慣權利?！笆聦嵣?，國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序中的一部分，在國家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎?！薄?0〕在作用上，民間法主要是補充、修正、反對甚或是破壞國家法的一種規范；在與國家法的關系上，民間法表現為與國家法既有共生又有沖突，最重要的是民間法相對于國家法來說具有獨立性，是相對于國家法的又一獨立知識系統，并不依賴國家法而存在?！薄?1〕

從世界各國法律發展史看，習慣法、民間法都曾經是成文法、國家法的基礎和來源，也是成文法、國家法的外部參照和社會文化環境，習慣法（民間法）實際上是社會中的活的法律?！皬闹贫茸冞w的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進式的制度創新?！薄?2〕

注釋:

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