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土地承包論文范文第1篇

土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發展階段，許多的規定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據

依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].

首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。

如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。

三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突

土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經營的土地

在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。

根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。

2、發包方收回承包經營的土地

依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。

在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。

四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系

由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：

首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。

其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。

由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設立土地承包經營權抵押期限制度

中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。

筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。

由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。

筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].

六、結論

中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。

土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。

土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。

土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。

總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。

參考文獻

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第26條第4款

土地承包論文范文第2篇

農村土地承包經營是我國在改革開放之初的重要成果，調動了農民生產積極性，促進了農業的發展。但是，隨著經濟的迅速發展，框架下的均田承包制度，其局限性日益顯現，在一定程度上阻礙了農業經濟的進一步發展，如土地效益低下，農村勞動力外流，土地拋荒嚴重，利用率低下，人均耕地面積少，土地細碎化嚴重，這些問題的存在影響了我國農村經濟的發展。允許農村土地承包經營權入股的意義在于，首先，修正了的不足，發揮了土地資源整合的作用，是對該制度的進一步完善；其次，農村土地承包經營權入股使農戶可以由農民成為股東，將承包地作為出資入股農業企業，從土地上的收益由原來的耕種收獲轉為分紅，增加了農民的收入；最后，以土地承包經營權入股可以利用有限責任公司這一比較成熟的制度資源，建立起農業生產的現代企業制度。

2土地承包經營權入股面臨的法律困境

農村土地承包經營權入股在我國現行法律體系中，只有《物權法》、《農村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調整。在實踐當中各地方政府，將各地探索的農村土地承包經營權入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經過嚴格地立法程序，效率層級較低，在內容上也并不完善，有些規定也和現行的法律相沖突。同時，對于農村土地承包經營權入股有限責任公司而言，雖然有限責任公司的組織形式是土地承包經營權入股的大勢所趨，但是由于農業生產和農村實際情況的特殊要求，農村土地承包經營權入股有限責任公司時也難免出現與《公司法》中的傳統公司制度差異。這些差異表現在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責任公司人數限制問題的沖突；第三，土地承包經營權的流轉限制與股東出資義務間的矛盾；第四，農村土地承包經營權的期限性與公司存續永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農村土地承包經營權入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農村土地承包經營權入股在評估缺少確定的可執行標準，在利潤分配上也缺乏標準。農村土地承包經營權入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導致農民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農村土地承包經營權入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經營權入股制度本身也才能夠有更長足的發展。

3農村土地承包經營權入股的完善

3.1完善農村土地權屬法律制度。首先，要完善農村土地所有權，將農村集體土地所有制按農村土地利用類型，分為鄉鎮集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉鎮政府和村集體經濟組織行使所有權，重要的是在明確劃分上述主體權限的同時，縮小鄉鎮政府對集體土地所有權的占有，特別排除其對農地的占有。其次，以法律的方式保障農民獨立的農村土地使用權。再次，建立合理有效的農地使用權流轉機制。最后，建立土地承包經營權的抵押權實現機制。入股的土地承包經營權為公司或其他組織設定抵押后，如果出現了特定的實現抵押權的情形，如何去處理，需要法律明確規定，土地承包經營權抵押實現的具體程序。

3.2完善公司法律制度。首先，要明確土地承包經營權入股的公司類型，根據不同的地區、不同的土地現狀等選擇不同類型的公司，如農業基本糧食生產類公司、漁牧業公司等。其次，要明確股權的分類，股權流轉的規定。再次，土地承包經營權入股的公司破產時，應界定土地承包經營權為破產財產。最后，應建立專業規范的土地承包經營權評估機構。

土地承包論文范文第3篇

[關鍵詞] 土地承包經營權；繼承；用益物權；承包制度

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2

伴隨著我國市場經濟的飛速發展，農村土地承包經營權的流轉問題受到了人們越來越多的關注。其不僅與農民切身利益和農村基本經濟制度息息相關，更關系到了整個社會的和諧穩定和國民經濟的健康發展。對于繼承能否被作為“轉包、互換、轉讓以外”的流轉方式，我國現行法律并沒有明確的規定，學界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經營權繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農村土地承包經營權的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。

一、土地承包經營權的法律性質

學術界對于土地承包經營權的性質曾存在兩種不同的觀點，分別為物權說和債權說。物權說認為，土地承包經營權是對土地的占有、使用、收益為內容的權利，實質上是對物的支配，承包經營權的主要作用是保障承包人對發包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權。債權說則認為，土地承包經營權的內容由合同確立，其本質上是一種聯產承包的合同關系，它發生在承包人與發包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯產承包合同取得的土地承包經營權屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的都是短期性的權利，承包人轉讓承包權也須經得發包人同意，這完全是普通債權的轉讓方式。

筆者同意物權說的觀點，認為土地承包經營權應屬于用益物權。首先，土地承包經營權是由法律直接規定的權利，其內容不能由當事人通過承包合同任意創設。雖然《農村土地承包法》規定當事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規定的承包方依法應享有的權利，只能在法定權利范圍內確定其具體的權利義務關系，或者使法定的抽象的權利規定具體化，這就意味著我國的土地承包經營權已經由當事人通過合同意定轉化為法定，這是權利物權化的突出表現。其次，土地承包經營權具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權特征。在承包期內，發包方不得擅自收回承包地、不得調整承包地，其保護帶有物權的性質，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權，都應當承擔民事責任。再次，土地承包經營權可以流轉，發包方不得干涉。《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”因此，土地承包經營權具備了物權所具有的財產性和可轉讓性特征。

二、土地承包經營權繼承問題的法律規定與理論爭議

根據《農村土地承包法》第31條規定：“承包人應得的承包收益， 依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內繼續承包。”法律似乎承認了對林地的繼承權，沒有承認對林地以外土地的繼承權。其實，嚴格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權，仍然值得商榷，因為“在承包期內繼續承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權法》則繼續回避了土地承包經營權的繼承問題，仍未出現“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”其對繼承能否作為轉包互換轉讓以外的流轉方式也沒有明確規定。

自全國二十世紀八十年代初推行以來，學界對于這種新型的土地使用權能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，承包合同關系是不能繼承的，因而不發生繼承；其次，承包人并不享有農村土地的所有權，農地歸集體所有它并不是承包人的私有財產，因此不存在發生繼承問題；再次，農村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權，家庭中個別成員死亡，其他成員應繼續履行承包合同；最后，土地承包經營權并不屬于財產繼承范圍，不是一種純粹的財產權利，故此種權利不能繼承。可以繼承的理由主要是：首先，土地承包經營權作為用益物權，是一種財產權，在土地承包經營權人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承該項權利。其次，雖然農村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”和《農業法》中“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包。”的規定，因此，從農業法實施之日起，我國公民即享有了對農村土地承包權的繼承權。

三、土地承包經營權的繼承問題應區分不同情況確定

根據《農村土地承包法》的規定，我國將農村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農業的土地，農村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類。“家庭承包”的承包方是屬于本集體經濟組織的農戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣，公開協商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經濟組織成員，也可以是本集體經濟組織以外的單位或者個人。《農村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包權益，依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。”因此，上述規定實質上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內。耕地承包人死亡后，在承包期內其繼承人是否能繼續承包該耕地，我國現行立法并沒有明確規定。

有學者認為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農業生產條件和生態環境，促進農民脫貧致富，推動農業可持續發展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農村人多地少，在大部分經濟比較落后的地區，耕地不但是農民基本的生產資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農民生存權的保障功能，因此，耕地承包經營權的繼承問題需要特別審慎對待。

如果賦予公民對耕地承包的繼承權，可能會導致日益減少的農村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質和意義，履行農村耕地承包合同失控，廣大農民的生產積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經濟組織內部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經營權，其享有的土地份額將明顯多于本集體經濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經濟組織的農戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經營權后，則本集體經濟組織的土地由其他集體經濟組織的農戶耕種，這就出現了非本集體經濟組織成員與該集體經濟組織的農民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權使用、收益權應當由本集體經濟組織成員共同享有的性質，并侵犯了本集體經濟組織的成員的利益。

因此，筆者認為，土地承包經營權作為用益物權不能成為繼承權的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經營權，它是農戶基于本集體經濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產權。因集體土地所有權的限制，土地承包經營權也被嚴格限定為本集體經濟組織成員享有，這種財產權具有嚴格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。

我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產經營單位的耕地承包經營權模式。土地承包權在性質上是家庭成員的財產共有關系，即共有的用益物權。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產，其承包經營權不允許繼承，該承包經營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應當由集體經濟組織收回耕地或另行發包，或者用于解決新增農村人口生活用地的矛盾。集體經濟組織在收回耕地時應當將土地上的收益抵償給繼承人。

參考文獻：

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[2]李長健，陳志科，蔣詩媛.土地承包經營權之繼承問題探析[J].南京農業大學學報：社會科學版，2008，（1）.

[3]李士虎.對農村土地承包經營權繼承問題的思考[J].四川理工學院學報：社會科學版，2009，（1）.

土地承包論文范文第4篇

【摘要】隨著當今社會經濟的迅猛發展、農業生產結構的快速調整和農業生產力的提高，同時也隨著農業產業化、規模化發展需求的日益明顯，曾經極大促進農村生產發展的農村土地承包經營權，現今反而成為了農村發展的束縛。因此，學術界與實務界都將如何完善農村土地承包經營權的流轉制度作為最重要的課題之一。本文將具體就農村土地承包經營權流轉的法律問題進行研究。

【關鍵詞】經營權流轉；流轉類型；流轉現狀；法律對策

一、農村土地承包經營權

目前，理論界對農村土地承包經營權流轉的概念在理解和界定上不盡一致，有人認為“農村土地使用權流轉” 就是指在保持集體土地所有權主體不變并且確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下。土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易。也有人認為“農村土地使用權流轉”的主動流轉是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經營戶之間，非同一集體組織承包戶之間以及承包經營戶與非承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為。

農村土地承包經營權流轉的法律特征可以概括為（1）農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提；（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；不改變承包地之農業用途；經營權流轉的自愿性；流轉的期限性即流轉的期限不得超過承包期的剩余期限等。

二、農村土地承包經營權流轉類型

我國土地承包經營權流轉主要有信托、轉讓、抵押等類型。

所謂土地承包經營權信托，是指農村土地承包方基于對受托人的信任，將其土地承包經營權委托給受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名義，為承包方的利益進行管理或處分的行為。這種近年來起源于浙江紹興的土地承包經營權流轉形式是我國法律之中所沒有規定的，但在私法領域，法律沒有明文禁止既為允許，信托這種流轉形式是完全可以歸入到“其他流轉方式的范圍里的。而土地承包經營權作為一項法定的用益物權，其物權性質就決定了其可以進行轉讓。而土地承包經營權的承包方在經過土地承包經營權的發包方同意之后，將自己所享有的一部分或者是全部出讓與其他的農戶以從事相關的農業生產。受讓方受讓土地承包經營權之后，其就轉變為土地承包經營權合同的履行一方，承擔原轉讓方的相關義務以及享有相關權利。按照我國《物權法》第133條的規定，在一定條件下，土地承包經營權是可以進行抵押的。可見，土地承包經營權的抵押僅僅適用于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的荒地等農村土地”，且根據《中華人民共和國擔保法》第34條、第37條關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地權不得抵押”的規定，通過家庭聯產承包而取得的承包經營權并不能進行抵押。

三、農村土地承包經營權流轉的現狀與困境

（一）初具規模但體制不成熟

從全國范圍看，農村土地承包經營權流轉已有一定的規模。2008年，全國通過各種方式流轉土地面積占全部家庭承包經營面積的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。隨著各地流轉政策的進一步開放，近幾年各地土地流轉規模也在進一步擴大。據調查“全市農村土地流轉面積達到116.4萬畝，占家庭承包經營耕地總面積的 15.2%，流轉出土地農戶數為21.12萬戶。”目前盡管全國老百姓對于土地流轉的熱情度很高，但是由于缺乏政府的監管、引導和中介組織的相應功能不健全，所以流轉的總體效果不樂觀：流轉主體僅介于村集體經濟組織之間、流轉的各環節被地方政府控制等問題依然存在。總而言之，我國的土地流轉還處于盲目自發的階段，流轉的規模、體制和狀態還不成熟。

（二）地區間不平衡

農地經營權流轉政策實施以來全國各地都在有條不紊的進行，但出現了流轉的市場發育程度地區間不平衡的局面。總體差異表現在：1.東南沿海地區和農業機械化水平較高的東北地區流動的面積較大，而西部地區流動的規模總體上還比較有限。比如，黑龍江和廣東省土地流轉面積已經到了 15%左右。而華北地區和西北地區的流動比例還沒有超過5%。2.經濟發達的地區土地流轉比例較高。據統計，上海農村家庭以各種形式的流轉比例已經突破了一半。經濟發展較好的浙江省的這一比例達到了四分之一以上。

四、農村土地承包經營權流轉的法律對策

（一）加強相關法律法規的立法完善工作

清查現在國家相關法律法規之中對土地承包經營權流轉的規定，并將其進行完善。雖然現在國家對于土地承包經營權的流轉已經做了大量的規定，但是往往粗枝大葉、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包經營權在創設時，《物權法》第127條采取意思主x，也就是說只要合同成立，土地承包經營權即告設立。而在129條又表明，采取家庭承包方式的土地承包經營權在轉讓時，公示的效力表現出登記對抗要件的特征。從這些規定可以看出《物權法》對于采取家庭承包方式的土地承包經營權的創設與變動分別采取典型意思主義和公示對抗要件主義。

（二）加強相關中介機構的建立和完善

針對當前中介機構缺乏的現狀，主要的是要對中介結構的數量進行加強。在明確其職責的前提之下，加大對土地承包經營權流轉中介機構的設置數量。并且，在加強中介機構建設的同時，也要加強相關配套機構的建設，如土地承包經營權的估計機構等。以此，來完善土地承包經營權的市場建設，提高土地承包經營權的市場化水平，提高農民收入。為準。這顯然和《物權法》的物權變動模式是不協調的。

參考文獻：

[1]楊玉熹.論物權法定主義[J].民商法學，2002（4）

[2]梁慧星，陳華彬.物權法[M].法律出版社，1997

土地承包論文范文第5篇

論文摘要 自十八屆三中全會作出“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”的決策，土地承包經營權抵押貸款所產生的市場風險與民生風險之防范便成了討論重點。

論文關鍵詞 土地承包經營權抵押 市場風險 民生風險 防范機制

雖然我國《擔保法》、《物權法》、《農村土地承包法》對土地承包經營權抵押或禁止，或避而不談，但隨著新農村的建設導致農民融資需求與日俱增以及國家批準成都、重慶兩個改革試驗區的設立，使得實踐中的土地承包經營權抵押現象層出不窮。在目前還沒有統一的具體完備的規范性文件指引的情況下，十八屆三中全會所推動的新一輪土地承包經營權抵押浪潮不可避免的會產生一系列風險。

一、 土地承包經營權抵押之風險

（一） 信貸市場風險

土地承包經營權抵押貸款是一種突破現有法律法規約束的制度，在沒有一套統一完備的規范對其加以規制的情境下，地方政府往往各自為政，增加該領域的信貸市場風險。此外，由于農作物產出收益的不穩定導致抵押人無法償還到期債務的可能性就很大。加之土地承包經營權存在變現風險，使得金融機構的經營風險也會隨之增加。

（二） 民生風險

現階段農村土地依然承載著較強的社會保障功能，失去土地在某種意義上意味著失去生活保障。對于經濟條件不甚好的農民來說，他們雖有利用土地承包經營權進行融資的需求，但基于土地的社會保障功能其不敢抵押貸款，而這又反過來限制了農業的多樣化發展及其自身經濟條件的改善。更多的情況是這部分農戶雖然進行了抵押貸款但由于到期不能償還債務，此時銀行實現其抵押權就導致社會保障風險，即民生風險。

二、 風險防范機制之構建

在還沒有出臺全國性法律法規對土地承包經營權抵押貸款所產生的問題進行調整的情況下，只能在現有法律與制度框架下建立一套切實可行的風險防范機制。

（一）信貸市場風險防范機制

信貸市場風險是土地承包經營權抵押貸款較為活躍地區的主要風險，為避免形成全國性危機，筆者主張應當堅守分步走的方式，即首先允許城鄉統籌試驗區在區內進行試點，其次逐步擴大到全部的城鄉統籌試驗區，再次擴大到經濟發達的省份和地區，最后覆蓋全國。同時，土地承包經營權抵押貸款市場的相關參與方有必要聯立起來，共同促進該市場的平穩發展。

1.金融機構的自我防范

信貸市場風險的受害方首當其沖是金融機構，因此其自身要建立以風險管理為中心的土地承包經營權抵押貸款體制。

（1）事前審查。首先，以申請人取得地承包經營權為抵押貸款之必要條件，防止權屬不清的土地承包經營權成為抵押標的。其次，對于工資性收入占家庭收入比例較高的農戶來說，土地的保障功能日漸弱化。金融機構在審查土地承包經營權抵押貸款申請時要注意申請人對土地的依賴程度，盡量選擇大戶。

（2）事中監控。即建立有效的土地承包經營權抵押貸款跟蹤機制。金融機構要尤其關注逾期貸款的催收、貸款合同的展期、債權保全的訴訟時效，及時發現和控制新增風險。并監督貸款去向，確保債務人所取得的貸款用于農業生產開發。

2. 健全農村土地承包經營權流轉市場

目前，我國農村土地承包經營權流轉市場發育程度較低，導致供求雙方信息不對稱，金融機構往往不能獲得抵押物詳細信息，以致經常出現信貸風險。因此，培育一個健全的農村土地承包經營權流轉市場迫在眉睫。

（1）廣泛建立土地交易所。土地交易所可以提供交易場所和充分信息，這一方面能夠促成抵押關系的建立，另一方面也為抵押權的實現提供了場所和方式。抵押權人不僅可以通過與抵押人協議折價優先受償，還可以公開拍賣以其價款受償。

（2） 土地承包經營權的確權登記與抵押登記。土地承包經營權的確權登記，既是完善土地交易市場的前提與基礎，也是家庭承包經營權抵押貸款的首要步驟，既對權利人起著確權和公示的作用，又為政府管理提供依據。有效的確權經驗可以借鑒成都市溫江市的做法，即先對村里的土地進行測量，由地方國土資源局等相關部門參與，然后將測量的結果公示，以此為依據，再由當地國土局發放各種權證，確保農民拿土地承包經營權證。

我國《物權法》規定農村土地承包經營權流轉實行登記對抗主義，筆者認為登記生效主義能夠增強物權的公示性，便于利益相關者查看土地權利變動及抵押登記的順序情況，為是否進行抵押以及抵押合同的內容提供幫助，有利于防止抵押糾紛，從而一定程度上防止信貸風險的產生。

（3） 健全土地承包經營權價值評估體系。我國土地市場發展起步比較晚，目前各地尚無專門的土地經營權價值評估機構，缺乏一個相對科學的評估價值作參照。而價值評估是衡量土地承包經營權交換價值的必要環節，其對于防范銀行信貸風險和最大程度發揮土地融資功能具有重要意義。而價值評估應由獨立的第三方進行，在考慮各種自然因素的情況下根據市場供求變化釆取基準地價系數修正和收益還原法來進行確定。在抵押期間，由于土地價值有可能發生變化，因此，在承包經營權抵押實現時或者再抵押時，應該對其價值進行重新評估。

3.抵押擔保模式多元化

為了能夠把農地融資過程中的風險降到最低程度，我國應該借鑒國外農村土地抵押成功的經驗，創建多元化的農村土地承包經營權抵押貸款擔保。

（1）農戶與農戶之間的共同聯保。實踐中金融機構在往往青睞于農業生產大戶，這對于規模較小又具有融資意愿的農戶來說是極為不利的，因此，在申請貸款時，農戶之間可以組成利益共同體，互為對方擔保，承擔連帶責任。

（2）農戶與農業企業之間的共同擔保。這種擔保方式的前提是農業企業能夠將自身承包的農地交付給農戶進行生產，同時為農戶提供銷售渠道，確保生產的農產品不滯銷。這樣就提高了農戶承擔責任的經濟實力，而且由農業企業承擔相應連帶責任也降低了金融機構的信貸風險。

（3）農戶與農業擔保基金的共同擔保。這種模式將承包經營權和擔保基金組織的基金作為擔保物，承擔責任時，貸款農戶和該基金組織承擔比例責任。

4.發展農業保險

農業保險是以保險公司市場化經營為依托，政府通過保費補貼等政策扶持，對種植業、養殖業因遭受自然災害和意外事故造成的經濟損失提供的直接物化成本保險。其可以最大限度減少農戶與金融機構損失。

首先，由點到面推廣農業保險。政府農業主管部門、保險監管部門以及行業協會可通過開辦農業風險管理學習班和農業保險知識講座等方式加強宣傳，提高農民對農業災害風險的認識，提升其投保意識，為農業保險發展營造良好的外部環境。

其次，擴大農業保險財政支出。我國自實行農業保險保費補貼政策以來，農業保險取得了長足發展。當前應加大對農業保險的財政支持力度，明確對農業保險的財政補貼和稅收減免政策。有針對性地向利用土地承包經營權抵押融資的農戶推薦符合其經營項目的保險產品，同時對具有地方特色的農業經營項目提供或增加保費補貼支持。

（二） 民生風險防范機制——以最低生活保障制度為重點

對于相當部分農民來說，鑒于農村社會保障制度供給的嚴重不足，他們雖然具有將土地承包經營權抵押融資的強烈需求，其出于生存的后顧之憂依然沒有很高的意愿去“冒險”，而對于真正敢于“冒險”的農戶來說，當金融機構實現其抵押權時，又確實會陷入生存困境。因此健全農村社會保障機制農村社會保障體系，不僅能夠消除農民對土地的生存依賴，提高其抵押積極性，又能夠解決其生存的后顧之憂。

最低生活保障制度是國家為保證農村貧困人口維系正常生活所需制定的一種保障措施。它是農村社會保障體系的最后一道防線，由于其在保障目標上與土地承包經營權的保障功能基本一致，因而可以成為土地承包經營權保障功能的替代制度。誠然，我國自建設農村最低生活保障制度以來，已形成了最低生活保障制度的初步框架。但實際操作中還存在一些問題必須予以完善。

1.合理確定農村最低生活保障標準和變動規則

目前我國農村最低生活保障標準僅體現在食物保障方面，導致了農村低保標準偏低。地方政府應結合本地區社會經濟發展水平選擇科學合理、反映本地區財政狀況的測量方法，按照公共基礎服務均等化原則逐步縮小城鄉差距，制定科學合理的救助金額。

2.多渠道籌集最低生活保障資金

地方各級政府要分情況確定由哪級政府財政予以補助。即對極貧困地區的低保資金由中央財政直接轉移支付，欠發達地區的低保資金由省級財政補助支付，發達地區的農村低保資金由地方財政負擔。此外，大力發展社會捐贈、福彩收益再分配等多種籌資渠道，確保低保資金能夠足額到位。

3. 擴大低保覆蓋范圍

各級地方政府應根據本地最低生活保障標準來界定納入最低生活保障的農戶范圍，事實上，收入水平低于本地區最低生活保障標準的農民都應被納入。如此才能確保廣大生活貧困農民獲得國家資金救助，保障其生存權。

4. 加強對低保資金使用的社會管理和流向監控機制

當前，我國農村最低生活保障資金因沒有規范的程序和有效的監督機制，為地方政府的腐敗行為提供了可乘之機。因此，必須建立最低生活保障資金管理監督機制。首先，完善省、市、縣農村低保工作機構，使其各司其職；其次，減少審查與資金發放中間環節，嚴格規范操作程序，保證“應保盡保，不能保的堅決不保”。最后，落實政務公開，通過農村低保信息網絡建設、加強宣傳教育等途徑設立群眾監督機制確保農村低保政策落到實處。

當然，農村醫療保險、養老保險制度作為社會保障體系的重要組成部分，都有亟待完善的方面，但基于農村最低生活保障制度具有替代傳統土地保證功能的可能性，筆者在此僅對該方面重點探討。