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土地法學的概念范文第1篇

本書以平實、精確、有趣、深入淺出的文字，闡釋經濟行為、成本、效率等概念，建構一套嚴謹的經濟分析架構，并用于討論契約、正義等法律問題。這些問題的提出和處理方式，顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯，及互相啟發之處。

事實上，即便不說古羅馬，從最早的近代型大學博洛尼亞大學初創法學算起，法學作為一個學科的歷史也有將近千年了。在一般大學專業分類里，法學系科也經常被列入社會科學院系之中。但是，它的科學特質卻很難與后起的經濟學相比擬。在英語世界里，很少有將法學稱為“legal science”的。相反，古羅馬偉大法學家烏爾比安引用塞爾蘇斯的那句話倒是聽起來更稱心合意：“法律是公正與善良的藝術。”

從一個法律學者的角度看，兩個學科之間的這種差異有著多方面的原因。首先是語言，經濟學家已經發展出一套全球范圍內基本統一的話語系統，諸如“交易成本”、“機會成本”、“社會成本”、“理性自利”、“效用函數”、“效用最大化”、“重復博弈”、“外部性”等等。不僅如此，晚近以來，經濟學家更經常運用數學作為分析工具，從而更強化了這種語言的同一性。但是，法學卻不然。由于它是隨著不同文明的法律發展而生成，因而，不同地方的法學家使用很不相同的概念、分類和相關的話語。即便同屬西方文化圈，英國與法國的法學家之間要對話常常很困難，他們分屬于兩個不同的法系（legal family）。比較法學家達維（R. David）就明確地說，法國的行政法（droit administratif）根本不能用英語administrative law作為對等的翻譯。與此同時，英國土地法的許多概念及其相互關系在歐陸法學家看來，簡直就是一團亂麻。但是，經濟學卻只有不同的學術思想流派，而沒有類似的區域性“經濟學家族”存在。

兩個學科不同的第二個原因是它們的使命有所差異。經濟學更多的是對于人的行為作出解釋，當然它也會作出一些制度優劣的論證，但整體而言，它更加理性和客觀。然而法學則帶有更強烈的建構性。尤其是當構成法治國家的底線標準在法學界達成某種共識之后，無論身處何地，法學家的重要任務就是以法治的基本價值與準則為前提，采取批判的立場，對于現實立法以及司法過程中的缺陷加以揭示，分析其根源，尋找合理的解決之道。熊秉元先生提到我的寫作更多地從規范出發，以理念處理個案，原因也許正在這里。

兩個學科之間差異的原因當然還可以舉出一些，不過，差異之外，我們還需要關注它們相通和相容的面向。在過去的半個世紀里，經濟學和法學之間出現了一種良性互動。一個特別喜人的發展就是法律經濟學（Law and Economics）的成長與壯大。按照熊秉元先生的說法，這是“經濟學帝國主義”在對外“征服”過程中獲得的最高成就。他曾經研究何以經濟學無法對諸如社會學或政治學產生這樣大的影響。我粗淺的看法是，如何在實現正義――這是法學的最高價值目標――過程中降低成本，乃是法學的一個古老追求。熊先生在書中提到卡多佐以可預見性學說（the forseeability doctrine）作為某個判決的重要理由，法律的解釋與適用必須確立特定行為效果的穩定預期，這種可預期性（predictability）對于那些不在法庭中的人們也具有相當的影響。在從事契約簽訂時不必心存僥幸；在尋求損害賠償時未必一定要對簿公堂。法治之所以優于人治，也許并不在于每一起個案都更公正，而是通過規則不斷再生產而強化行為規范及其法律效果的確定性，降低交易成本，使得自由增長的同時，社會具有良好的秩序，經濟發展也有更好的績效。

可以說，經濟學家關注和研究法律與法學是亞當?斯密以來的老傳統了。斯密有專門論法律的演講，他還提出一國財富增長的三個條件，即和平、便利的稅收以及具有包容性的司法（peace， easy taxes and a tolerable administration of justice）。“具有包容性的司法”，按照兩位當代學者的解釋，是指足以確保契約以及財產權依據法治原則得以履行和保障的法律設置（Timothy Besley and Torsten Persson， Pillars of Prosperity， Princeton University Press， 2011）。晚近的學者，如哈耶克、波斯納一類，已經很難界定究竟是經濟學家還是法學家了。

（本文摘自賀衛方為本書所作的序，標題為編者所加）

讀書

《正義的成本：當法律遇上經濟學》

推薦指數：

作者：熊秉元 著

出版：東方出版社

熊秉元

熊秉元，臺灣地區家喻戶曉的經濟學家，曾在國際知名學術期刊著名的“科斯定理”。在華人經濟學界，與張五常、黃有光、林行止并稱為“四俠”，現擔任多所國內外高校兼職教授。

臺大經濟系畢業，美國布朗大學取得碩博士學位后，熊秉元返回母校，在臺大經濟系暨研究所任教二十余年，主要研究領域為法律經濟學和經濟學方法論。

尋找“公正”的“出路”

《法律的經濟分析》

作者：理查德?波斯納

出版社：法律出版社

本書是法律經濟學領域經典和全面的著作。波斯納運用以古典經濟學為基礎的價格理論等學說對美國的法律理論、法律史、憲法、財產權法、契約法、稅收法、國際貿易法、法律程序規則等問題進行了全面的經濟分析。法律的經濟分析在設計有關法律規則的直率、有效的政策選擇和結果方面的能力強烈地吸引著每一個人。

《公正》

作者：邁克爾?桑德爾

出版社：中信出版社

安樂死是否應該得到法律許可？代孕合同是否合法？在這個日益物質化的年代，我們的行為選擇總在人性和物質之間搖擺不定。我們的社會正陷入尷尬的兩難選擇當中。我們甚至懷疑法律是否公正，因為法律無法回避個人的道德判斷，無法做到中立。我們應當讓理性精神保持清醒的狀態，促使我們去尋找有關“公正”的“出路”。

《不公正的世界》

作者：丹尼?多林

土地法學的概念范文第2篇

關鍵詞：規范性法律文件；簡稱；簡明性；識別性；合法性

每部規范性法律文件都由許多功能各異的結構要件組成，而名稱是其第一層次的必備要件。一般性文章的標題應無定式，而法律文件在法治國家的重要性決定了其名稱也要規范、統一。一個科學、完善的法律文件名稱應該能夠揭示該文件的性質、內容、適用范圍和效力等級等諸多信息。我國法律法規的全稱基本上包括三個組成部分：一是反映法的適用范圍或制定主體的詞匯；二是反映法的內容的詞匯；三是反映法的效力等級的詞匯。而且這三個構成要件一般按照固定格式排列組合，且比較整齊劃一，即法的全稱=法的適用范圍／制定主體+法的內容+法的效力等級。為了表達簡潔起見，很多法律文件在援引其他法律文件時傾向于規定并使用其簡稱。由于目前我國立法實踐中還沒有確立像英美國家法律那樣用專條專款規定各自簡稱的慣例，很多法律文件隨心所欲地簡化自己以及其他法律文件的名稱，造成同一法律文件在不同法律語境下擁有不同名稱的的普遍現象。

一、簡稱的主要表現形態

在現行規范性法律文件里使用的簡稱中，上述三個要件有如下五種排列組合模式，其中第2種和第4種模式可以分別看作是第1種和第3種的兩個變體：

1.簡稱=內容+效力等級，如《中華人民共和國民事訴訟法》《民事訴訟法》；

2.簡稱=部分內容+效力等級，如《中華人民共和國國家賠償法》《賠償法》；

3.簡稱=適用范圍，制定主體+效力等級，如《人大機關公文處理辦法》《人大辦法》；

4.簡稱=適用范圍／制定主體簡稱+效力等級，如《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》《中英聯合聲明》；

5.簡稱=效力等級，如《關于執行海牙送達公約的實施辦法》《實施辦法》。

根據這些簡稱的風格色彩，我們將使用了書名號的規范、科學、莊重的簡稱稱之為尊稱：沒有使用任何標點符號的簡稱稱之為裸稱；僅有法的效力等級通稱的簡稱的。就像人們日常生活中習慣于稱呼關系較親近的人的姓如“小王”、“小李”等，稱之為昵稱；使用了其他標點符號如引號進行標示簡稱的，稱之為別稱。

法律文件簡稱的這四種風格類型與上述五種結構模式在具體的應用過程中又有多種表現形式：

1.全稱下規定尊稱，如2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》前言中對《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；

2.全稱下規定裸稱，如1998年的《最高人民法院關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》中對《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》簡稱的規定；

3.全稱下規定昵稱，如1992年的《關于執行海牙送達公約的實施辦法》前言中對《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和最高人民法院、外交部、司法部的《關于執行(關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約)有關程序的通知》簡稱的規定；

4.全稱下規定別稱，如2004年的《律師執業行為規范(試行)》第2條對該規范簡稱的規定；

5.無全稱直接使用尊稱，如2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款對《中華人民共和國國家賠償法》簡稱的使用；

6.無全稱直接使用裸稱，如四個《憲法修正案》對1982年《中華人民共和國憲法》簡稱的使用；

7.無全稱直接使用昵稱，如2005年的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第1條中三個文件的簡稱：

8.無全稱直接使用別稱，如《中華人民共和國刑法修正案(七)》直接援引為“刑法修正案七”。

下面且看為準法律職業人士制作的法律法規匯編中簡稱的使用現狀統計。《2008年國家司法考試法律法規匯編》中一共人選了229部法律文件，其中沒有引述其他法律文件名稱的有48個，引述其他法律文件全稱的有64個，提及其他法律文件簡稱的有117個，約占這本法律匯編文件總數的51.09％。簡稱的結構模式與風格類型結合的表現形態分布如下表：

二、簡稱法定化的迫切性

從上述統計數字來看，在規范性法律文件中使用其他法律文件簡稱的現象十分普遍。而在使用簡稱時，絕大多數法律文件傾向于使用其裸稱，由于沒有使用任何標點符號，極易與同名廣義法律概念如《憲法》與“憲法”混淆在一起。雖然使用昵稱的法律文件數量不多，一般也都使用書名號以標示其屬性，由于過于簡短且提供的信息太少，脫離語境已經失去了法律文件名稱的識別性。使用別稱的雖然罕見且僅有一例，由于使用了引號來標示簡稱，按照語言規范從形式上已經看不出其為作品的屬性，并且為此類不規范用法提供了立法例。混合型簡稱的比例雖然與裸稱的數據相差很遠，但是位居第二，遙遙領先于使用尊稱的文件。一部法律文件內簡稱的形式就不統一，更揭示出立法部門在起草法律文件時使用簡稱具有很大的隨意性。使用法律文件尊稱的僅有兩部：一是2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》；二是2003年的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。在這為數極少的兩個文件中，嚴格來說也僅有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中簡稱的使用自始至終是規范、科學、統一的，因為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中雖然提及的法律文件都使用了書名號進行標示，但是其中《合同法》的簡稱與其全稱是分割式出現的，并且多次引述的《中華人民共和國城市房地產管理法》卻一直使用其全稱。導致了行文風格的前后不一致。規范性法律文件的效力等級越高，其輻射功能和標桿作用越強；四個《憲法修正案》均直接將《中華人民共和國憲法》裸稱為“憲法”，這就導致了大量法律文件在援引其條文時采用這種表述方式；所有規范性法律文件語言的規范性又直接或間接地影響著法學類論著期刊、報紙電視等宣傳媒體語言的規范性。

立法語言承載著國家指令，直接影響著法律關系主體的切身利益。而規范性法律文件的名稱如同人的臉面、眼睛，甚至可以說是其靈魂，讀其名就可知其文，俗話說“題好一半文”，其規范性和統一性直接影響著人們的第一印象和整個法律文件的質量。規范、科學的簡稱也便于立法、司法、執法和守法實踐中人們援引、查閱和檢索，能夠讓讀者一眼就能從其名稱辨認出法律所管轄的主要范圍，至少能夠認出它是誰來。“法的名稱作為法的內部結構中第一層次的、每個法必備的要件。它的科學化、完善化，對立法、司法、守法以至法學研究的科學化、完善化，都有重要意義。”

“迄今尚無關于法的名稱的系統的學問。人們還沒有認識到法的名稱問題的重要程度。現今各國立法在法的名稱上還存在許多缺陷。”看來法律文件名稱的規范化問題不僅僅是我國立法所應正視的問題。2000年的《中華人民共和國立法法》第54條對法律文件的部分結構要件如編、章、節、條、款、項、目的序號標注和標題題注的內容等做出了規定，而只字未提如何規范法律文件的名稱；2001年的《行政法規制定程序條例》第4條和2001年的《規章制定程序條例》第6條也僅僅規定了行政法規和規章名稱的效力等級要件或稱文種。不可否認，立法規范的缺位是導致法律文件簡稱隨意混亂的根源。

三、簡稱法定化應遵循的原則

要實現規范性法律文件簡稱的法定化，在制定剛性規范時首先要解決一系列相關問題：如何縮減一個法律文件的全稱?依據什么標準來判斷某個簡稱是否規范?誰享有權力來規定某個法律文件的簡稱?我們認為，只有遵循如下原則，才能使得法律文件的簡稱規范、科學和統一：

(一)簡明性原則

規范性法律文件的全稱究竟簡化到什么程度?是不是越簡短越好?簡明即簡+明，顧名思義就是既簡短又明確。為了做到明確，難免要使用包含較多信息量的語言文字，而信息量的多少一般又與語言文字的多少成正比，這樣就難免會損傷簡短的程度；為了實現簡短，肯定需要刪除部分語言文字。而簡短的程度毫無疑問又與語言文字的多少成反比。這兩個方面顯然是一對對立的矛盾關系。如何在這兩者之間權衡取舍，使之成為對立統一體，做到言簡而又意賅，簡約而又明了呢?首先必須明確一點，引述方便是動機，文字縮減是手段，形式簡短是成效，而表意明確是底線。例如，在有些人大常委會的正式文件、講話、紀要中將《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱為《土地管理法》)縮簡為《土地法》就不符合此項原則。《土地管理法》是調整人們在土地管理、保護、開發、利用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，是我國一部關于土地管理的基本法；而《土地法》是全面調整土地關系的基本法，協調統帥與土地有關的包括《土地管理法》在內的很多法律諸如《森林法》、《草原法》、《漁業法》、《礦產資源法》等。《土地管理法》不等于、更不能代替《土地法》。總之，不能為了追求形式上的簡短而無限制地縮減，否則過分地緊縮全稱的語言成分，勢必要損傷其明確性，甚至產生歧義。

(二)識別性原則

法律文件的名稱必須具有很強的區別度。能夠把此法與彼法區別開，否則就失去了其應該具有的最基本的指稱功能。因此，法律文件的簡稱也應該具有一定的識別性，這是簡化全稱時必須考慮的主要因素之一。上述全稱的構成要件公式中，哪些應該是簡稱的必備要件呢?我們認為，最主要的判斷標準就是看哪些構成要件的區別度最大。法的內容是區別此法與彼法的最核心的構成要件，所以應該是必不可少的要件。一般來說，法的制定主體就決定了法的適用范圍，法的適用范圍又反映著法的效力等級，而效力等級越高其適用范圍越大，效力等級越低其適用范圍越小；反之亦然，這三個要件的作用是息息相通的。鑒于此。在制定主體、適用范圍和效力等級之間可以選擇一個作為法律文件簡稱的必備要件。而選擇效力等級要件更為合適，因為由內容要件和效力等級要件組合在一起讀起來更像個法律文件名稱，例如憲法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法，等等：而由制定主體或者適用范圍要件與內容要件組合在一起如中華人民共和國民事訴訟，聽起來就不是個法律文件名稱。從語法的角度來分析，規范性法律文件的名稱基本上是偏正式名詞性短語，制定主體、適用范圍和內容三要件是定語，說明限定效力等級要件這個中心詞。因此，效力等級要件也應該是簡稱中必備的要件之一。

參照《人大機關公文處理辦法》第7條第1款第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容，并標明公文的種類。由發文機關全稱(或者規范化簡稱)、主要內容和文種組成，也可以由主要內容和文種組成”，以及《國家行政機關公文處理辦法》第10條第6項的規定“公文標題應當準確簡要地概括公文的主要內容并標明公文種類，一般應當標明發文機關。”我們也可以推斷出，內容要件和效力等級要件應該是構成法律文件簡稱的兩個必備要件。

土地法學的概念范文第3篇

一、高等農業院校法學本科實踐教學模式的創建

現代法學教育不僅要求我們教給學生必要的系統的理論性的法律知識，而且要訓練學生掌握法律職業特有的技巧能力和素質的“法外之功”。首先，在教學目標上，要求學生掌握運用法律的技巧和實踐操作能力；在教學內容上，摒棄傳統的教學模式，突出實踐性，通過課堂模擬練習和真實案件解決實際問題，鍛煉實踐能力，并采取多媒體教學，多運用模擬法庭，培養學生的實踐應用能力；在教學方法上，應以主動性學習，突出互動性，學生可以成為課堂的主角，以期達到高等院校法學教學效果。也可以采用診所式法學教育模式，它是一種實踐性法學教學方法，其形式和發展適應了法律實踐教育的特點和需要。在診所法學教學中，通過診所老師的指導，學生親自辦案，在參與法律實際應用的過程中，鞏固法律知識，訓練法律思維，培養法律職業能力，從而獲得理論知識和實踐能力雙方面的提高。在課程設置上，我們既要充分考慮到法學專業的基本要求，又要體現出農業院校的特色。具體做法為：法學專業十四門核心課程為必設課程，在其他必修課中適當設置農業法、土地法、房地產法等課程，在選修課中設置農業法律與政策、農業環境保護法、農業知識產權保護法律制度、外國農業法等課程。同時，注重教學內容的創新。在各個部門法中，除了向學生講授相關的法學基本理論知識以外，要增加一些學生比較感興趣的內容和前沿問題，作為專題進行講授。例如，針對加入WTO的背景，在相關的部門法中，開設了“WTO背景下我國行政許可制度的創新”(行政法)、“與保護知識產權有關的旅行協議”(知識產權法)、“WTO與我國農業政策與法律”(農業法)等專題進行講授，極大地增強了教學內容的吸引力，激發了學生學習法律知識的興趣。

眾所周知，法學是個實踐性極強的學科，法學理論本身就是從具體的司法實踐中抽象出來，實例則是現實法律關系的具體化，而法律規范又是分析現實法律關系的依據。所以，在教學中只有將法律理論，法律規范，案例分析有機結合起來，才能使學生在掌握法學理論基礎上運用法律條文解決實際問題。

二、高等農業院校法學本科實踐教學環節存在的問題

(一)教學目標不明確

按照《中國法學專業教育教學改革與發展戰略》的要求，法學本科教育的目標是培養基礎扎實，心理素質高和適應能力強的能夠從事與法律有關的實際工作的通用法律人才。但目前，高等院校法學專業在課程安排上并沒有把實踐性教學作為必要環節予以充分重視，導致培養的學生高分低能，只會死讀書本，缺乏適應社會的廣博知識和社會實踐能力。

(二)教學內容重教材，輕實踐

教材內容是法學教育教學的基礎，法學基礎理論內容表述過多，案例過少，不能及時體現最新的法學發展動態和立法理念，更不能體現素質教育和創新能力與實踐能力的培養。使得學生就業后，很難適應新環境，缺乏適應工作能力而只能實踐一些輔的工作，很難真正地運用法律知識處理辦案環節中的主要問題。

(三)畢業實習階段流于形式、走過場

現行各高校的法學專業實習一般安排在畢業前夕，但學生在實習階段同時要兼顧撰寫畢業論文，考研及就業錄取的壓力，難以在短時間集中精力進行實踐能力的鍛煉，從而使畢業前的實習流于形式，走過場。有的學生即使去司法機關實習，也因為實踐能力較弱，只能做一些輔事務工作。

(四)高校法學教師要轉變觀念，進行新的角色定位

教師要擺正自己的角色，師生雙方既不是簡單的陳述自己的觀點，希望對方理解自己，也不是試圖理解和接受對方的觀點和立場，而是在一起共同探討解決問題的新角度。教師作為指導者，其角色也發生了很大的變化，除了他的正式職能以外，他將越來越成為一位顧問，一位交換意見的參加者，一位幫助發現矛盾點而不是拿出真理的人。在教學活動中，教師要把更多的時間和精力放在與學生互相影響、討論和激勵，了解學生上。使知識傳授更加生動、靈活、豐富。創造一種寬松的教學環境，讓學生能自由、準確的表達自己的思想、經驗和情感，使師生雙方在思想上實現共鳴。

(五)法學教學模式的“范式”研究應引起足夠的重視

“范式”又譯范型、規范,這一概念為美國科學哲學家T?庫恩首創。所謂的“范式”是指為進一步的科學研究提供模式的特定科學成就,或者說是多數或全部研究者所認同的一套成文或默許的制度,包括學科的術語、理論、方法、假設、論證方式、操作規則等。因此,一個學科的研究對象、學科性質構成了學科范式的基本內容。實踐型教育法律思想,是指由教育法律理論工作者或實際工作者面向教育法律實踐進行理論思考,以解決現實教育法律實踐問題的思想。實踐型教育法律思想以它對教育法律實踐問題的研究,解決教育法律活動的技術、技能和方法問題,而實現了教育法律思想指導和服務于教育法律實踐的功能。實踐型教育法律思想是教育法律思想的重要類型,是不可缺少的組成部分。教育法學必須研究教育法律思想,才能對教育法律實踐起到理論指導作用。

教育法律制度是指根據國家的性質所確立的教育目的、方針和開展教育活動的各種教育行政管理機構及各類教育機構的法律體系和運行規則的總和。現實中很多的教育法律問題都源于教育制度問題,因此對教育法律制度進行研究,可以為改善現行教育法律制度提供依據。教育法學必須研究教育法律制度,才能為根本解決教育制度的弊端問題提供思路。

(六)課程體系亟待變革

1.沿襲法學本科模式，對課程改革的緊迫性認識不夠。目前，各高校的課程設置，主要模式為“人文社科基礎理論+法律專業基礎理論+專業課”的簡單化壓縮。這種模式雖然可以為學生提供較好的學科理論基礎，但由于忽視知識與具體工作任務的聯系，不太注重學生實踐能力的提高和技能的養成，不能有效地培養能力，學習內容與實踐脫節，實訓課程不能形成完整體系，這與培養實務型、強技能法律職業人才培養目標的要求無疑相距甚遠。

2.法律專業教育課程建設理論研究不足，缺乏成熟模式。我國從20世紀后期起較多引用了加拿大、美國的CBE／DACUM課程模式，德國雙元制課程模式，一些法學教育專家近幾年提出“項目課程化”與“任務驅動課程”模式，及新引入的德國“學習領域”工作過程系統化課程開發模式。但這些課程改革理論多產生于工科教育領域，在工科類院校進行了較多的探索和實踐，而在法學專業本科教學過程中較少涉及。

3.課程缺乏宏觀統籌與整體優化性。在學科課程模式之下，由于學科課程強調各自學科的獨立性，造成和加深了各門學科之間的分離，割裂了學科內容上的一些固有的聯系，不利于學生把握法學基礎理論的發展規律，不利于培養學生用全面的觀點分析和解決實際問題的能力。實踐中，一方面，一些實用性很強的重要課程則由于課時緊張，開設不足；另一方面，由于許多課程之間相互獨立，各學科間缺乏內在的有機銜接和靈活配合，從而造成教學內容重復。

4.精品課程建設沒有得到足夠重視，建設成效不彰。精品課程建設的內容包括師資隊伍、教學內容、教學方法和手段、教材、實驗和機制等多方面建設等，因此，高質量的精品課程，必然會對學校課程建設具有非常巨大的示范效應。必然促使一個學校從傳統的課程觀念和課程體制、課程內容和方法手段，都會發生重大而深刻的變革，師資水平和軟硬件建設都會得到很大提升。因此，高等農業院校法學專業本科教學應著重加強高質量精品課的建設，全面推動課程改革的進程。

5.實踐教學師資缺乏以及實踐課程教學條件不完善。目前，各高校法學教師的專業理論素養大多較好，但實踐技能教學經驗往往不足。這直接影響實踐教學的正常開展，由于缺乏嚴密的組織機制和有效的各種配套制度保障，實際效果常常是大打折扣或有名無實。此外，由于種種原因，實踐教學基地建設仍然是法學教育的薄弱環節，應予以加強。

三、完善高等農業院校法學本科實踐教學模式的措施

(一)完善模擬訓練教學法

運用角色扮演，模擬案件采用多種方式，對真實或模擬的案例進行課堂分析和討論。由于學生在實踐中得到的案件類型和情況不同，通過模擬演示，讓更多的同學通過觀察、評論，角色轉換和辯論等方式，從中學到有用的知識，并使更多的同學參與案件的分析，要求多種方案，從中找出最適當的方案。

(二)加強個案分析、案例教學法

案例教學法是由古希臘哲學家蘇格拉底最早開創，從意見對立中尋求矛盾，在矛盾中尋找新的意見，在歸納的基礎上，形成對真理的表述。1870年美國哈佛大學法學院院長christopher columbws langdeu教授在法學教育中引入了案例教學法。案例教學法后來發展成為美國、加拿大等普通法系國家法學、醫學、商學等學科的教學模式，被學界稱為哈佛模式。案例教學法包括諸如案例印證法、案例評析法、案例討論法、案例模擬教學法、法庭旁聽法等等。

案例教學法形成多樣，方法靈活，有助于學生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高學生分析問題，解決問題的能力，更能夠增強學生的實際工作能力。個案分析教學法是實案指導的教學方法。這種教學方法首先根據學生的不同基礎分配不同的真實案件，然后讓學生自己分析案件并提出辦案方案，最后老師指導學生辦案并提出最佳方案。學生真正成為學習過程中的主人和責任者。從而獲得理論知識和實踐能力雙方面的提高，并使學生增強法律職業責任感和社會正義感。

(三)優化法學本科生的素質結構

有效的法學教學模式以培養學生的創新能力，應變能力和批判精神為主，運用學科特點，喚起創造意識，利用學生的好奇心，好勝心，激發創造激情。扎實的文化素質是法學本科生素質結構的支柱，包括人文素質和科學素質。精深的業務知識，與本專業密切聯系的相關知識和解決關于法律問題的邏輯思維方法是法學本科生專業素質的主要內容。

(四)注重法學教學模式的范式研究

“范式”實際上就是研究立場和方法的綜合。觀點和方法的保合，其內容表現為對科學研究中各種信念，認知成果，研究立場的整合與升華，是一種現代模型、框架，一種思維方式的理解現實的思想體系，經及科學共同體的共識。在法學教學模式中注意“范式”的轉變，在原有研究范式之外，提出一套全新的發現問題和解決問題的假定，理論和方法，任何人做研究都必須遵循一定的范式，法學教學模式構建之前要注重法學范式的研究。

(五)對課程體系進行改革

我國的法學本科教育與美國的法學教育有很大的不同。在美國，法學教育是研究生教育，學生是來自各學科的優秀學生，他們的法學專業學習是在先前的大學教育背景基礎上進行的。而在我國，高中畢業之后隨即可以進入法律院系學習，使得經驗在知識深度和廣度以及社會閱歷方面存在極為明顯的局限。法學課程體系改革的總目標應是構建學生適應社會主義市場經濟的知識結構的課程體系，把學生培養成為全局發展，建設法治國家的應用型法學人才。所以應以挑戰眼光整合法學課程模塊，加強模塊教學。

(六)加強“參與型”教學模式的變革

參與式教學法是國際上普遍推崇的一種教學方式，是在教學過程中把教師和學生都置于主體地位，以學習者為中心，讓師生雙主體在學與學之間相互參與、相互激勵、相互協調，加強教學者與學習者之間以及學習者與學習者之間的信息交流和反饋。形式多樣，包括分組討論、案例分析、角色扮演、模擬、訪談，以及根據學習內容設計的練習活動，模擬設計等，是一種綜合運用各種工具和媒體，鼓勵學習者積極參與教學過程的教學方法。

(七)采用先進的教學理念，進一步與國際接軌，啟動“PTP”教學模式

“PTP”法學教學模式，P（presentatim）指的是教師講授，它是傳統教學模式的最基本的表現形式，T（Training）指技能訓練，它建立在教師講授基礎之上，當學生對基本概念、原理有所了解和掌握后，在教師的指導下，進行的局部性和模擬性的訓練。主要通過案例、辯論、討論課形式出現。P（Practice）指在實踐教師帶領和指導下，讓學生接觸真實案例或在此基礎上組織模擬審判。通過法律診所課和模擬法庭課實施。

土地法學的概念范文第4篇

關鍵詞：小產權房；房地產市場；政府監管

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.14.059

1 小產權房的產生背景及特征

1.1 產生的背景

在我國改革開放初期，小產權房屋就開始出現，只是當時的數量較少，還沒有引起政府重視。近幾年來隨著中低收入階層的住房需求迅速增大，小產權房如雨后春筍般迅速發展，規模和面積迅速增大。盡管小產權房并沒有獲得我國法律認可，而且購買小產權房屋后，并不能獲得房a證明，面臨著較大的交易風險。但由于小產權房在價格與入住條件等方面存在著絕對優勢，滿足了大部分中低收入階層的需求。筆者認為，小產權房在我國的產生背景可以歸納為以下幾點。

1.1.1 城市化的快速發展

我國城市化的快速發展，是現代市場經濟快速發展的必然結果，這也使得大量農村剩余勞動力轉移到城鎮和非農產業就業上來，這在一定程度上解決了城市化發展對勞動力的需求，但也加劇了城市的各種負擔。首當其沖的就是對住房的需求，隨著需求的增加，房價也一路飆升。大量的中低層次消費者只能依靠購買價格相對低廉的小產權房來解決住房問題。

同時，小產權房的存在也可以實現多方的利益化。首先，小產權房的存在使得購房者得以用低廉的價格在房價極高的城市周邊解決住房問題；其次，小產權房也讓作為土地使用者的農民或農村集體獲得了更高的經濟利益；最后，小產權房雖然并不合法，但是它也為政府解決了大部分中低層居民的住房問題，緩解了政府壓力。

1.1.2 城鄉二元經濟結構

城鄉二元經濟結構是指以城市現代大工業生產和農村傳統小農經濟兩種經濟并存的經濟結構。由于大部分公共服務和基礎設施上農村與城市間存在較大差距，這就造成城市和農村貧富差距過大、地區發展不均衡等問題。同時在城鄉二元土地產權制度背景下，小產權房在城市與農村的交界地區快速發展起來。

1.1.3 城市房價過高

近年來，城市的房地產價格大幅上漲，大部分中低層收入家庭普遍負擔不起如此高昂的房價。然而，國家近幾年加大了對農村建設的投資力度，在農村住房改造以及基礎設施建設的過程中，農村一些集體組織挖掘出一條新的“致富通道”，為了獲取更高的經濟利益，這些農村集體組織開始在農村集體用地開發建設小產權房屋，而這也正好迎合了低收入階層人群對于低價房屋的需求，甚至一部分人群將小產權作為第一住所使用。這種行為讓當地村委會看到了小產權房的利潤巨大，小產權房也因此被大規模地開發建設。

1.2 特征概括

1.2.1 數量大，范圍廣

我國小產權房不僅數量龐大，而且其分布也十分廣泛。無論是在北京、上海、廣州、深圳這樣的大城市，還是在洛陽、菏澤這樣的中小城市都隨處可見。根據2013年全國工商聯提供的一份大會發言中我們得到的調研數據顯示，累計已經超過7.6億平方米。然而現如今小產權房面積已猛增至66億平方米，有8000多萬的人口在居住。例如北京，小產權房占據所有市場樓盤總量的20%以上，在北京四環以外，就是小產權房，可是北京都已經發展到五環、六環了，房山縣、順義縣也都改名為房山區，順義區了，這也變相的使小產權房的不利位置轉變成為了非常有利的位置。在深圳，小產權房建筑可以占據深圳總建筑面積的半壁江山了。在有著“天下第一莊”之稱的石家莊，據不完全統計，石家莊正在銷售及潛在供應的小產權房面積近360萬平方米，然而2011年石家莊商品住宅數量也僅僅只有427.56萬平方米。可見小產權房的開發建設規模巨大。

1.2.2 形式繁多，難以管制

小產權房在全國各地的存在形式多種多樣，主要包括舊城改造、建設城中村、城中村改造等等，使得今天國家對小產權房難以管制。盡管國家的相關法律法規及規范性文件都已經明確指出，小產權房是不合法的，但是大部分群眾仍然抱著總有一天小產權房會轉正的僥幸心理，準備購買小產權房，這樣既有房子住又可以節省開支，何樂而不為呢？政府為了抵制小產權房，先后各種政策，但是仍然有大量城中村、城郊村鎮打著建設社會主義新農村的旗幟建設小產權房。由于這些小產權房所處位置“隱蔽”，建筑規模較小，所以其建筑面積很難統計；而且，小產權房屋未辦理國家土地使用手續、未經建設許可和出售許可，買賣雙方僅憑“購房協議書”無法保障小產權房的質量和安全，國家也很難直接進行管制。

1.2.3 利益驅使，主體眾多

小產權房以其低廉的價格博得了幾乎囊括所有收入階層人們的喜愛。在北京、深圳等大城市，小產權房的主要需求群體就是外來務工人員和收入較低的群體，這些群體對小產權房的需求十分巨大，幾乎有50%的外來人口住在城中村。而在其他中小城市，例如長春、太原，在小產權房的需求者中就包括了許多低薪階層、公務員、大學畢業生等人群，當然也不乏許多靠倒賣小產權房而獲利的私營業主。小產權房的供給者主要包括村委會、鄉鎮政府、私營業主、企業家等，由于缺少正規辦理各項許可證的渠道，缺少辦理正規手續的步驟，使得這些供給者能夠自定價格，達到個人利益最大化，因此小產權房在我國的猖獗與這些主體的個人利益得到實現有極大關聯。

雖然小產權房近幾年發展速度迅猛，但因其缺乏生存環境，而且在政府已經明文規定禁止小產權房的建設，并且出臺一些政策對小產權房屋進行改造，并且房地產價格也在理性回歸。在這樣的發展趨勢下，小產權房合理化已不再遙遠。

2 小產權房現存問題

小產權房在一定程度上緩解了一些城市中收入偏低人群的住房問題，增加了農民的收入。但也給社會帶來了非常嚴重的影響，其影響主要體現在以下幾個方面。

2.1 小產權房存量大

我國在北上廣深等一線城市就業的大部分人群，因為買房的壓力過大，大多都會把目光投向小產權房，價格的低廉吸引了相當多的一部分人，不僅是在我國一線城市存在這類現象，在我國其他地區也同時存在此類問題，而正是因為大家對小產權房的追捧，和一些開發商借此機會鉆法律空子大肆地建造小產權房等諸多因素，導致現如今小產權房存量過盛的局面尤為突出。

2.2 沖擊房地產市場秩序

首先，小產權房的出現抑制了大產權房的市場交易。面對高額的商品房，很多人對買房產生了恐懼。小產權的供應使消費者們重新燃起了買房的熱情，也讓很多因高價無法購買房屋的消費者解決了燃眉之急。但對于開發商來說，小產權房的供應也使得正規商品房的銷售量驟減。

其次，法不責眾的消費心理被不斷強化。在一些關于小產權房的問卷調查中發現，有些調查把小a權房持有者動機取向分為金錢價值影響、基本住房改善、自然宜人環境、工作生活需要、認知興趣實現等五類動機。問卷結果明確顯示，大多數小產權房持有者在金錢價值取向的動機強度最高，很多持有者懷有“跟隨多數，法不責眾”的心態。

2.3 小產權房不合法

小產權房是對現行法律的公開違反，從諸多層面都違反了我國《憲法》和《土地管理法》，我國《憲法》第十條規定：農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式轉讓土地。《土地管理法》第六十三條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。法律法規上對小產權房的明文規定清晰可見，但還是有大多數的買賣者抱著“法不責眾”的心態，視法律法規于不顧，這也嚴重影響了法律的嚴肅性和權威性。

2.4 土地亂用現象嚴重

小產權房的供應，從源頭上講可分為兩種：一種是擅自在集體建設用地上違法建造的房屋，另一種則是未經農用地轉用審批，直接占用農用地違法建造的房屋。一部分農村集體組織在利益的驅動下，違背農村土地使用規劃，扇子占用農民耕地進行小產權房屋開發建設，使得農村耕地面積大幅度減少，土地利用規劃失控。

3 小產權房問題成因

3.1 政府相關部門監管不力

雖然國務院針對小產權房問題已做出部署，要求國土資源部和住建部成立專門領導小組，負責對小產權房屋的全面摸查和清理。但是，政府有關部門并沒有從根本上解決小產權房屋問題，政府未能有效控制城市高昂的房屋價格，至少在價格方面，小產權房依然有著自己的生存空間。而且，政府在小產權房屋開發建設的過程中，存在著一定的行政不作為現象，首先，政府未在小產權房屋出現之前做好防范治理工作；其次，現如今，小產權房屋已成氣候，面對經濟利益，大部分農村基層干部對小產權房的開發建設“亮綠燈”，甚至積極為開發商提供土地、優惠政策等支持開發；最后，由于政府并沒有對小產權房屋采取嚴格的排查，大部分中低收入階層的群眾抱著僥幸心理購買小產權房屋，有需求就會有供給，這也無疑變相為小產權房的開發提供了群眾基礎。

3.2 房價虛高

近年來，我國房地產業迅速崛起，為我國城市建設水平的提高和城市居民的住房條件的改善起到決定性作用。由于政府把主要精力集中在推動城市住房市場化上，使得城市農村之間的房價差距也迅速拉大，城市房屋再經過媒體新聞層層炒作，導致我國城市房價虛高。城市房地產價格過高，普通群眾因為住房問題無法解決，導致大家把目光紛紛移向了價格低廉的小產權房。

3.3 土地法律不健全

農村土地產權制度有諸多缺陷。我國農村土地的設置并不明確，雖然我國農村土地名義上是農村集體所有，但是對于集體的概念，并沒有明確的解釋說明，這也就導致，在有機會利用土地賺取高額經濟利益時，每一位農民都希望獲得利益，又不愿意為土地損失負責。因此，帶來的結果必然是，小產權房的不合法。土地不僅是一種資源，也是一項重要的財產。雖然，農村土地的擁有者――農村集體組織和土地開發商是農村土地開發的貢獻者，但是經濟利益的誘惑，使得農民對土地有強烈的占有意識、經營意識，而小產權房屋則是成為了為農民和土地開發商帶來經濟利益的有效途徑。

3.4 土地規劃不完善

從2006年至今，我國對新農村建設的腳步從未停歇，解決不完善的土地規劃所帶來的問題是一項艱巨的任務，需要慢慢推進，不能急于求成。我國部分地區，在缺乏用地建設規劃的情況下，對土地盲目開發，也沒有相關部門的審批手續，這些因素就給小產權房留下了很大發展的空間，未經土地正規轉化就把農業用地私自作為建設用地使用，在農業用地上建造房屋，并將除自居房屋以外，其他多余的房屋出售給城鎮居民，一些村民和村干部發現利潤極其可觀，便抵擋不住金錢帶來的誘惑，大肆的建造一些住宅作為小產權房進行買賣。甚至，有一些村干部，以各種“合理”的名義建造小產權房屋，對外出售為自己帶來經濟利益。這種隨意占用農業用地進行小產權房建設的行為，嚴重影響了我國土地利用規劃制度的完善。

4 小產權房合理化的對策建議

4.1 改進政府監管制度

首先，政府應加強對相關行政部門人員的思想培訓，提高工作人員對小產權房的認知程度。部分鄉鎮政府借以新農村建設的名義，輔助開發商建造小產權房，很大程度是自身意識薄弱，對于小產權房的認知高度不夠，所以政府應采取相應規制的培訓，提升行政人員意識。其次，政府應嚴格對土地利用進行管控。在土地利用的審批程序上嚴格把控，不得出現未經審批就可隨意占用耕地建造房屋的現象。再次，也要宏觀調控好城市商品房的價格波動，使房價趨于平穩。最后，政府應加大對住房保障體系的建設，同時予以回購部分小產權房屋用于保障性住房，或者政府承租后向受保障對象出租。這不僅促進了小產權房的合理化趨勢，也大大提高了小產權房的利用率，解決不少因為買房難而生活壓力大的部分群眾，不管是從社會建設角度考慮，還是從民生角度考慮，此做法都非常可行。

4.2 調整房地產市場結構

2016年我國重要的經濟問題之一就是房地產市場問題，現在我國房地產高庫存、低銷量現象極為嚴重，即使在這樣嚴峻的情形下，房價一直飆升，便導致了小產權房的增多。作為嚴重的影響因素來說，房地產市場應有節制的利用土地，不能盲目建造，應配合當地政府部門，根據所在地區的發展情況調整好房屋價格，以清除部分庫存為主，進行自我結構的重新整合，開創社會與自身共贏的新局面。

4.3 健全土地法律規制

小產權房的合法化將會是健全我國土地法律規制的重要一步。我國近期提出的“統籌城鄉發展”、“形成城鄉經濟社會發展一體化新格局”等戰略，意在打破城鄉壁壘，縮小城鄉差距，促進農村和城市生產要素合理分布、協調發展。

首先，必須從法律上明確農村土地產權主體。如今，我國農村土地所有權主體模糊，還沒有實現土地使用和保護的責任制。而且，在農村土地使用過程中各主體間的利益摩擦和相互間的權利爭奪，所以在加快制度改革時，確權很重要。

其次，要將使用權作為農民土地財產權利的中心，在政策法規的制定過程中，要深入研究農村土地使用權制度，猿峙逋戀匚鍶化，完善農村土地收益權和處置權。

最后，要改革和完善我國現行的土地征收制度，禁止以國家征收的名義進行商業開發，損害農民的利益。將農用地分等級劃分，并制定相對應的征收標準，必須做到征收土地整個過程公開透明，最大程度維護農民合法權益。

4.4 完善土地利用規劃

首先，土地的利用要遵守法律規定，符合土地利用規劃。其次，在房地產市場土地供應量大大增加的情況下，要充分注意集體土地的特殊性，對于集體土地的開發，要符合當地的發展環境、征求組織成員意見。最后，要通過完善土地利用規劃，縮小城市農村之間的壁壘，城市土地利用規劃標準要充分結合鄉鎮、農村的集體土地規劃情況，以嚴格的標準進行土地利用規劃與審批，以免導致集體建設用地的成為現代化建設的工具。

參考文獻

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[9]胡夏敏.“小產權房”的發展現狀及改革路徑探究[J].法制博覽，2016，（4）.

土地法學的概念范文第5篇

關鍵詞：物權法 自由和限制 私法規范 物權法定

一、序言

為保護民事主體的合法權益，維護社會經濟發展與社會主義現代化，中國立法機關及法學界正在積極推動研究制定物權法。由梁慧星、孫憲忠等先生組成的中國物權法研究課題組，已于1999年10月間完成中國物權法草案建議稿（以下簡稱物權法草案），共12章435條，并有立法說明理由和參考立法例。物權法草案體例嚴謹、內容充實、立法理由說明詳盡，具有高度學術價值，令人敬佩。

物權法草案在某種程度體現了當前中國法學界對制定物權法的基本構想，[1]并為將來的民法法典提供必要的架構和基礎，[2]對中國民法學和社會經濟發展具有重大、深遠的意義。

物權法草案是建立在比較法研究的成果之上，旨在參酌大陸法系傳統民法的規范模式，制定一部符合中國國情的物權法。草案的條文可以歸納為四個類型：（1）采取傳統法典的共同制度；（2）采取某個法典的立法例；（3）重新組合立法例上的不同規定；（4）草案自己創設的規定。無論何者，皆顯現起草者選擇、判斷、創新的智慧和洞察力。此種以比較法為基礎的立法技術，向為各國所采用。物權法與政治、社會和經濟有密切的關系，較諸債法更具本土的性質。但借鑒比較法累積的經驗，實屬必要而有益。近年來物權法國際化的趨勢日益顯著，如美國統一商法典（Uniform Commercial code）第九章規定的動產擔保制度，已漸為普通法國家所接受。[3]歐洲的學者及立法機關正在研究討論制定歐洲民法法典，并以物權法為重點之一。[4]一部根基于比較法。符合發展中國市場經濟需要的物權法，將更能使中國法制與世界法學的發展接軌，并作出積極的貢獻。

必須指出的是，物權法草案的說明基本上系對傳統民法從事所謂“條文比較”，多未及于其判例學說及實際運作。中國社會科學院法學研究所舉辦“中國物權法國際研討會”。將有助于深化相關問題的討論。

本文擬以“自由與限制”為主題，簡要說明物權類型和物權變動。前者他關私法自治，后者涉及法律行為，系物權法的結構基本問題。關于所有權的限制等，因涉及私法與公法關系，限于時間和篇幅，非本文所能討論，先就此說明。

物權法草案第2條第1項規定：“物權是指直接支配特定之物并排除他人干涉的權利。”第61條規定：“所有權，是指法律規定范圍內自由支配標的物，并排除他人干涉的權利。”權利是法律所賦予主體者享受一定利益的法律之力。權利蘊含自由，包括創設自由（尤其是合同自由）和行使自由。將物歸屬于特定的主體（尤其是私人），乃在使其于財產法領域享有自由，得獨立自主形成其生活關系，從事市場經濟活動，并具有人格的意義。此種自由實為市場經濟機制的核心。然任何權利皆應受限制，無不受限制的權利。物權法具有排他性，涉及公共利益，如何合理調和自由與限制，是每一個物權法面臨的重大課題；

二、公有制的物權法秩序

關于傳統民法與中國物權法草案的比較研究，必須注意一個根本問題。即傳統民法（包括德國、日本及中國臺灣）系采私有財產制，中國大陸則采公有制。物權法較諸合同法或侵權行為法具有更強的體制關連。立法例上文義相同或類似的規定常有不同的規范功能。因此在論述之前，應對物權法草案所要建立的中國物權法秩序有所理解。

（一）公有制的私法規范

中華人民共和國憲法明定采取社會主義公有制，土地屬于國家所有或集體所有（參照憲法第6條以下）。物權法草案亦重申此旨，于第87條規定：“憲法及法律指定的城市土地為國家所有，憲法及法律指定的國有以外的農村和城市郊區的土地屬全體居民共同所有。”值得特別指出的是，物權法草案將公有土地納入物權法，加以規范，并以此為基礎建立了中國物權法體系。物權法傳統上被認為是私法，公有制的私法規范化將對促進發展市場經濟作出重大的貢獻，應強調者有二：

（1）使公有財產權得依物權法享有私法上的自由（如設是用益物權），得獲私法的保護（如物權請求權及占有保護請求權），并受到私法的限制（如相鄰關系）。有助于使公有財產（尤其土地）經由私法進入市場，發揮物盡其用的經濟效能。

（2）公有權利原則上既應與私有權利同受物權法的規范，自不能認為公有權利當然具有優先于私權的效力。國家與私人訂立關于物權關系的合同（如基地使用權），乃基于主體平等原則，在依法決定當事人之間的權利義務時，國家或集體經濟組織不當然享有優先保護的地位。誠如中華人民共和國民法通則第3條所強調：“當事人在民事活動中的地位平等。”自由與平等系民法的基本理念，也是市場經濟賴以運作的基礎。

（二）物權法與特別法

物權法草案有一個值得注意的風格，即保留由其他法律規定的條文甚多，例如：第1條第2項規定：“依照法律的特別規定，權利也可以作為物權的標的。”第3條：“除本法和其他法律有明確規定者外，不得創設物權”（參閱第4條、第5條）。第8條：“一物之上既有物權又有債權時；物權優先。但法律另有特別規定的除外。”第11條“不動產，指依自然性質或者法律規定不可移動之物。”第19條：“對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的規定。”第22條第2項規定：“權屬證書的移轉占有不能作為不動產變動的生效要件，但法律另有規定者除外。”第41條：“依法律行為取得動產物權，自該動產交付時生效，但法律另有規定者除外。”

吾人所以舉出上述規定，乃在突顯物權法草案規范結構的特色。此類“法律另有規定”的條文，具有不同的規范目的，在公有制尤有必要。然數量過多，難免產生“原則與例外”、“普通與特別”的交錯復雜關系，致影響法律適用的明確性與安定性，在立法政策或立法技術上，得否加以適當的簡約，似尚有注意的余地。

（三）物權（財產權）的保障

1.物權行使的自由與限制。

物權法草案對物權（尤其是私有財產）的保護，設有特別規定。第5條明定：“物權的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的發展。為公共利益而對物權的行使設置限制，必須有明確的法律依據。”此項規定蘊含兩個重要規范意義：

（1）比例原則：對物權的限制須基于防止妨害他人利益、發展公共利益。此等限制須符合所謂“比例原則”。即①對物權行使的限制須有助于達到立法目的（妥當性原則）；②在所有能夠達成立法目的的手段中，須選擇最少侵害的方法（盡可能最小侵害原則）；③對物權行使的限制和公共利益之間，應有合理的比例，不得過度（狹義的比例原則），應依利益衡量的方式加以認定。[5]

（2）法律保留原則：對物權行使自由的限制僅得以明確的法律加以規定。然委任立法應不違反法律保留原則。對于物權的限制，固應以法律定之，惟法律不能巨細靡遺，一律加以規定，其屬于細節性、技術性的，法律自得授權主管機關以命令加以規定，以便法律的實施。行政機關基于此種授權的命令，其內容須不逾越授權范圍，并符合授權目的時，始不違反法律保留原則。

2.自然人和法人財產的征收。

物權法草案第48條規定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。征收執行人對自然人、法人因財產被征收所遭受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業目的。國家基于發展商業目的而需取得自然人、法人財產的。只能通過訂立合同的方式。”此項深具意義的重要規定，將保護客體由所有權擴張到財產，舍古典征收概念，而采擴張的征收概念，并明定公用性原則、法定程序原則及公平補償原則，實屬善良的立法。須注意的有兩點：

（1）征收亦須遵守比例原則，即征收系公權力實現公共福利目的所不得已的最后手段，應盡量避免之。

（2）物權法第5條系規定物權行使的限制，第48條系規定物權（財產權）的征收。后者必須對被征收者有所補償，前者則不生補償問題，二者如何區別，將成為實務與理論面臨的重大課題。[6]

3.物權（財產權）在憲法層次上的保障。

中華人民共和國憲法第13條規定：“國家保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護人民的私有財產的繼承權。”物權法草案第5條及第48條規定旨在落實憲法對于私有財產的保障。為實踐此項憲法意旨，自須將財產權提升到憲法的層次。此涉及以下三個問題；

（1）如何肯定財產權是一種與自由權并列的權利，以確保個人在財產法領域的自由空間。

（2）如何制定一套使得財產權發揮其應有社會功能的民法基本體系（包括實體和程序規范）。

（3）如何建立一套能合理控制立法機關所制定法律合憲性的機制及臺憲審查的原則。[7]

（四）物權法的解釋

物權法草案第9條第l款規定：“對物權的爭議，應該以維護物之經濟價值和發揮物的效用為基準解釋。”[8]此款規定為本草案所創，深具意義，比較法上雖無類似立法例，但實務多采行之。[9]

此項物權解釋原則，應不必限于物權爭議，即就物權的行使、物權的移轉或物權的其他變動無法律規定。也沒有當事人間具有法律拘束的協議或者其他可以依據的規范，因而導致當事人之間發生爭議的情形。[10]在對物權有法律規定或當事人有約定的情形，法律規定或當事人約定發生疑義時。似仍顧及物的經濟和效用而為解釋。

關于物權爭議或物權規定的解釋原則，除草案第9條所明示外，尚有其他解釋原則。物權既賦予個人在財產上的自由空間，對物權爭議和物權法規定疑義的解釋或漏洞補充，亦應以合理權利人自由空間為解釋基準。此外亦應考慮整個法律體系的理念和價值，自不待言。

三、物權類型與私法自治

（一）物權法定主義

制定一部物權法，其最基本的問題是所有權制度，即何種財產得為私人所有？此屑憲法層次問題。其次，須考慮的是，對物權的種類和內容，應否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的選擇（包括物權或債權的選擇）。在法制史及比較法上有不同的規范模式；英國法和法國法采取比較開放的立場，德國和日本采取嚴格的物權法定主義。[11]其所以采取物權類型強制，有為歷史因素，有為實際理由。綜合言之，系為整理舊物權，適應社會需要；物權與社會經濟具有密切關系。任意創設物權種類，限制所有權的自由，影響物之利用。以法律明定其種類及內容，建立物權類型體系；有助于發揮物盡其用的經濟效益。又物權具有對世的效力，物權的得喪變更，應力求透明。物權種類及內容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷。

在物權法定主義下，究競應設何種類型的物權；應否允許交易慣例創造非典型物權；就某種類型的物權，在何種程度容許當事人有內容形成的自由？此與所有權制度、私立自治和社會經濟發展具有密切關系。

（二）中國臺灣地區民法上的物權種類內容及其發展

1.物權的種類。

（1）民法及特別法上的物權種類。臺灣民法第757條規定：“物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。”系采物權法定主義。現行民法規定八種物權，即：所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權和留置權。另有占有，系屬一種對物管領之事實狀態，學術上稱類似物權。此等物權可從不同的角度或觀點加以分類：

①以對于標的物之支配范圍為標準，可分為所有權與定限物權。所有權系對于物的使用價值及交換價值為全面支配的物權，故又稱為完全物權。定限物權具有兩個意義，一為于一定范圍內對物支配的物權，一為對所有權加以限制，系所有權以外之其他物權。定限物權依其所支配內容為標準，可分為用益物權及擔保物權。用益物權系以支配物之利用價值為內容的物權，地上權、永佃權、地役權、典權屬之。擔保物權系以支配物之交換價值為內容的物權，抵押權、質權、留置權屬之。

②以標的物種類為標昨可分為不動產物權、動產物權和權利物權。存在于不動產上的物權。稱為不動產物權，有不動產所有權、地上權、地役權、永佃權、典權和抵押權。存在于動產上的物權。稱為動產物權。屬之者有動產所有權、動產質權和留置權。存在于權利上的物權，稱為權利物權、屬之者有權利質權、權利抵押權。此項的區別在于其成立要件、效力和得喪變更的不同。

（2）特別法上的物權類型。依臺灣民法第757條所謂“其他法律”而創設的物權。可分為四個類型：①動產擔保交易法規定的動產抵押、附條件買賣、信托占有三種擔保制度。民用航空法規的民用航空器抵押（第18條）。海商法規定的船舶抵押（第3l條）。此類物權制度的特色在于其成立不以移轉標的物的占有為必要，采書面成立、登記對抗原則，兼具動產擔保和用益的功能。②大眾捷運法規定的空間地上權（第19條）。③土地法規定的耕作權（第133條）。④礦業法規定的礦業權（第4條）和漁業法規定的漁業權（第4條）。

依特別法優先普通法的一般原則，特別法設有規定時，依其規定，無規定時，應適用或準用民法。例如航空器抵押準用動產擔保交易法有關動產抵押之規定（民用航空法第18條），關于動產抵押，動產擔保交易法無規定者，適用民法及其他法律之規定（動產擔保交易法第3條）；礦業法第11條規定：“礦業權視為物權，除本法有特別規定外，準用關于不動產諸法律規定。”

2.分析討論。

（1）臺灣民法第757條所稱法律，依其文義、立法理由及規范目的，系指成文法而言，并不包括習慣法在內。實務上一向采此見解，學者亦多贊同。最高限額抵押，民法未設明文，實務肯定之，并認其系就將來發生債權所設定的抵押權，而承認其仍系民法所定的抵押權。又實務上肯定信托讓與擔保，不認其違反第757條規定。[12]

（2）動產擔保交易法系于20世紀60年代參考美國法制而制定。但未設如美國統一商法典第九章所規定Security Interest的統一擔保制度，仍設個別擔保權，因其較符合傳統的思考方法和所有權的概念。依法創設三種不占有標的物的動產擔保制度：①動產抵押，多用于銀行貸款。②保留所有權（附條件買賣），多用于分期付款買賣。③信托占有，亦多用于向銀行融通資金。此三種動產擔保制度具有不同的法律結構，滿足不同的社會經濟需要，各有其存在價值。在大陸法系國家，傳統民法多僅規定占有標的物的動產質權，不占有標的物的動產擔保制度則在民法外發展，動產擔保交易法即為著例。最近公布的民法物權編修正草案，并未考慮將動產擔保交易法納入民法。民法本身自成體系。勉強納入，徒增困擾。動產擔保交易法經常修改，單獨立法較能適應社會變遷和事實上的需要。

（3）無論在用益物權或擔保物權均嚴守物權標的物特定主義，即物權的設定僅得就個別特定之物為之，不得就所謂權利集合物（財產或企業）設定擔保權。為解決企業融通資金的需要，曾于1939年制定工礦抵押法和工礦財團登記辦法，此乃參考日本立法例而設的財團抵押，系以企業之物的設備（土地、建筑物、機器或其他設備）及其所有的各種權利（地上權、工業所有權等）所組成的一種集合財產為標的物而設定的抵押權，因登記制度難臻周全，未能發揮活潑企業金融的效能，終因動產擔保交易法的施行而廢止。

（4）臺灣民法上的物權種類較德國法和日本法為簡約，物權關系頗為明確。德國法上的物權種類所以較為復雜，因須顧及既存的物權制度。日本法上物權種類所以較為豐富，因系兼受德國法及法國法的影響，習慣法上并有多形態的物權類型。現行法上的物權制度對臺灣市場經濟發展的貢獻。尚欠缺實證研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，應可肯定。

最值得一提的是。臺灣有極為完善。業已全部電腦化的土地登記。可惜的是，關于已登記物權的數量。抵押金額和其歷年變動情形迄未數據化。未能提供可作分析研究的資料。[13]茲據主管機關所提供有限的資料，臺閩地區力理土地他項權利登記筆數列表如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

由上表可知，設定抵押權登記，每年約有200多萬筆（可惜缺少擔保債權金額的統計），足見擔保物權在市場經濟的重要功能。地上權每年約有3萬筆左右，尚屬不少。近三年地役權筆數降至數百，在1998年僅有16筆，在2000年（1—7月）僅有20筆，已喪失其重要性。永佃權因實施耕者有其田，已無設定者。上述統計資料顯示用益物權已趨沒落，反映臺灣社會經濟變遷，有待更進一步的研究。

3.實務上的發展：判例、學說與立法的協力。

為進一步了解臺灣物權法在實踐中的發展，尤其是促進法律進步的機制和法學方法上的風格。茲舉最近發生的二則重大爭議案例，簡要加以說明：

（1）物權關系上債權契約的第三人效力。數人按其應有部分對于一物有所有權者。為共有人（民法第8l 7條）。共有人得對共有物訂立使用、收益等契約，是為分管契約。此種分管契約能否對抗應有部分的受讓人。民法未設明文。臺灣最高法院曾判例認為：“共有人于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，從將其應有部分讓與第三人。其分割或分管契約。對于受讓人仍繼續存在。”此項判例是否違反憲法保障人民財產權的意旨，發生爭議。司法院大法官會議釋字第349號解釋（1994年6月3日）認為：“最高法院判例，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之處，與憲法保障人民財產權之意旨有違。首開判例在此范圍內，嗣后應不再援用。”[14]

上述判例及解釋，在學說上引起熱烈的爭論，意見甚不一致。[15]為解決此項爭議，民法物權編草案乃設登記對抗第三人制度。于第226條之一規定：“①不動產共有人之間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定、于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。經登記后、亦同。②動產共有人之間關于前項之約定、決定或法院所為之裁定，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦有效力。③前兩項情形。于共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物使用、管理所生之債務負連帶清償責任。”[16]

（2）相鄰關系對非物權人（債權人）的適用。民法關于相鄰不動產所有權的規定（如第787條的鄰地通行權），明定于地上權人之間及地上權與土地所有人之間。永佃權人之間及永佃權人與土地所有人之間，典權人之間及典權人與土地所有入之間均可準用（第833條，第850條，第914條）。關于用益物權人之間（如地上權人與典權之間）。尤其是非物權的不動產利用人之間（如承租人與土地所有人之間，承租人相互之間等）。民法未設準用規定。因而發生究系法律有意不為規定，應采反面推論。抑屬法律漏洞，應予類推適用的問題。

經過長期爭論，最高法院終于認為：“民法創設鄰地通行權。原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利以增進社會經濟之公益目的。是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用于地上權人、永佃權人或典權人之間。及各該不動產物權人與土地所有權人之間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示于所有權以外其他土地利用權人間及無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權。除上述法律已明定適用或準用之情形外、于其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用相類似案件應為相同處理之法理，為之補充解釋，以求貫徹。”[17]

民法物權編修正草案參酌上述實務見解、于第800條之規定：“第774條至前條之規定，于地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，準用之”[18]

4.民法物權編的修正。

臺灣現行物權編自1930年5月5日施行以來，迄今已逾70年。其間社會結構、經濟形態和人民觀念。均有重大變遷，原本基于農業生活形態的民法物權已難以適應今日多變的生活形態。經多年全面的檢討，終于l 999年3月完成“民法物權編部分修正草案”。于原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條。變動幅度甚大，茲擇其較為重要的說明如下：

（1）關于物權變動，為確保善意第三人之權益。以維護交易安全。參酌實務見解，明定不動產物權善意取得、于第759條第2項規定：“因倍賴不動產登記之善意第三人。已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力。不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”[19]本條所消法律行為指物權行為而言。

在動產善意物權取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不受保護。動產占有之受讓系采占有改定時，于受現實交付前，亦不受保護（修正草案第948條）。在法律效果方面，修正草案第949條第l項規定：“占有物如系偷盜、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，其原占有人自喪失占有之時起2年以內，得向現占有人請求回復其物。”[20]此項規定旨在解決一項重大爭議。即在偷盜、遺失物回復前所有權歸屬問題。對此，有“原權利人歸屬說”與“善意占有人歸屬說”兩種見解，后者為實務及多數學者所贊同。上述修正規定明確采善意占有人歸屬說。[21]

（2）關于所有權的修正重點有三：①修正動產及不動產取得時效的要件、取得時效中斷的事由及時效重行起算（修正條文第767條以下）；增訂所有權以外財產權之取得時效，不以他人未登記之不動產為限（修正條文第772條）。[22]②為增進共有物的有效使用及管理的公平，將民法第820條：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，并其應有部分合計已過半數者，不得為之。”之規定，修正為：a.共有物之管理，除契約另有約定外，非經共有人過半數，并其應有部分合計過半數者之同意，不得為之。但其應有部分合計已逾2／3者。其人數不于計算。b.共有人不能依前項規定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。c.依第①項規定，由多數共有人同意之管理顯失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定變更之。d.前三項所定之管理。因情況變更難以繼續時，法院得因任何共有人之中消。以裁定變更之。e.由多數共有人依第①項規定同意管理時，有故意或重大過失致使損害于不同意之共有人者，同意之共有人應負連帶賠償責任。f.共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共行人單獨為之。此項重大修正的重點在于采取多數共有人決定共有物的管理方法，并擴大法院的參與，期能兼顧共有物管理的效率與公正。[23]③調整相鄰關系，如為因應現代生活，增訂第794條之規定：“土地所有人營造建筑物或其他工作物致鄰地所有人電信之接收受其妨害者，鄰地所有人得請求為必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人營造或其所有權移轉時，鄰地所有人得向建筑物或其他工作物所有人請求之。前項規定，于妨害輕微之情形，不適用之。”[24]尤其是全面修正第797條，對區分建筑物的專有、共有部分和基地等詳設規定。

（3）用益物權的興衷反映臺灣社會經濟發展，而成為修正重點即：①廢除永佃權。立法理由是：“永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地的合理利用，且目前實務上各地政事務所幾無以永佃權登記者，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。”②增訂農用權，于第841條第6項規定：“稱農用權者，謂支付地租以農作、種植竹木、養殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權。農用權之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。但法令另有規定或以造林為目的約定較長期限者，從其規定或約定。”[25]③修正地上權，并增設所謂的區分地上權，于第841條規定：“地上權得在他人土地上下之一定空間范圍內設定之。前項設定范圍，如第三人有使用收益權或有以該使用收益權為標的之物權者，應得其同意。”[26]

（4）在地役權方面，將第851條“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權”的規定，修正為：“稱地役權者，為以他人士地供自己使用之不動產便宜之用之權。前項所稱自己使用之不動產，以基于物權或租賃關系而使用者為限。”將原需役地之客體擴張及于“不動產”，土地及其定著物均包括在內，并將得設定地役權之人，不限于需役不動產的所有人。應否進一步將供役地的客體擴張及于不動產（土地之定著物），是一個值得研究的問題。

（5）典權是中國固有的物權，交易上雖不常見，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增訂第913條第2項規定：“典權附有絕賣之條款并經登記者，出典人于典期屆滿不以原典價加贖時，典權人即取得典物所有權。”②將第919條“出典人將典物之所有權讓與他人時，如典權人申請提出同一之價額留買者，出典人非有正當理由，不得拒絕”的規定，修正為：“出典人將典物之所有權出賣于他人時，典權人有以相同條件留賣之權。前項情形出典人應以書面通知典權人，典權人于收受出賣通知后15日內不以書面表示依相同條件留買者，其留買權視為拋棄。出典人違反前項通知之規定而為所有權之移轉者，其移轉不得以之對抗典權人。”立法理由認為：“現行條文規定之留買權僅具債權之效力，其效力過于薄弱。為期產生物權之效力，該留買權必具有優先于任何人而購買之效果，出典人不得以任何理由拒絕出賣。又為兼顧出典人之利益，典權人聲明留買不宜僅限于同一之價額，條件必須完全相同，始生留買之問題。”[27]

綜合言之，臺灣民法物權編修正草案規定的用益物權具有若干特色：①重新調整用益物權的類型，使其更符合社會需要。②允許當事人關于用益物權的內容有廣泛自由形成的空間。③肯定用益物權的處分性，得為讓與或設定抵押權，原則上不受到任何限制。④明定同一標的上多種用益物權的并存性，期能物盡其用，如在同一土地上得設定多數地上權，土地所有人設定地上權或以用益為目的之物權后，經該物權人之同意，于同一土地上得設定一個或多數其內容不沖突的地役權（參照修正條文第841條第l、10項）。[28]

（6）在擔保物權方面，修正重點在于抵押權，增定不動產應有部分，得設定抵押權：明訂抵押權擔保債權的范圍及于違約金：修正共同抵押等。最重要的是增訂最高限額抵押，規定其意義、擔保范圍、所擔保原債權確定期日、所擔保債權移轉的效力、最高限額抵押的共有，及共有最高限額抵押權的施行等（參照修正條文第881條以下）。

（7）在占有方面，修正占有回復關系當事人間的權利義務，增訂善意占有人因不可歸責于自已之事由致占有物消失或毀報時，僅于現存利益范圍內，負返還之責（修正條文953條），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得請求償還者，為通常必要費用（修正條文第954條），增訂惡意占有人因不可歸責于自己事由，致占有物消失或毀報時，于所受利益范圍內，負返還責任（修正條文第955條）。此項修正有助于處理占有回復關系上請求權與不當得利、侵權行為等的競合關系。

（三）中國物權法草案上的物權類型

1.物權法定原則及物權種類。

中國物權法草案亦采物權法定原則，于第3.條規定：“除本法和其他法律有明確規定者外。不得創設物權。”第4條規定則違反物權法定原則的后果，其第3款規定：“物權的設定雖然無效，但該行為符合其他法律行為的生效要件的，許可其產生相對應的法律效果。”此為無效法律行為轉換原則的適用。

草案所創設的物權，計有所有權、基地使用權（傳統民法上的地上權）、農地使有權、鄰地利用權（傳統民法上的地役權）、典權（合稱用益物權、參照草案第172條）；抵押權、質權、留置權（合稱擔物權，參照草案第l 72條）。此外尚有擔保讓與和占有。為簡約文字上的說明及便于觀察，茲將草案所創設的物權體系圖示如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）

2.分析討論。

中國為建立新的物權法，采取“物權法定原則”，確有必要。物權的種類和法律構造相當于傳統民法的物權，體系上分為權利及占有。權利又分為所有權、用益物權及擔保物權（包括讓與擔保）。以下對照傳統民法規定提出若干意見：

（1）公有土地所有權的私法性質。中國物權法系建立在公有制之上。土地為國有或集體所有。在土地之上不得設定抵押（草案第307條），但得設定基地使用權、農地使用權，鄰地利用權（典權除外）。又關于土地，亦適用相鄰關系和物權請求權等規定，而受到私法的規范。在此規范意義上。屬于國有或集體的土地所有權實具有私法所有權的性質。

（2）發揮土地利用價值和交換價值的用益物權。用益物權在中國物權法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地為公有，私人不得有土地所有權。用益物權的創設，具有“代替”土地所有權進入市場的功能，但其他方面用益物權的內容亦受到公有制的制約。

與傳統民法加以比較，中國物權法草案規定的用益物權有下述幾點特色：

①用益物權的客體系國有或集體所有的土地（典權除外）。

②在發生方面，基地使用權不得因時效取得（草案第206條）。在臺灣。地上權得因時效取得，實務上頗為常見。[29]中國物權法草案對禁止基地使用權時效取得的理由，[30]說明甚詳，就中國國情言，實具說服力。

③在期間方面，中國物權法草案明定不得約定永久期限（第207條第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在臺灣。民法未設明文，學術多肯定之，[31]認其有利于對土地作長期投資使用，然此將使所有權虛化。

④最值得注意的是，中國物權法草案禁止農地使用權的讓與和設定抵押，但基地使用權原則上允許之。如前所述，中國法律不5午土地設定抵押，從而土地的交換價值將經由基地使用權的處分而進入市場，由是觀之，基地使用權實有重要的功能。

物權法草案對各種用益物權在相當程度允許當事人得依約定形成其內容，在一定程度并肯定用益物權的處分性（讓與或抵押）。然為期發揮土地的利用價值及交換價值，得否允許當事人有更多的形成其權利義務的空間，應否擴大用益物權的處分性。是任何一個物權法面臨的重大課題。

（3）擔保物權制度功能的極大化。債權在市經濟具有優越的地位，重疊的債權為擔保而奮斗。擔保制度具有促進資金融通，發展市場的重要機能。中國物權法草案因受土地本身不能作為擔保客體的影響。尤須擴大擔保標的物的范圍（除特定之物、權利外，包括財產集合體及企業）。和創設更多的擔保制度，將擔保制度的功能加以極大化。限于時間及篇幅，本文不能就各種擔保權作較詳細的討論。以下僅對讓與擔保加以說明。

傳統民法對讓與擔保此種具信托性質的擔保制度多未設明文。曾質疑其適法性。但終肯定存在的價值，經內判例學說發展成為一種非典型的擔保行為。其重要性因法制不同而異，在德國多用于動產讓與擔保（Sicherungsubereignung）和債權讓與擔保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成諸多問題。[32]中國物權法革案設專章（第十章）。加以規定（第408條至第416條），將其典型化，并設登記公示制度（草案第4ll條）系比較法的創例，實值重視。茲提三點意見如下：

①草案第410條第1款規定：“依法律行為設定讓與擔保時，標的（物）的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同。”參照草案第6條和第7條規定，此之所謂“法律行為”和讓與擔保合同，系指設定讓與擔保（物權變動）的原因行為，具債權合同的性質。

②草案第410條第2款規定：“以動產為標的物設定讓與擔保的，應以占有改定的方式移轉財產所有權。”讓與擔保的設定，通常以占有改定的方式為之，使設定者得保有物的使用收益，然此似非讓與擔保法律結構上邏輯之當然，須否強制應以占有改定方式為之，乃立法政策問題。

③草案第414條規定：“讓與擔保合同存續期間，當事人任何一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定請求損害賠償。其中，債權人的損害賠償額以債權額為限。”本條規定在讓與擔保法律結構上至為重要，因其涉及擔保所有權的定性問題，影響當事人之間及對第三人的權利義務關系。本條所謂“當事人一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定，請求損害賠償。”究競系指各當事人均得主張侵權行為或債務不履行，抑應視不當處分標的物的，究為讓與擔保的設定者（債務人或第三人）抑為債權人而定其得主張的，究為侵權行為或債務不履行損害賠償（或成立請求權競合），未臻明確。

草案說明謂：“本條是關于讓與擔保合同存續期間當事人不當處分標的物的責任。于讓與擔保合同存續期間，無論標的（物）是由債務人、第三人占有，還是由債權人占有，皆不得為不當之處分。因此債務人或第三人不當處分所占有、保管之標的物時，債權人可依債務不履行的規定請求損害賠償。由于被不當處分之標的物系用于擔保債權之實現。故債權人之損害賠償額應以債權額為限。當讓與擔保標的物在債權人占有保管期間被不當處分時，債權人之不當處分行為因構成對債務人或第三人財產權之侵害，故受到侵害的債務人或第三人當然可依侵權行為之規定向債權人請求損害賠償。”[33]

立法說明所以肯定債權人不當處分擔保物時，債務人或第三入當然可以依侵權行為之規定向債權人請求損害賠償，其理由系認此項不當處分構成對債務人或第三人“財產權”之侵害。[34]然設定者既然已將標的物所有權移轉于債權人，則此所調“財產權”究指何而言，似有明確界定的必要。

若設定者所保有的是“財產權”，則債權人所受讓的“所有權”。究竟是何種性質，與設定者的財產權具有何種關系？如何在實質上或形式上加以定性，涉及當事人與第三人利益甚巨：債務人（或設定者）不當處分標的物時，第三人得否取得其所有權？第三人不法侵害標的物時，各當事人得主張何種權利？當事人一方的債權人對標的物為強制執行，或當事人一方破產時，他方當事人得行使的權利？此等讓與擔保制度上的基本問題與如何定性設定者的。財產權“，具有密切關系。[35]

（4）占有制度的特色。關于占有，立法例上雖有規定為權利，草案規定為一種事實，但未仿德國民法將之置于物權編之首，而參考臺灣民法將之列為各種物權之后。所謂占有，傳統民法法典多規定為對物有實際管領力（Tatsaachliche Gewalt）。如德國民法第854條第1項。瑞士民法第919條第1項。草案第417條規定：“占有，是指對于物事實上的控制與支配。”占有的成立，須兼具“控制”和“支配”雙重要件。說明草案謂：“所謂控制，指物屬于占有的管理或影響之下。所謂支配，指占有人能夠加以一定的利用。”然得為支配者，通常多以得為控制作為前提，二者關系如何？是否會增加認定困難，似仍有討論余地。

就比較法言，中國物權法草案的另一重要特色是，一方面雖明定得以間接占有的方式（占有改定）的方式取得動產所有權（第447條），設定動產讓與擔保（第411條）；他方面則于占有一章不設間接占有的規定，亦即不使間接占有人得主張占有保護請求權，其理由系間接占有人（如房屋出租人）得依物權請求權而受保護，不必另設規定，以簡化占有制度。[36]此為甚屬有趣的問題，值得深入研究。[37]

占有人與回復請求權人間的權利義務系占有制度上的重要問題。草案于占有一章關于占有人的使用收益、支出費用的求償和損害賠償，分別占有人為善意占有人或惡意占有人設有規定（第424條以下）。值得注意的是，草案對物權請求權亦分別現占有人為合法占有或惡意占有人，就孽息、支出費用的補償，另設規定（第54條以下）。按關于占有物使用收益、支出費用、和損害賠償，德國民法系規定于所有物返還請求權（第987條以下）。瑞士民法（第398條以下），日本民法（第189條以下），臺灣民法（第953條以下）則規定于占有。中國物權法草案分別于物權請求權和占有回復關系設內容不同的規定，其競合關系如何，尚值研究。

四、物權變動上的物權行為與原因行為

（一）問題的提出

在市場經濟中，財貨（尤其是所有權）必須具有移轉性。市場經濟的運作厥賴于財產權的自由移轉，促進資源的最適當使用。[38]物權的變動，除法律規定者外，必須基于當事人之間的合意，也就是合同。因此依當事人意思而為的物權變動乃處在債權合同與物權的交叉路口，[39]一方面涉及債權合同，另一方面涉及物權變動，造成法律規范的困難，產生多種不同的規范模式。

關于物權變動究竟應采取何種模式，中國法學界有頗深刻廣泛的討論。其重點之一，系中國物權法宜否采取德國法上的物權行為理論。此攸關中國物權法的基本架構、民法上的概念形成、體系構造和思考方法，并涉及當事人依其意思形成物權關系的自由，可謂是物權法的核心問題。應提出討論的有四個問題：①物權變動的規范模式。②臺灣民法上物權行為無因性原則及其實踐經驗，就判例學說較深入觀察此項理論的實際運作。③中國物權法草案的解釋適用。④立法政策上的評估。

（二）物權變動的規范模式

為便于討論物權變動的規范模式，試舉一例加以說明。甲出賣A屋（不動產）和B畫（動產）于乙，是為買賣，稱為債權合同。關于如何轉移A屋和S畫的所有權，比較法上有兩個眾所周知的基本規范模式，一為法國的意思車義，一為德國的形式主義，茲史進一步分為四種類型：

（1）意思主義：買賣契約有效成立時，A屋和B畫所有權即行移轉；登記或交付非屬所有權移轉的有效要件，但得規定其為對抗要件。

（2）意思和登記（交付）原則：A屋和B畫所有權的移轉，除買賣契約外，尚需履行一定方式，如在不動產須辦理登記，在動產須為交付。

（3）物權行為與債權行為分離原則：A屋和B畫所有權的移轉，除買賣契約。尚須有一個獨立于買賣契約之外，以移轉標的物所有權為內容的法律行為，稱為物權行為（或處分行為），而稱買賣契約為債權行為（債務行為或負擔行為），是為物權行為與債權行為分離原則（Trennungsprinzip），物權行為與債權行為系各自獨立（物權行為獨立性）。債權行為（買賣契約）是當事人作成物權行為以轉移標的物所有權的原因，稱為原因行為。

（4）物權行為無因性：在物權行為與債權行為分離原則，發生另一個問題；在上舉甲出賣A屋和B畫與乙之例，設甲依“物權行為”將標的物所有權移轉與乙之后，發現買賣契約不成立、無效或被撤銷時，乙是否仍能取得所有權？此涉及物權行為無因性的問題。即物權行為之效力為其原因行為（買賣契約）所左右者，謂之有因原則。物權行為之效力不受其原因行為（買賣契約）之影響者，謂之無因原則。所謂無因也者，并非“無其原因”，而是不要其“因”，即將原因行為從物權行為抽離，不使其影響物權行為的效力。此即德國法上所謂的物權行為無因性（Abstraktionsprinzip）。[40]

物權行為與債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規范模式上得采地因的物權行為（德國民法），或有因的物權行為（瑞士、奧因、荷蘭）。[41]

為便于觀察，將上述物權變動的基本模式，（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

（三）中國臺灣地區民法上的物權行為理論及其實踐經驗

1.民法的規定、判例和學說。

臺灣K法第758條規定：“不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記。不生效力。”第76l條第1項規定：“動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，于讓與合意時，即生效力。”民法施行后，通說即認為第758條所謂法律行為，系指物權行為，第761條第1項所稱“讓與合意”指物權契約而言，肯定物權行為的存在，并進一步采物權行為無因性理論。[42]臺灣最高法院曾有判決明確地表示：“查法律行為分為債權行為與物權行為，前者系以發生債的關系為目的之要因行為，后者之目的則在使物權直接發生變動，以避焚法律關系趨于復雜，影響交易安全，乃使之獨立于原因行為之外而成為無因行為。”學術與判例所以采物權行為理論，其主要理由有四：

（1）就法律體系言，第758條和第76l條系規定于民法物權編。

（2）第761條仿自德國民法第929條，其所謂“讓與俁意”相當于Einigung，而Eininug實指物權契約dinglier Vetrag而言。[43]

（3）最主要的是，現行民法系采用德國立法例，接受德國法上的理論有助于民法的解釋適用。尤其是建立法律行為的理論系。[44]第759條規定：“因繼續、強制執行、公用征收或法院之判決于登記前已取得不動產者，非經登記，不得處分其物權。”通說認為所謂處分系指物權行為（處分行為）而言？其所訂立買賣、贈與等契約（債權行為）則屬有效。

（4）物權行為理論本身的吸引力，其概念形成、體系和思考方法具有相當的科學性，而科學性實為法學者致力實現的目標。

2.物權行為與法律行為理論體系的構成。

臺灣民法是建立在權利和法律行為這兩個基本制度之上。物權行為是法律行為的一種，因此要了解物權行為，必須將之納入法律行為體系之中加以觀察。

首先應說明的是給與（Zuwenung）的意義。給與指因法律行為的作成，致行為人一方的財產有所增益。給與的行為包括負擔行為與處分行為。負擔行為亦稱債務行為（或債權行為），即因法律行為的作成，而負有給付的義務，例如買賣，出賣人負有移轉買賣標的物的義務。負擔行為多為契約（合同），但亦得為單獨行為（如饋贈、捐助財產設立財團法人）。處分行為指直接引起權利變動的法律行為，分為物權行為（以物權為標的）及準物權行為（如以債權為標的）。物權行為又分為物權契約（物權合同，如動產所有權的讓與合意）和單獨行為（如物權的拋棄）。關于此項法律行為體系，應特別說明的有三點：

（1）物權行為與原因行為（債權行為）的分離原則，不僅適用于不動產或動產所有權，對抵押權或地上權的設定亦有適用余地。臺灣最高法院曾判例謂：“不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定抵押權的債權契約，并非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。”由此可知，應區別者有二：一為約定設定抵押權的債權契約；一為設定抵押權的物權契約，前者為后者的原因行為。此項思考模式于其他擔保物權及用益物權的設定，均有適用余地。[45]

（2）在債權讓與，例如甲將其債權轉讓于乙，其情形恰如甲將其動產或不動產所有權移轉于乙（物權行為），是為處分行為（準物權行為），而以買賣、贈與或信托等債權契約為其原因行為，因而發生債權讓與契約與其原因行為的分離獨立，并具無因性。

（3）物權行為系處分行為的一種，故民法所稱處分行為，多僅指物權行為，而不包括債權行為。關于第759條所稱處分的意義，前已論及。第l18條第l項規定：“權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力。”其所稱處分指處分行為，包括物權行為和準物權行為，但不包括債權行為。

由上說明可知，物權行為所涉及的，非僅物權變更，尚及于債權讓與等處分行為，實為民法體系構成的基本制度。

3.物權行為的方式。

關于物權行為的方式，涉及民法第760條：“不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。”規定的解釋適用。通說認為第760條系指物權行為而言。學術上強調應解釋為系指債權行為（買賣、互易等），以發揮書面要式行為的功能。亦有主張宜兼括二者。之所以發生此項爭議主要原因是，依修正前民法規定，不動產的債權契約系屬不要式行為。

值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法債編修正條文增訂第166之規定：“契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉，設定或變更而完成登記者，仍為有效。”[46]為配合此項修正，并避免第760條的爭議，民法物權編修正草案于第758條增訂第2項，明定：“不動產物權變動的登記應依當事人書面為之。”

4.物權行為的適用。

物權行為系法榨行為之—種，故民法總則關于法律行為成立、效力和的規定，原則上均有適用余地。[47]以下參照實務案例，分就四種悄形，說明當事人間的法律關系：[48]

（1）原因行為（如買賣、互易）與物權行為均照有效成立。例如甲出賣某畫給乙，價金一萬元；雙方依約履行時。共作成買賣契約、移轉某畫所有權的物權行為（第76l條），及移轉金錢所有權的物權行為（第761條）。在此情形，甲和乙各因物權行為的作成，取得動產所有權（金錢、畫），而以買賣契約作為保有他方給付的法律上原因。

（2）原因行為與物枚行為具有共同瑕疵。在前舉甲售畫于乙之例，設甲系禁治產人，無行為能力時，其意思表示（法律行為）無效（第15條、75條）。此項無效及于原因行為和物權行為，故甲與乙間的買賣契約，甲移轉某畫所有權于乙的物權行為。乙支付價金于甲的物權行為均屆無效。均不能取得A畫及金錢所有權，均得向他方主張所有物返還請求權（第767條）。又例如甲系受乙欺詐或脅迫讓售某畫于乙時，甲得同時撤銷買賣契約及移轉該畫所有權于乙的物權行為。而向乙主張所有物返還請求權。此項共同暇疵理論具有緩和物權行為無因性的功能。

臺灣民法第87條規定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效。對抗善意第三人。”此之所謂意思表示（法律行為）。除債權行為外，亦包括物權行為在內。臺灣最高法院曾判例謂：“債務人欲免其財產被強制執行。與第三入通謀而為虛偽意思表示。將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求注銷登記，亦可使代位權。請求注銷登記。”

在本件判例，債權人所以得行使代位權，請求注銷抵押權登記，系因設定抵押權的物權行為乃通謀虛偽表示無效，第三人并未取得標的物所有權。若甲欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽表示，將其所有不動產出賣于第三人。并辦理所有權移轉登記時，依上述判例意旨。其買賣契約及物權行為應同歸無效，第三人不能取得該不動產所有權，債權人亦可行使代位權、請求注銷登記。

（3）原因行為有效成立，處分行為無效。在前述甲售畫于乙之例，設甲于訂立買賣契約后受禁治產宣告。并于受禁治產宣告期間移轉該畫所有權于乙時，其物權行為無效，乙不能取得該畫所有權。惟甲和乙間存在著有效的買賣契約。乙占有甲交付之畫，具有本權，為有權占有，甲不得主張所有物返還請求權。基于此項買賣契約，乙得請求甲（于撤銷禁治產宣告后），或甲的法定人為讓與該畫的意思表示。使乙取得其所有權。

值得提出討論的是物權行為錯誤的問題，如出賣A畫，誤取B畫讓與其所有權；欲丟棄A畫，誤取B畫拋棄之。于此等情形，表意人得以表示行為錯誤為理由撤銷其物權行為（第88條第1項）。臺灣最高法院曾判決謂：“既因錯誤而將非買賣標的物移轉登記與買受人，縱然無法依錯誤之法理撤銷意思表示。惟因錯誤造成之物權行為，買受人取得買賣標的物，應認為無法律上之原因而受利益，致出賣人受有損害，自應返還其利益。”此一判決的內容有二：①民法關于錯誤的規定亦適用于物權行為。物權行為因錯誤而被撤銷時。出賣人得向買受入主張所有物返還請求權，消求涂銷土地登記。[49]撤銷權因除斥期間經過而消滅時，出賣人仍得依不當得利規定向買受人請求返還買實際的物所有權（移轉登記）。

（4）原因行為不存在、物權行為有效。所沼原因行為不存在，指債權行為（如買賣、贈與）不成立、無效或被撤銷視為白始無效。在無因性理論下，其本身有效成立的物權行為，不受原因行為不存在的影響，仍能有效發生物權變動（如取得買賣標的物所有權）。關于此點，臺灣最高法院曾有判決作明確說明：“按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益。致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，并不發生注銷登記之問題。蓋物權行為有其獨立性及無因性，不因其原因之債權行為系無效或得撤銷而失效。”

5.實踐經驗及發展。

Koetz教授在其《比較法導論》一書中，強調物權行為無因性是德國民法風格上的特征。[50]Stadler氏在其關于無因性的重要著作別指出德國民法是當今惟一始終貫徹無因性觀念的惟一民法法典。[51]據上所述，臺灣民法幾乎全面接受德國法上的物權行為理論。其主要的機能在能夠與德國法接軌，吸收德國法的判例學說，便于操作這部移植的民法法典，而能在本土成長發展。經由物權行為無因性理論的學習和運用，在某種程度提升了法律人抽象、概念、體系的法學思考方法。

關于物權行為獨立性及無因性的存在價值。在德國法上爭論甚多。在臺灣亦受質疑，學術上有否定物權行為的必要性。有贊成物權行為獨立性，但反對采無因性。有提出共同瑕疵說，條件關連說及法律行為一體說等理論，試圖將無因性相對化。[52]在學者的爭論中，有一個有趣的現象，即留學德國法或專攻德國法的學者對物權行為持較肯定的意見或理解的立場。留學英美或專攻英美法的學者則幾乎持反對、批評的態度，其所涉及的，除物權行為本身所具的爭論性外。不同法系的思考方法亦為主要原因。

必須提出的是，經過數十年的適用，物權行為的獨立性及無因性已成為臺灣民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物權編修正草案第758條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項登記，應依當事人之書面為之。立法說明謂：“不動產物權之得、喪、變更之物權行為，他關當事人之權益至巨，為示慎重，并便于實務上作業，自應依當事人之書面為之，本法第760條之現行規定，適用上有不同見解。特于本條增訂第2項有關登記應依當事人之書面為之之規定，并將上述第760條刪除。又此所謂‘書面’，系指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當事人一方之意思表示。”此項說明明確地肯定本條所謂法律行為系指物權行為而言，并認為應包括契約行為及單獨行為。物權行為的廢除將造成民法理論構成上的大地震，[53]影響多年來在實務及理論上辛苦累積的共識和思考方法。

（四）中國物權法草案上的。物權變動與其原因行為區分原則“

1.問題的提出。

中國物權法革案第6條規定：“依法律行為設立、移轉、變動和廢止不動產物權，不經登記者無效。依法律行為設立、移轉、變動和廢止船舶，飛行器和汽車的物權，未經登記的，不得對抗。依法律行為設立、移轉、變動和廢止其他物權，經交付始生效力。”第7條規定：“以發生物權變動為目的原因行為。自合法成立之時效，在不發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應承擔違約責任。”此兩條規定在物權變動上具有重大的意義，從比較法的觀點言。初視之下，難免發生三點疑義：

（1）第6條所謂“法律行為”的意義如何？就買賣交易言，究指買賣契約，抑指獨立于買賣契約（債權行為）外、一個以移轉買賣標的物所有權為內容的法律行為（物權行為）？

（2）第7條所謂“原因行為”，是否指相對應于物權行為的債權行為？傳統民法典上所謂原因行為乃與物權行為（處分行為）相聯系的概念。

（3）第7條標題稱為“物權變動與其原因行為的區別原則”，此項概念在比較法尚屬少見。是否相當于德國法上“物權行為與原因行為（債權行為）分離原則”？

上揭三占疑義的重點在于中國物權法草案是否采取物權行為理論。

2.物權變動與其原因行為原則的規范模式。

關于所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，草案說明謂：“在強調物權變動必須遵守公示原則的情況下，在中國的物權立法中，物權變動中，物權的變動就只能在公示之后生效，而不是僅依當事人的意思表示，這樣物權的變動和債權的變動劃清了界限。這就是所謂”物權變動與其原因行為的區分原則。“[54]此項原則一方面不采法國法的意思主義，及日本民法典第176、177條規定的所謂對抗主義；[55]其他方面也不采取德國法上的物權行為理論。換而言之，在中國民法理論上雖有民事行為或法律行為的概念，但無所謂的”物權行為“。物權法草案第6條所謂法律行為系指買賣、互易、贈與，以及設定用益物權、擔保物權與讓與擔保等的合同，是否包括單獨行為，未可確知。[56]如前所述，臺灣民法第758條所謂法律行為系指物權行為而言，中國物權法草案第6條所謂法律行為則指債權合同而言。為便于觀察，茲將”物權變動與原因行為區分原則“的規范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）

3.中國物權法草案上的“區分原則”與德國法上的“分離原則”。

所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，系中國物權法草案所創設的概念。對此，立法說明有更進一步的闡釋：“以發生物權變動為目的的原因行為，主要是合同，它屑于債權法律關系的范疇，其成立、生效應該依據債權法、合同法的規定。在法學上，這種合同屬于物權變動的原因行為。因為不動產物權的變動只能在登記時生效，動產物權的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發生物權變動的結果。其中的原因，可能是物權因客觀情勢發生變遷，使得物極不能變動，也可能是物權的出讓人‘一物二賣’，其中一個買受人先行進行了不動產登記或者接受了動產的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權。因合同產生的權利屬于債權，法律性質為相對權，不具有排他性。因此，買受人無法也無必要知道是否存在‘一物二買’的情形。所以，物權變動的合同和物權變動本身是兩個法律事實。這也是物權法的一個基本原則。在德國民法中被稱為‘區分原則’或者‘分離原則’，其建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條清物權法和債權法的不同作用范圍、區分當事人的不同法律責任的行為之有效的原則。中國臺灣地區民法、瑞士法等采納了這一原則。中國現行不動產法也基本上遵守了這一原則。”[57]

應于指出的是，中國物權法草案所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂“區分原則或分離原則”。依吾入通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為（債權行為，原因行為）外的物權行為。其區分或分離的，不僅是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。為便于觀察，茲將德國或臺灣法上的規范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）。

4.物權行為獨立性與物權法原則。

中國物權法草案說明特別指出中國的民法學理論中，對物權法定原則、物權絕對原則，物權公示原則、物權特定原則一般已接受，而對于是否納物權變動的無因性原則（物權行為無因性原則），則存在爭議。在此須指出的是，物權絕對、物權法定、物權公示和物權特定這四個原則具有一定程度的關連，后三者與物權絕對性具有密切關系。物權行為的獨立性（或無因性）和物權絕對原則似無邏輯或體系上的必然的關聯；但物權行為的舍棄在某種程度將減弱物權的自主性，影響物權特定原則。物權行為與攬權行為的分離有助于維護和貫徹物權特定主義。[58]

5.法學理論構成和法律關系；

德國法上物權行為與債權行為分離原則不同于中國物權法草案的“物權變動與原因行為區分原則”，前已論及。二者的差異在于后者不采物權行為理論（獨立性及無因性）。就法律適用而言，二者的不同涉及兩個重要層面，一是法學上的理論構成，一為法律適用上當事人的權利義務。

（1）法學理論構成[59].

①處分行為。物權法草案第45條規定非依法律行為的物權變動，即“因法律的規定、法院的判決、政府的指令發生的物權變動，自法律生效時、法院判決確定時或者政府的指令下達時生效。因繼承發生的物權變動，自繼承開始時生效。依饋贈發生的物權變動，準用此規定。因事實行為發生的物權變動，自事實行為成就時生效。依前三款發生的物權變動，如為不動產物權而未進行不動產登記的，如為動產物權而未交付占有的，權利取得不得處分其物。”此規定相當于臺灣民法第759條，依臺灣判例學說的一致見解，所謂“處分”系指物權行為（處分行為）而言，買賣、贈與等債權契約仍為有效。在不承認物權行為的中國物權法，對所謂處分必將作不同的詮釋。[60]草案第45條第3款所謂：“如為動產而未付占有的，權利取得人不得處分其物。”甲繼承其父某車，未交付占有時，能否出賣該車于乙？能否依草案第43條規定（以移轉所有權代替交付）讓與其所有權？所謂不得處分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。

②保留所有權。出賣人保留動產所有權以擔保分期清償的價金，實務上甚為常見。在采“物權行為與債權行為分離”的規范模式中，所有權的保留乃基于物權行為附停止條件。依中國物權法草案所采原則，則必須于買賣契約另為約定，草案第4l條規定：“依法律行為取得物權，自動產交付時，生效，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”此所謂當事人另有約定的除外，系指保留所有權而言，即附有所有權保留的動產買賣，雖經交付，但所有權并不移轉。此在英國法上稱為附條件買賣（Conditional sale of goods），誠如德國著名的比較法學者Drobnig氏所言，此種約定事實上得視為是一種物權合意（realagreement）。[61]

③讓與擔保。中國物權法草案第4l0條規定：“依法律行為設定讓與擔保時。標的物的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同”。依草案所采“物權變動與其原因行為區分原則。”本條所謂讓與擔保合同仍指債權的合同而言。

在采物權行為與債權行為分離原則的物權法，讓與擔保系建立在三階段的理論構造，其應區分的，有三個法律行為；一為發生債權的合同（債權行為，如消費借貸）；二為關于讓與擔保的債權合同（德文稱為Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一為移轉標的物權利的行為（就動產而言，系依占有改定移轉標的物所有權）；女作為讓與擔保的原因行為的，不是發生攬權的合同（如消費借貸），而是當事人關于設定讓與擔保及約定當事人間權利義務的債權合同。[62]

（2）當事人間的法律關系：關于本同規范楔式下的當事人之間法律關系，試舉乙例加以說明，甲出賣A屋和B畫于乙，并讓與標的物，其后買賣契約不成立：無效或被撤銷2、①在采物權行為與債權行為分離原則的規范模式；其采物權行為有因性時，物權行為的成立與生效受債權行為左右，向其命運；故在上舉之例，乙不能取得A屋和B畫所有權，甲得向乙主張所有物返還請求權。在乙特A屋和B畫出賣于第三人丙，并移轉其所有權的情形，其買賣契約雖屆有效，就物權變動言，則屬無權處分，丙能否取得A屋或B畫所有權，應適用善意取得的規定。

其采物權行為無因性時，物權行為原則上不受債權行為影響，乙仍能取得A屋和B畫所有權。惟債權行為即不存在，其受有所有權的利益，系無法律上原因，應依不當得利規定負返還責任。在乙將A屋或B畫出賣于第三入丙，并移轉其所有權的情形，其物權行為亦屆有效，因乙系標的物所有人，有處分權；第三人丙無論善意與否，均能取得其所有權。

②依中國物權法草案所采規范模式，買賣契約（原因行為）不成立、無效或被撤銷時，不生。物權變動的效力，甲得向乙主張物權請求權。在乙將A屋或E畫標的物出賣于第三人丙，并為登記或交付時，在動產，屬無權處分；應適用動產善意取得規定（第145條）；在不動產，亦應認系無權處分，而有草案第29條善意保護規定的適用。

據上所述，關于物權變動是否采物權行為理論，法律適用上的主要差異有二：

①在當事人之間，采物權行為無因性時，其物權變動不受原因行為不存在而受影響，發生不當得利問題。不采物權行為無因性時，其物權變動受原因行為影響，發生物權請求權。

②對第三人而言，采物權行為無因性時，買受人讓與標的物所有權，系有權處分，不生善意取得問題。不采物權行為無因性時，買受人讓與標的物有權，系屬無權處分，受讓人依善意取得規定而受保護。

（五）立法政策上的評估

物權變動在比較法上有法國法意思主義和德國法表示主義2種基本制度，中國物權法草案創設—種稱為“物權變動與其原因行為的區分原則”。此項中國規范模式可資贊同，茲綜上所述。分四點言之：

（1）意思主義雖屬簡便，但物權變動欠缺公示性。有礙交易安全。登記或交付對抗制度，不能全面解決公示問題，徒然造成復雜的法律關系。

（2）如前所述，物權變動介于債權合同與物權之間，刨設一個獨立于債權行權以外，以物權變動為內容的物權行為，不能不認為是法學上的一項偉大成就或貢獻。將此種物權行為由其原因行同脫離，使之無固化，固有其優點，[63]但具有如下缺點：①不符一般人民交易觀念。②不足保護物權讓與者（如出賣人）的利益，因其于原因行為不成立、無效或被撤銷時，僅得對受讓人主張不當得利返還請求權（債權請求權），而不能行使物權請求權，此于受讓人破產時，甚屬不利。3對第三人的保護，得適用善意取得制度，無因性理論使惡意受讓人亦受保護，似無必要。

值得考慮的是，宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化（有因的物權行為），此固具有概念化、體系構成的功能，但其實際法律效果殆同于“中國模式”，另創一個物權行為似屬多余。[64]

（3）Drobnig教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國、荷蘭）之后，建議未來制定的歐洲民法典應采取的規定，相當于中國模式，即動產所有權的移轉以債權合同和交付為要件。[65]此項規定在某種程度上顯現未來法律的發展趨勢。

（4）中國物權法草案第6條使用“法律行為”，第7條使用“原因行為”，二者屈同一概念，均指債權行為（尤其是合同）而言，如何避免在文義上易被誤認前者系指物權行為，后者系指債權行為，相當于德國或臺灣民法上的“分離原則”，似尚有斟酌的余地。

五、結論

物權法的制定對中國和比較法均具有深遠意義。對中國而言，系在社會主義公有制上創設一部加強保障人民權益，促進市場經濟發展的私法秩序。對比較法言，系提供若干具有創意的規范模式。自由和限制的調和是物權法（或其他法律）面臨的重大課題。中國物權法草案采取物權法定原則，除所有權外，規定四種用益物權，四種擔保權（包括讓與擔保）和占有，雖限制了私法自治和交易上選擇自由，但有助于增進公有土地和私有財產的使用價值和交換價值。關于物權變動，中國物權法不采用法國法的意思主義或德國法的物權行為無因性原則，而創設了所謂“物權變動與原因行為區分原則”，期能兼顧當事人意思（合同）和交易安全（以交付或登記為要件）。實為比較法上具有創意的規范模式。物權系對物為支配而享有其利益，其所賦予、保障或實現者，乃個人在財產法領域的自由空間。深信中國物權法的制定將對促進市場經濟的發展。維護人的價值和尊嚴，作出重大的貢獻。

注釋：

[1]梁慧星主編：《中國物權法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版；錢明星：《物權法研究》，北京大學出版社1994年版；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998版，本稿倉促撰寫于臺北，受限于時間，未能收集研讀大陸相關文獻資料，敬請見諒，誤解之處，并請指正。

[2]王利明：《關于民法典制定的若干問題》，《人大法律評論》第1輯，中國人民大學出版社2000年版，第1頁以下。

[3] 參閱Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.

[4] 參閱Arthur Hartkamp等主編：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.

[5] 關于比例原則，最有名的名言是德國行政法Fleiner學者所謂：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，元照出版社1999年版，第243頁。

[6] 在臺灣，實務及理論上系采特別犧牲理論，參照司法院大法官釋字第440號解釋：“人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文，主管機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之范圍，形成個人之特別犧牲者，應予合理補償。主管機關對于既成道路或都市計劃道路用地，在依法征收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有相當補償之權利。”

[7] 參照《中華人民共和國立法法》第3條、第78條以下。在臺灣，是由司法院大法官行使違憲審查權。蘇水欽教授綜合分析臺灣司法院大法官過去50年所作關于憲法保障財產權的解釋，深入闡釋財產權的概念、財產權的主體、財產制度保陳、限制應有必要、限制應合比例原則、限制應合目的、法律保留原則、具體明確原則、正當程序原則、不溯既往原則、信賴保護原則、一事不得二罰原則，以及有征收即補償及乎等原則。參閱蘇永欽：《財產權的保障與大法官解釋》，收于《違憲審查》，臺北學林出版社1999年版，第76—148頁。

[8]《中國物枚法草案》第9條第2款規定：“因前款的規定而喪失正當利益者，有權要求損害賠償。”就請求權基礎言，其構成要件似應更予明確化。

[9] 如臺灣民法實踐上認為：“關于共有物之分割。如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配于備共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公乎，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經濟上之利用價值者，應認有民法第824條第3項之共有人中有不能按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之。”其他案例，參閱拙著：《民法物權》（一），第13頁。

[10]參照《中國物權法草案建議稿》，第116頁。

[11]關于物權法定主義，在立法例上設有明文的，如日本民法第175條、韓國民法185條、奧國民法第308條，德國民法上雖未設明文規定，但判例學說肯定之。關于物權法定主義的歷史發展，參閱Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.蘇水欽：《物權法定主義的再思考-從民事財產法的發展與經濟觀點分析》，《經濟法的挑戰》，五南圖書出版公司1994年版，第20頁以下。

[12]關于信托擔保讓與有效性及其法律結構，參閱拙著：《民法總則》（增訂版），2000年版，第393頁；謝在全《民法物權》（下冊）。1997年版，第441頁。

[13]一個社會或法制的進步和現代化表現于統計資料之上，期望中國能建立物權的統計制度ZEE.

[14]在臺灣，司法院有權解釋憲法。并統一解釋法律及命令（憲法第78條）。法律與憲法抵觸者無效，命令與憲法抵觸者無效，均由司法院（大法官）解釋之。此項違憲審查的對象亦包括最高法院的判例。本件解釋的主要理由是認為民法上之法律行為有債權行為與物權行為，除法律別有規定外，前者于特定人之間發生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力，故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失變更之要件以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。

[15] 陳榮傅：《分管契約得否對抗應有部分之受讓人？》蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版。第193頁。

[16]其他規定，如修正草案第836條之二規定：“地上權約定之使用方法登記者，對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效力。”中國物權法草案亦有此類條文，如第181條規定：“共有人關于用益、管理的約定、關于管理的決議，以及法院的有關裁決，對共有人的繼承人或共有人應有份額的取得人，有同樣結束力。但共有物若為不動產。非經登記對取得人不生效力。”

[17] 199t）年5月29日第二次民事庭會議決議，參閱拙著：《關于鄰地通行權之法律漏洞與類推適用；《民法學說判例研究》（七）。中國政法大學出版社1998年版，第240頁。更深刻具有啟示性的論述，蘇永欽，“相鄰關系規定可否類推適用于非物權人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，第l13頁。

[18]《中國物權法草案》第144條規定：“本節規定。于基地使用權人、農地使用權人、鄰地利用權人、典權人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，應予準用。”

[19]參閱《中國物權法草案》第29條：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。”

[20]對此修正規定的分析檢討，蘇永欽：《善意受讓盜賊遺失物可否即時取得？》。《民法物議問題研究》。第313頁。

[21]值得比較研究的是《中國物權法草案》第145條以下規定。第146條第1項規定：“受讓的動產苦系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領權之人有權在喪失占有之日起一年內向受讓動產的人請求返還。”對在此一年內標的物所有權的歸屬未設規定。

[22]《中國物權法草案》對時效取得設有甚為詳細的規定（尤其是關于取得時效的中止及中斷）。第65條第2項規定：“按份共有或公同共有的共有人。以單獨所有人或其他物權人的意思占有共有物，并滿足本法關于動產或者不動產取得時效規定條件的，取得共有物的所有權或其他物權。”值得參考的是臺灣司法院大法官釋字第451號解釋：“時效制度系為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第291號解釋示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬于用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本于其所有權之作用，對于共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須征得其他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有之一人或數人沒定地上權。于公同共有之土地上為公同共有人之一或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。

[23] 值得比較的是《中國物權法草案》第179條規定：“除另有約定外，共有物由共有人共同管理。為保存共有物所必要的行為，各共有人有權單獨為之。共有物的改良，非經共有人人數和應有份額過半數同意不得為之。對未同意的共有人造成損害的，同意的共有人有重大過失時，應連帶承擔賠償責任。”

[24]參照《中國物權法草案》第136條。

[25]參閱《中國物權法草案》第4章關于農地使用權的規定（第230一259條）

[26]參閱《中國物權法草案》第198條規定。

[27]《中國物權法草案》第294條規定：“出典人轉讓典物所有權時，須事先通知典權人，典權人表示愿以同一價格購買的，出典人非有正當理由不得拒絕。典權人于受通知之日起經過30日而為作表示的。留買權消減。”其留買權是否具有物權效力，尚值研究?LE.

[28] 為便于與中國物權法草案關于用益物權的規定比較，特制作下圖：

用益物權 標的物 發 生 時效取得 期 限 讓 與 權利抵押 標的物之處分

地上權 不動產（限于土地） 法定意定 可 有期無期 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉租土地（學說實務）

農用權 不動產（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有約定、習慣外得自由為之 禁止出租土地或農用工作物

地役權 不動產（修正草案） 意定 限于繼續表見者 有期無期 隨需役地而讓與 隨需役地而設定抵押

典 權 不動產（土地及建物） 意定 1.有爭論2.多數說肯定 30年 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉典

[29] 在臺灣，民法第722條規定：“前5條之規定于所有權之外，財產權之取得，準用之。”所謂財產權。包括地上權，物權編修正草案于該條增設。“前項規定，于已登記之不動產亦準用之。”主要在于便利地上權的時效取得，若干限制地上權時效取得的命令，皆被宣告為違憲。

[30]《中國物權法草案建議稿》，第470頁。

[31]謝在全：《民法物權論》（上），第437頁。

[32]參閱BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。

[33]《中國物權法草案建議稿》，第783頁。

[34] 關于債權人于清償前違反約定處分擔保標的物的責任，德國學說上有認系成立債務不履行。參閱Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在臺灣，通說亦采此見解，參閱拙著《民法總則》，第394頁。臺灣最高法院曾判決：“信托行為之受托人在法律上為所有人，其就受托財產所為之一切處分行為完全有效。縱令其處分違反信托之內部約定，信托人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受托人未將受托財產移還轉信托人以前，不能謂該財產為信托人所有。是受托人違反信托之內部約定。而處分受托財產，僅對信托人負契約責任而發生債務不履行問題，尚無侵權行為可言。”（最高法院民事裁判書量編，第19期，第13頁）。

[35] 謝在全：《民法物權》（下），第441頁（尤其第451頁以下）；德國法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。

[36]《中國物權法草案建議稿》，第788頁。

[37] 關于間接占有制度的功用，參閱拙著：《物權法》（二），第43頁。

[38] 經濟分析，參閱Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.

[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.

[40] 孫憲忠：《德國物枚法》；臺北五南圖書出版公司1999年版，第59、89頁；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.

[41]關于瑞士法及奧國法，參閱stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l關于1992年荷蘭民法的規定。參問Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.

[42] 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁，第513頁。

[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.

[44]學說接受（Theorierezeption）是一個值得深入研究的課題，參閱Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王澤鑒），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.

[45] 德國法上基本上亦采此思考模式，尤其是關于地上權（Erbbaurecht）的設定，參閱Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。

[46] 此項新增訂規定影響不動產交易甚巨，且公證制度尚未建立，民法債編施行法第36條乃規定，民法第166條之施行另定之，暫不施行。關于此一重要規定的分析，拙著：《債法原理》（一），第127頁。參照《中國物權法草案》第23條規定：“設立、移轉和變更不動產的原因行為，應當采書面形式。雖不具有書面形式，但已經被當事人履行并將所指向的物權變動事項納入登記的，不得以未來書面形式為由，否定原因行為的效力。”

[47] 參見拙著：《總則編關于法律行為之規定對物權行為適用之基本問題》，《民法學說與判例研究》（五），中國政法大學出版社1998年版，第1頁。

[48] 較詳細說明，見拙著：《民法總則》，第383頁以下。

[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本書現有第3版（1995），但已刪除關于物權行為部分）；《比較法總論》。潘漢典、米健、高鴻釣、賀衛方譯，貴州人民出版社1992年版，第330頁。

[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.

[51] 學說上的爭議，參閱劉得寬：《對物權行為獨立性與無因性之探討》，《民法諸問題與新展望》，第463頁：謝哲勝：《物權行為獨立性之檢討》，《財產法專題研究》。第100頁以下；鄭冠于：《物權行為無因姓之突破》，《法學叢刊》。第172期，第59頁，蘇永欽：《物權行為的獨立性與相關問題》，《民法物權爭議問題研究》，第23頁。

[52] 關于德國民法參閱Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.

[53]《中國物權法草案建議稿》*第94頁。

[54] 關于民法上的物權變更。文獻資料甚為豐富。參閱瀧澤聿化：《物權變動の 理論》，有斐閱1987年版，本書的介紹，參閱加藤雅信主編：《民法學說百年史》三省堂1999年版。第209頁；簡要說明，參閱田中整爾編：《物權法》。法律文化社1988年版，第33頁以下。

[55] 債權行為的單獨行為，員主要的是饋贈。《中國物權法草案》則將之納入非依法律行為的物權變動（參照第45條第2項）。

[56] 在臺灣，《船圈登記法》（第4、5條）及《民用航空法》（第22條）均分別規定船舷或航空器所有權的移轉。抵押權的設定及其租賃，非經登記不得對抗第三人。惟關于汽車仍適用民法一般原則，因交付而生效，不采登記時抗原則。

[57]《中國物枚法草案建議稿》，第93頁。

[58]參閱Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.

[59]法學理論構成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻譯，旨在建立法律適用的理論理系，為法學者的主要工作，具有重要功能。應值重視。參閱Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.

[60]“負擔”（Verpflichtung）相處分（Verfuegung）是德國及臺灣民法上置要的基本概念，前者指負擔行為（Verpflich-tungsgeschaft，債權行為），后者指處分行為（Verfuegungsgeschaft，物權行為）。《中國初權法草案》多使用“處分”的概念（如第7、145、305條等），將須另作解擇。

[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.

[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.

[63]Stadler氏認為德國法上分離和無因性原則（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四個優點：1.促進交易安全；2.當家人形成其法律關系的自由；3.規范上具有彈性；4.精確的概念及體系構成。參閱Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.