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網(wǎng)絡(luò)信息傳播保護(hù)條例范文第1篇

關(guān)鍵詞：避風(fēng)港　通知?jiǎng)h除　明知應(yīng)知

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）為四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即通常所說的避風(fēng)港規(guī)則。其中第23條是為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定的，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品……鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該條前段規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商送進(jìn)了避風(fēng)港，而“但書”卻似乎又將其從避風(fēng)港里拽了出來。看似矛盾的規(guī)定究竟是立法者的本意，還是實(shí)踐中的理解和把握出現(xiàn)了偏差？

一、避風(fēng)港：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任限制規(guī)則

近年來，為因應(yīng)數(shù)字傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權(quán)法律制度或制訂專門規(guī)定，加強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的保護(hù)。在為權(quán)利人擴(kuò)張新利益領(lǐng)域的同時(shí)，立法者也考慮了技術(shù)創(chuàng)新者合理生存發(fā)展的需要，為各利益相關(guān)方建立了新的利益平衡機(jī)制——避風(fēng)港規(guī)則。最早系統(tǒng)規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的是美國于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動(dòng)時(shí)的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]DMCA避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷主要有兩個(gè)方面：第一，建立一種激勵(lì)機(jī)制，激勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延;第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在準(zhǔn)確預(yù)測(cè)法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)。[2]DMCA規(guī)定“通知?jiǎng)h除”程序的首要目的，在于鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極拓展新市場(chǎng)而不擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。[3]

我國設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的基本目的與價(jià)值取向也是肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，《條例》制定者指出，該制度“使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者有可能通過履行某些義務(wù)而被免除連帶賠償責(zé)任”。[4]最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長(zhǎng)蔣志培在談?wù)摗毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》的理解與適用時(shí)指出，“司法解釋的規(guī)定……不使其（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）輕易承擔(dān)過重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。[5]此外，類似表述在《互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的目的在于限制搜索服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入避風(fēng)港，[7]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)在的首層含義。

二、避風(fēng)港規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動(dòng)審查義務(wù)

作為責(zé)任限制規(guī)則，DMCA只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，并未為其設(shè)定審查義務(wù)。《美國版權(quán)法》第512條（a）到（d）款任何規(guī)定都不得被解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動(dòng)搜尋侵權(quán)活動(dòng)的線索。[8]設(shè)置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料、對(duì)被控侵權(quán)行為的性質(zhì)與范圍進(jìn)行掌握。它不僅使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于主動(dòng)審核其搜索的內(nèi)容，也免于主動(dòng)判斷在其系統(tǒng)內(nèi)存在的信息是否構(gòu)成侵權(quán)。[9]避風(fēng)港規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢(shì)：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識(shí)，且對(duì)自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動(dòng)的責(zé)任分配給權(quán)利人;而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而避風(fēng)港規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計(jì)恰恰契合了法律的效率原則。通知?jiǎng)h除制度表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)有主動(dòng)審查網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到合格通知后，只需刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接，并不需要對(duì)涉嫌侵權(quán)信息進(jìn)行任何審查與判斷，且不合格通知并不導(dǎo)致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對(duì)搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識(shí)別性和控制性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動(dòng)注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)，[11]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則的應(yīng)有之義。

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條與網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的主動(dòng)審查義務(wù)

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權(quán)”一詞（“……根據(jù)本條例規(guī)定斷開與‘侵權(quán)’的作品……”），與第22條第5項(xiàng)中的“權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)”以及相關(guān)條款第14條中的“權(quán)利人認(rèn)為……侵犯自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、第15條中的“涉嫌侵權(quán)”存在明顯不同。[12]DMCA通知?jiǎng)h除程序的用語也是被主張的侵權(quán)（claimed infringement），而不是侵權(quán)（ infringement materials/activity）。[13] “侵權(quán)”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權(quán)”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權(quán)”一詞暗含了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后應(yīng)主動(dòng)對(duì)相關(guān)鏈接進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定了主動(dòng)審查義務(wù)？

通知?jiǎng)h除程序一方面將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的義務(wù)，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權(quán)賠償責(zé)任的條件。如果權(quán)利人的通知合格，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就必須斷鏈（義務(wù)），其沒有理由也沒有必要對(duì)權(quán)利人主張的侵權(quán)鏈接進(jìn)行審查。如果權(quán)利人通知不合格，視為未發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商也無需對(duì)相關(guān)鏈接進(jìn)行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權(quán)”與相關(guān)條文中的“涉嫌侵權(quán)”含義應(yīng)當(dāng)一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權(quán)”（或同含義）用語，如作不同理解，將導(dǎo)致條文之間無法銜接，產(chǎn)生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據(jù)本條例規(guī)定”直接將斷鏈對(duì)象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權(quán)”作品等。筆者認(rèn)為，《條例》第23條中“侵權(quán)”用語應(yīng)屬立法失誤，不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商主動(dòng)審查義務(wù)的法律依據(jù)。

三、通知?jiǎng)h除：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商免責(zé)條件[15]

按照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)的唯一條件就是收到權(quán)利人通知后立即斷鏈，但這種免責(zé)也不是絕對(duì)的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責(zé)條件

《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后，根據(jù)“本條例”規(guī)定斷開侵權(quán)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)符合第14條要求;第二，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后應(yīng)按照第15條規(guī)定立即斷開侵權(quán)鏈接，并轉(zhuǎn)送通知或公告（第23條對(duì)公告未作要求）。很明顯，收到權(quán)利人按第14條規(guī)定發(fā)出的通知后，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商如欲免責(zé)，就必須立即斷開涉嫌侵權(quán)鏈接。但如果權(quán)利人通知不符合第14條的要求，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的免責(zé)條件又是什么？

（二）不合格通知與免責(zé)條件

通知?jiǎng)h除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下參與各方的利益，不僅是權(quán)利人高效便捷地打擊侵權(quán)的方式，也是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任（免除權(quán)利人侵權(quán)賠償責(zé)任以及避免服務(wù)對(duì)象主張責(zé)任）的重要條件，同時(shí)又是服務(wù)對(duì)象等利益相關(guān)者維護(hù)自己權(quán)利的依據(jù)（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對(duì)權(quán)利人通知做了嚴(yán)格要求。[17]權(quán)利人雖不負(fù)有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知的義務(wù)，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在明知或應(yīng)知，此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引512條（c）款規(guī)定免責(zé)。[18]《條例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當(dāng)”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。“應(yīng)當(dāng)”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對(duì)權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

四、但書：避風(fēng)港規(guī)則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA對(duì)應(yīng)條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。按字面理解，但書直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任，與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》的規(guī)定（“按照……第130條規(guī)定，追究……共同侵權(quán)責(zé)任”），同屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。立法本意是否如此？

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商滿足第512條規(guī)定，其就不因“版權(quán)侵權(quán)”而承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，也不承擔(dān)禁令或其他衡平救濟(jì)責(zé)任。[20]即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著一定會(huì)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。[21]顯然，美國法院在判斷侵權(quán)是否成立時(shí)適用的不是避風(fēng)港規(guī)則，而是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以受到避風(fēng)港規(guī)則庇護(hù)免除賠償責(zé)任時(shí)適用該規(guī)則。作者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA的立法本意應(yīng)該一致，但書應(yīng)是免責(zé)規(guī)則的限制或例外，而不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷規(guī)則。在按照版權(quán)侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)成立的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在第23條但書規(guī)定的“明知或應(yīng)知”，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就不符合第23條避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)要求，即使其援引第23條，也應(yīng)受到“但書”的限制。

五、第23條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系

作為侵權(quán)賠償責(zé)任免除及限制規(guī)則，《條例》第23條沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商何種情形下構(gòu)成侵權(quán)。通常理解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在有可能承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任時(shí)，才會(huì)援引避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由來免除賠償責(zé)任，這是避風(fēng)港規(guī)則隱含的前提。就法律性質(zhì)而言，避風(fēng)港規(guī)則不應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)依據(jù)（或抗辯理由）。避風(fēng)港規(guī)則只是告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，并未告知其在何種情形下會(huì)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著其一定會(huì)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。一方面，權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán);另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由來免除責(zé)任，如合理使用等。[22]避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由之間不是相互取代，而是補(bǔ)充適用的關(guān)系。[23]

作者認(rèn)為，《條例》第23條適用邏輯順序應(yīng)該是：權(quán)利人根據(jù)版權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則（如《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》等）證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商行為構(gòu)成侵權(quán)，而后由網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商證明其滿足避風(fēng)港規(guī)則的要求。在此之后，權(quán)利人才需要舉證推翻網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務(wù)，或存在其他明知或應(yīng)知情形。

六、“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知或應(yīng)知”

嚴(yán)格來說，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項(xiàng)使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解讀相一致。但由于兩個(gè)條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對(duì)條文內(nèi)容不同的理解。比如，根據(jù)條文內(nèi)容理解，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”才能限制避風(fēng)港規(guī)則的適用（第23條），而網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)提供商則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務(wù)分擔(dān)上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結(jié)論。

（二）“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，DMCA的規(guī)定較為全面，我國學(xué)者對(duì)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”有著非常系統(tǒng)的闡釋，[24]也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于分析并說明我國相關(guān)判決的正當(dāng)性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中明確指出，紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red Flag Test）是避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，[26]用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（系統(tǒng)存儲(chǔ)與信息定位服務(wù)商）對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動(dòng)是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實(shí)情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。如果信息定位服務(wù)人“不知道在線信息或活動(dòng)構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動(dòng)的信息”，并按照該條規(guī)定斷開了鏈接，就可根據(jù)該條規(guī)定主張免除（金錢）賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息（“紅旗”），其就應(yīng)當(dāng)立即采取適當(dāng)行動(dòng)（斷開鏈接或刪除有關(guān)信息），否則將無法獲得第512條中責(zé)任限制的保護(hù)。[27]具體判斷時(shí)，紅旗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了主觀和客觀兩個(gè)方面因素。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知悉了“紅旗”時(shí)，必須考察其對(duì)有關(guān)事實(shí)和信息的主觀知悉狀態(tài)。判斷相關(guān)事實(shí)和信息是否構(gòu)成“紅旗”，也即是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否看出侵權(quán)行為明顯存在，則需要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認(rèn)識(shí)到侵權(quán)行為是明顯存在的。[28]所以，必須達(dá)到不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行主動(dòng)調(diào)查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權(quán)信息存在的程度，才涉及侵權(quán)信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關(guān)信息僅僅達(dá)到一般侵權(quán)判斷要求的“可能侵權(quán)”程度，但沒有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍可以受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，DMCA對(duì)紅旗標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報(bào)告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動(dòng)查找侵權(quán)信息。通常情況下，紅旗標(biāo)準(zhǔn)不要求在線編輯分類服務(wù)（商）對(duì)潛在侵權(quán)進(jìn)行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在編排分類目錄時(shí)看到過侵權(quán)網(wǎng)站，就推定其知曉了侵權(quán)信息。[30]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務(wù)發(fā)展的方式。[31]我國的避風(fēng)港規(guī)則來源于DMCA，也有學(xué)者主張《條例》第23條吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神。[32]筆者認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否存在明知或應(yīng)知時(shí)，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即只要第三方網(wǎng)站的侵權(quán)事實(shí)或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商看到過該網(wǎng)站，就可以推定其主觀上構(gòu)成明知或應(yīng)知。相應(yīng)地，第23條所蘊(yùn)含的紅旗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對(duì)避風(fēng)港規(guī)則的限制，并應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不應(yīng)因?yàn)殒溄印翱梢伞被蚩赡苌嫦忧謾?quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”。

司法實(shí)踐中，避風(fēng)港規(guī)則中的主觀狀態(tài)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)過錯(cuò)聯(lián)系非常緊密，可以考慮借助侵權(quán)過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)來理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)有關(guān)侵權(quán)信息的主觀狀態(tài)。英美國家的侵權(quán)法中，過失侵權(quán)是最重要的侵權(quán)形式。在認(rèn)定行為人過失成立時(shí)，行為人負(fù)有注意義務(wù)是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務(wù)三步檢驗(yàn)法自1990年提出到正式確立，一直在現(xiàn)代侵權(quán)法中發(fā)揮著重要的作用。三步檢驗(yàn)法采取三個(gè)步驟判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)：第一步，檢驗(yàn)被告對(duì)原告的損害是否可以預(yù)見;第二步，檢驗(yàn)原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認(rèn)，還必須進(jìn)一步考慮檢驗(yàn)被告注意義務(wù)的存在是否公正、恰當(dāng)和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結(jié)論后，才能認(rèn)定被告對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)。[33]這時(shí)才有必要繼續(xù)判斷被告是否違反了此等注意義務(wù)以及行為與損害之間的因果關(guān)系等。盡管三步檢驗(yàn)法在具體司法實(shí)踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認(rèn)為，公共政策因素涉及到法律設(shè)定的利益平衡是否公正、恰當(dāng)與合理以及在司法實(shí)踐中能否得到貫徹執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中更應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注，這也可以改變目前我國法院與一些學(xué)者在分析搜索服務(wù)主觀狀態(tài)時(shí)未（或未充分）對(duì)公共政策因素予以關(guān)注的作法。

轉(zhuǎn)貼于 （三）不合格通知與“明知或應(yīng)知”

《條例》第23條但書作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對(duì)不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權(quán)人或其人發(fā)出的侵權(quán)通知沒有遵守通知的實(shí)質(zhì)性要件，不僅不能被法院用來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實(shí)際知道或意識(shí)到明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，而且也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)斷開鏈接的義務(wù)。[34]我國《條例》并未對(duì)該種情況作出規(guī)定，無法直接得出明確結(jié)論，須從通知構(gòu)成要件的設(shè)定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，現(xiàn)實(shí)中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡(jiǎn)便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權(quán)利人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料，進(jìn)而刪除或斷開鏈接并通知服務(wù)對(duì)象。此種情況下，如果認(rèn)為不合格的通知可以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人就沒有任何理由增加自己的成本而發(fā)送合格的通知;對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風(fēng)險(xiǎn)。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認(rèn)為已足以對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商產(chǎn)生警示作用，審查相關(guān)信息合法性的義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商認(rèn)為權(quán)利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商擔(dān)心失去避風(fēng)港保護(hù)而根據(jù)不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據(jù)第24條規(guī)定免除對(duì)服務(wù)對(duì)象的責(zé)任，即便是為了權(quán)利人利益，也無法要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，不合格通知不應(yīng)能導(dǎo)致“明知或應(yīng)知”，也不應(yīng)成為第23條“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中“明知或（應(yīng)知）”的關(guān)系

立法用語上，《條例》對(duì)有關(guān)信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對(duì)權(quán)利人的通知，使用了“認(rèn)為侵權(quán)”或“涉嫌侵權(quán)”等不確定性用語。其二，對(duì)避風(fēng)港規(guī)則的限制，使用了“侵權(quán)”一詞。可見，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)事實(shí)的確定性，是對(duì)明顯侵權(quán)信息顯而易見性的更高要求。[35]相應(yīng)地，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”要嚴(yán)格于侵權(quán)判斷規(guī)則中的“明知”。在侵權(quán)判斷中，應(yīng)按照傳統(tǒng)民事侵權(quán)法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上的“明知”，即只要違反有關(guān)注意義務(wù)（如法定、約定或理性人注意義務(wù)等），就可認(rèn)定主觀過錯(cuò)存在。但在適用避風(fēng)港規(guī)則但書條款限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)時(shí)，應(yīng)作嚴(yán)格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應(yīng)知”同為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，二者是相互補(bǔ)充的關(guān)系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認(rèn)為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責(zé)條件+侵權(quán)判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無法免責(zé)，如果不存在，也無援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在？第三，如果能證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人會(huì)直接追究其侵權(quán)責(zé)任而不會(huì)發(fā)送通知;如果不能證明，權(quán)利人就發(fā)送通知，以打擊侵權(quán)或追究網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就成了權(quán)利人打擊侵權(quán)的工具，避風(fēng)港規(guī)則對(duì)其的保護(hù)何在？

所以，如果混淆《條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知（或應(yīng)知）”的關(guān)系，避風(fēng)港將會(huì)被異化為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的風(fēng)暴角。

七、結(jié)語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復(fù)與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權(quán)人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展表明其不再需要傾向性的保護(hù)。我國《條例》特別是第23條規(guī)定，以及最近的司法實(shí)踐（雅虎案、優(yōu)度訴迅雷案、土豆網(wǎng)侵權(quán)案等）都明顯加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任，強(qiáng)化了對(duì)權(quán)利人（集團(tuán)）的利益保護(hù)。然而，盡管我國已經(jīng)融入國際經(jīng)濟(jì)一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發(fā)達(dá)國家利益的國際游戲規(guī)則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規(guī)則，尚需綜合考量我國實(shí)際情況。從現(xiàn)狀來看，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，因此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點(diǎn)考量的公共政策。通知?jiǎng)h除制度，在我國法制中應(yīng)該更多肩負(fù)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之任務(wù)，而歐盟之標(biāo)準(zhǔn)，即只要涉嫌侵權(quán)之材料非為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所為，不在其控制、無能力且技術(shù)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不劃算，就可以免責(zé)，[37]應(yīng)該可以作為我國立法與司法實(shí)踐的另一個(gè)參照。

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關(guān)于的幾點(diǎn)感悟》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)———如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋》，《中國版權(quán)》2004年第2期。《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡(jiǎn)稱為《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，特殊說明以時(shí)間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)鏈接應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權(quán)法第512條中規(guī)定的刪除或斷鏈?zhǔn)蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件，而不是義務(wù)。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認(rèn)為，將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)并不合適，美國DMCA將之作為免責(zé)條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規(guī)定不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還將刪除或斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，或者接到權(quán)利人發(fā)出符合規(guī)定的通知后立即移除侵權(quán)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的，可以免除侵權(quán)賠償?shù)蓉?zé)任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴(yán)格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條中通知書的要件;美國版權(quán)法第512條第（d）款第（3）項(xiàng)對(duì)通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權(quán)》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權(quán)》2007年第4期，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;毛之敏《設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼評(píng)優(yōu)度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第7期等。

[26]我國學(xué)者對(duì)“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色警戒旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色信號(hào)標(biāo)準(zhǔn)等，但實(shí)質(zhì)意義并無差異。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條以及第22條規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)信息傳播保護(hù)條例范文第2篇

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；侵權(quán)行為；法律責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡(jiǎn)稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個(gè)體和組織。它包括兩類主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對(duì)象提供的主體。”…在網(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對(duì)作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者(IPP)。

判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件，即：有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實(shí)發(fā)生、違法行為與損害事實(shí)之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊(duì)等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個(gè)要件。首先，從違法行為上來說，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點(diǎn)毫無疑問；其次，由于被告提供的免費(fèi)下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌?chǎng)效益，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實(shí)，而這一事實(shí)與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類：即過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實(shí)踐來看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，這是基于平衡社會(huì)利益和權(quán)利人利益而言的。如果對(duì)僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過于嚴(yán)格的限制，可能會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢(shì)頭。但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無過錯(cuò)責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過錯(cuò)為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對(duì)信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)

依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實(shí)施是否直接涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。

1．直接侵權(quán)

“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說，一個(gè)行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國著作權(quán)法第10條第1款第12項(xiàng)，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)重要的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)我國相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．

2．間接侵權(quán)

“‘間接侵權(quán)’是相對(duì)于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為。”‘間接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計(jì)算機(jī)游戲生產(chǎn)銷售企業(yè)，指控美國某經(jīng)營公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個(gè)案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動(dòng)為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

(二)國際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定

1．美國

美國對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題研究，主要體現(xiàn)在幾個(gè)法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過重的法律責(zé)任。

(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。

2．歐盟

2002年歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)通過了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場(chǎng)的信息社會(huì)服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡(jiǎn)稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對(duì)在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會(huì)服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會(huì)提供者，包括信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者，在注意到非法行為時(shí)，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據(jù)歐盟的指令，都對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權(quán)法，通過了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

三、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建

近年來，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國出臺(tái)了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問題，對(duì)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們?cè)诮梃b他國成熟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

(一)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”

2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋

根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對(duì)2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，歸責(zé)原則采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。

3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

該規(guī)章是由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時(shí)在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

該條例對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級(jí)別分明；國家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問題由實(shí)施細(xì)則解釋，實(shí)施細(xì)則解決不了的由部門規(guī)定解決。這種模式往往造成實(shí)施細(xì)則與部門規(guī)章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時(shí)間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時(shí)出臺(tái)，而僅是以司法解釋的形式來補(bǔ)充，無法解決司法實(shí)踐中的不足。如我國的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺(tái)，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問題長(zhǎng)期未能解決。在這點(diǎn)上，我國應(yīng)該借鑒美國及時(shí)修法的精神。

2．立法體系

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應(yīng)的調(diào)整。從民事角度而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對(duì)我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的非法行為產(chǎn)生的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任分開處理，這樣就避免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)不必要的責(zé)任。從刑事調(diào)整角度而言，難以對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為給予實(shí)際的刑事處罰。我國在《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是我國刑法中并沒有與此相應(yīng)的罪名。從行政調(diào)整方面來看，保護(hù)力度不足。如在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為。

網(wǎng)絡(luò)信息傳播保護(hù)條例范文第3篇

中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)從2001年確立至今已步入及笄之年，全民版權(quán)意識(shí)的提高促使ISP適應(yīng)了“先授權(quán)后傳播”的版權(quán)傳播秩序，初步形成了版權(quán)作品的授權(quán)市場(chǎng)。

伴隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展變化，中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)在挑戰(zhàn)中破繭成蝶，經(jīng)歷了15年的錦瑟年華。 確立時(shí)期

2001年至2008年，我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)經(jīng)歷了從無到有的過程，立法上，《著作權(quán)法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等法律法規(guī)的先后頒布為司法實(shí)踐中保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)提供了法律支撐。

2001年第一次修訂的《著作權(quán)法》，在借鑒了TRIPs協(xié)議等國際條約的基礎(chǔ)上，第10條第12項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。這一規(guī)定標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)在中國的正式確立。但2001年《著作權(quán)法》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只是作了原則性規(guī)定，適用起來比較困難。接下來的五年里，主要是行政法規(guī)、司法解釋及部門規(guī)章對(duì)保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作了補(bǔ)充規(guī)定。

行政法規(guī)方面，2002年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條明確了《著作權(quán)法》所指的作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。2005年《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》對(duì)故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等侵犯權(quán)利管理電子信息的行為及版權(quán)集體管理制度作了細(xì)化規(guī)定。

司法解釋方面，最高法2003年對(duì)《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)行修訂，規(guī)定了保護(hù)技術(shù)措施。

部門規(guī)章方面，國家版權(quán)局、原信息產(chǎn)業(yè)部2005年4月30日的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，第一次吸收了美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，確定了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政責(zé)任，明確了行政管轄原則及相應(yīng)處罰規(guī)定。

2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的頒布，是我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的重要里程碑，《保護(hù)條例》全文27條對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作了全面規(guī)定。一、第26條明確界定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的含義，即以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。該界定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的客體從2001年《著作權(quán)法》規(guī)定的作品擴(kuò)大到作品、表演或者錄音錄像制品。二、第13條至第17條確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）的協(xié)助義務(wù)，比較之前的立法規(guī)定，《保護(hù)條例》首次對(duì)ISP有了明確具體的規(guī)定。三、第20條至第23條正式確立了DMCA法案中的“避風(fēng)港原則”，規(guī)定了四類ISP的不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。其中，第23條但書部分援引“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，確定了ISP的共同侵權(quán)責(zé)任。

此外，2006年修正的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定與管轄問題。2007年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為屬于侵犯著作權(quán)犯罪，及網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。

這段時(shí)期，司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的案例比較典型的是2007年“十一大唱片公司訴雅虎MP3侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案”、“七大唱片公司訴百度MP3侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案”、2008年“瘋狂的石頭案”。雅虎MP3案與百度MP3案兩案案情十分相似，均是唱片公司訴 MP3 搜索引擎服務(wù)商侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件，但兩案的終審判決結(jié)果大相徑庭。北京高院認(rèn)為雅虎網(wǎng)的MP3 搜索引擎服務(wù)幫助了第三方網(wǎng)站的侵權(quán)行為，因此敗訴;百度公司不成立對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，而原告又未訴請(qǐng)認(rèn)定百度是否構(gòu)成間接侵權(quán)，根據(jù)不告不理原則，因此勝訴。

2008年瘋狂的石頭案中，土豆網(wǎng)的注冊(cè)用戶將“瘋狂的石頭”上傳至土豆網(wǎng)在線播放。土豆網(wǎng)作為專業(yè)網(wǎng)站，沒有盡到合理的注意義務(wù)，理應(yīng)知道影片著作權(quán)人一般不會(huì)許可他人在互聯(lián)網(wǎng)上傳影片供公眾無償觀看，但土豆網(wǎng)對(duì)用戶擅自涉案電影未采取必要措施，上海市高院認(rèn)定土豆網(wǎng)侵犯該電影的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。 中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)從2001 年確立至今已步入及笄之年 轉(zhuǎn)型時(shí)期

2009年至2012年，我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)處于轉(zhuǎn)型調(diào)整時(shí)期。從文化產(chǎn)業(yè)的整體環(huán)境而言，國家開始加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，權(quán)利人也對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)引起了重視。從立法狀況而言，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》及2012年最高法《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步完善了對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的規(guī)定。

2010年，“劍網(wǎng)行動(dòng)”在全國正式啟動(dòng)，重點(diǎn)圍繞熱播影視劇、新近出版的圖書、網(wǎng)游動(dòng)漫、音樂作品、軟件等，嚴(yán)厲打擊未經(jīng)許可非法上載、傳播他人作品以及通過電子商務(wù)平臺(tái)兜售盜版音像、軟件制品等的違法犯罪活動(dòng)。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始通過加大對(duì)版權(quán)采購的投入、建立維權(quán)平臺(tái)等方式豐富版權(quán)保護(hù)模式，著作權(quán)集體管理組織以及各行業(yè)協(xié)會(huì)積極履行職能，保護(hù)會(huì)員合法權(quán)益，調(diào)動(dòng)整合相關(guān)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)資源，推動(dòng)版權(quán)立體全面的聯(lián)合保護(hù)。

2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的主體是網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。ISP承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，包括直接責(zé)任和間接責(zé)任。前者是其利用網(wǎng)絡(luò)直接侵害他人的民事權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，后者是用戶借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施直接侵權(quán)行為而代為承擔(dān)的責(zé)任。由于《侵權(quán)責(zé)任法》的位階高于2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，因此將影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件的審理。2011年三機(jī)關(guān)聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的刑事責(zé)任，規(guī)定了定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)。

這段時(shí)期，司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的案例比較典型的是2011年“韓寒訴百度文庫侵犯著作權(quán)糾紛案”。該案中，法院運(yùn)用了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為百度文庫作為提供上傳《像少年啦飛馳》一書的信息存儲(chǔ)空間的ISP，雖然沒有直接實(shí)施上傳涉案作品行為，但從韓寒兩次公證保全涉案文檔的行為，可以明顯看出該文檔侵權(quán)。百度公司對(duì)因顯而易見的因素應(yīng)當(dāng)知道的侵權(quán)文檔，除了履行針對(duì)一般侵權(quán)文檔的注意義務(wù)外，還需主動(dòng)履行更高的注意義務(wù)。但百度文庫在原告多次致函停止侵權(quán)下仍未刪除涉案文檔，顯然存在過錯(cuò)。此外，百度文庫幫助網(wǎng)絡(luò)用戶上傳、存儲(chǔ)并分享涉案文檔的行為為該侵權(quán)文檔的廣泛傳播提供可行性和便利條件，其行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關(guān)系。因此，法院判決被告百度文庫對(duì)涉案文檔的傳播承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2012年最高人民法院頒布《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，將這一階段司法實(shí)踐中的成果上升為司法解釋，更好地指導(dǎo)今后的實(shí)踐活動(dòng)，推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的發(fā)展。該司法解釋第2條明確了信息網(wǎng)絡(luò)的含義并劃分了ISP的教唆侵權(quán)行為與幫助侵權(quán)行為，對(duì)ISP的注意義務(wù)作出了更進(jìn)一步規(guī)定。 發(fā)展時(shí)期

2013年以來，隨著全民版權(quán)意識(shí)的提高，ISP逐漸加大對(duì)版權(quán)采購的投入，騰訊、百度、酷我等ISP已經(jīng)進(jìn)入出資購買影視劇、圖書、網(wǎng)游、動(dòng)漫、音樂作品版權(quán)的正軌。2014年，國家明確提出要“努力建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國”的新目標(biāo)。在新的網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下，未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載他人作品的侵權(quán)行為有所減少，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載許可付酬機(jī)制初步建立，版權(quán)正版化的比例明顯上升，行業(yè)協(xié)會(huì)和社會(huì)公眾在打擊侵權(quán)盜版中的積極作用得到發(fā)揮，“先授權(quán)后傳播”的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)傳播秩序正在形成。

文化產(chǎn)業(yè)融合的背景下，傳統(tǒng)媒體與新興媒體的版權(quán)糾紛呈上升趨勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)視頻的著作權(quán)糾紛仍然是此時(shí)法院審理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件的重點(diǎn)，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)和圖片的著作權(quán)糾紛有所增多。科技的進(jìn)步帶動(dòng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展，作品創(chuàng)作和傳播方式的變化使得著作權(quán)傳統(tǒng)保護(hù)制度面臨新的挑戰(zhàn)。2014年公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿將現(xiàn)行法律的6章61條修訂為8章90條，旨在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)促進(jìn)作品的廣泛傳播，進(jìn)一步完善版權(quán)法律保護(hù)體系。同年出臺(tái)的《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》，明確了數(shù)字或網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品付酬標(biāo)準(zhǔn)，該辦法對(duì)著作權(quán)人與ISP協(xié)商付酬標(biāo)準(zhǔn)和司法實(shí)踐具有指導(dǎo)作用。

送審稿普遍增加了著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，在相關(guān)權(quán)部分，增加表演者的出租權(quán)以及其對(duì)視聽表演的獲酬權(quán)，增加錄音制作者對(duì)他人以表演和播放的方式使用其錄音制品的獲酬權(quán)，將廣播電臺(tái)電視臺(tái)享有的權(quán)利由“禁止權(quán)”修改為“許可權(quán)”。送審稿將廣播權(quán)修改為播放權(quán)，適用于非交互式傳播作品，以解決實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)的定時(shí)播放和直播等問題。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的界定沒有變化，仍然是適用于交互式傳播作品。

隨著三網(wǎng)融合的到來，數(shù)字傳播步伐的加快，交互式傳播的界定已經(jīng)阻礙了法律對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。同樣是網(wǎng)絡(luò)電視侵權(quán)案，“奮斗案”構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，而“霍元甲案”因?yàn)榻换ナ浇缍ǖ南拗疲桓娑〞r(shí)在線傳播影片的行為不能認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是侵犯了原告對(duì)該影片享有的通過有線和無線方式“按照事先安排之時(shí)間表”向公眾傳播的權(quán)利。考慮到理論上區(qū)分播放權(quán)（即廣播權(quán)）與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的難度，以及實(shí)物中操作的復(fù)雜性，將播放權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合并起來，取消交互式限制的界定，將更有利于對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以無線或者有線方式向公眾傳播作品的權(quán)利。

此外，版權(quán)意識(shí)愈發(fā)強(qiáng)烈的今天，ISP已經(jīng)很難以不知“無授權(quán)不能傳播”為由使自己免責(zé)，“避風(fēng)港原則”、“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)容需要得到新的建構(gòu)與詮釋。“先授權(quán)后傳播”作為著作權(quán)作品正版化的發(fā)展模式，草案第50條的規(guī)定結(jié)合了著作權(quán)法定許可與著作權(quán)集體管理制度，有助于降低交易成本的同時(shí)解決數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中海量作品的使用傳播問題，但無法解決類似于作品“首播權(quán)”之類的特殊問題，因此還需要完善網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的授權(quán)許可制度。授權(quán)要約模式，即權(quán)利人自愿向公眾發(fā)出要約，要約中具體規(guī)定公眾能以何種條件及方式使用該作品，任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)只要愿意接受該條件即可自動(dòng)達(dá)成與權(quán)利人的合同關(guān)系，并按照約定的方式合法使用本作品。授權(quán)許可制度既節(jié)約了交易成本提高交易效率，也能解決實(shí)踐中著作權(quán)作品需要個(gè)別授權(quán)的問題。

送審稿第76條規(guī)定了權(quán)利人可以選擇實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)或者100萬元以下數(shù)額請(qǐng)求賠償。該條規(guī)定將賠償額的上限從50萬元增至100萬元，第四款在確定賠償數(shù)額時(shí)還降級(jí)了權(quán)利人的舉證責(zé)任，充分體現(xiàn)出國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重以及凈化網(wǎng)絡(luò)版權(quán)傳播發(fā)展環(huán)境的決心。

網(wǎng)絡(luò)信息傳播保護(hù)條例范文第4篇

關(guān)鍵詞：新媒體傳播;鏈接;版權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.49文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-0751（2014）11-0080-04

從個(gè)人用戶的視頻分享、微博轉(zhuǎn)發(fā)等常見的一般鏈接，到網(wǎng)站用戶之間各種信息資源的嵌入式鏈接，鏈接已經(jīng)成為人們生活中一種常見的數(shù)字化信息傳播方式。這種鏈接式傳播在促進(jìn)新媒體迅速發(fā)展、給人們帶來快捷便利的信息服務(wù)的同時(shí)，也誘發(fā)了鏈接式侵權(quán)等問題。對(duì)于新媒體的鏈接式傳播是否構(gòu)成侵權(quán)，無論在理論界還是實(shí)務(wù)界、國內(nèi)還是國外，一直充滿爭(zhēng)議。如美國2011年“Flava訴社交視頻網(wǎng)站MyVidster”一案，初級(jí)法院作出了侵權(quán)判決，而聯(lián)邦上訴法院稱在網(wǎng)站嵌入侵權(quán)視頻不屬于違法行為。新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)問題，只能在遵循版權(quán)法原則的基礎(chǔ)上探索合適的解決方式。本文擬結(jié)合相關(guān)案例，探尋其解決對(duì)策。

一、新媒體傳播中鏈接侵權(quán)的主要表現(xiàn)

當(dāng)前，新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)主要表現(xiàn)為淺鏈接侵權(quán)和深鏈接侵權(quán)兩種形式。

1.淺鏈接引發(fā)的侵權(quán)

所謂淺鏈接，是指網(wǎng)絡(luò)傳播過程中一種普遍采用的簡(jiǎn)單鏈接，在這種沒有經(jīng)過太多技術(shù)加工的鏈接傳播中，網(wǎng)絡(luò)用戶可以看見鏈接的存在，也能夠看到這種鏈接所導(dǎo)引的文件指向。通常情況下，這種鏈接式傳播體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)傳播的快速共享特征，因而受到相關(guān)制度的支持，也常常在版權(quán)糾紛中受到“避風(fēng)港規(guī)則”的保護(hù)。“避風(fēng)港規(guī)則”為美國司法實(shí)踐所創(chuàng)，美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》采納了這一規(guī)則，該法第512條（c）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為雖然在客觀上侵犯了他人的權(quán)利，但其具備法律所規(guī)定的免責(zé)條件而不承擔(dān)賠償責(zé)任。該規(guī)定的積極意義在于免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在特定條件下的侵權(quán)賠償責(zé)任，從而促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)發(fā)展和作品傳播。在我國，國務(wù)院2006年頒布施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對(duì)“避風(fēng)港規(guī)則”有所借鑒，該條例第23條就是對(duì)提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者予以免責(zé)的規(guī)定。但是，這種保護(hù)性規(guī)定僅僅是一種特定情況下的規(guī)則而非一種原則，并且該規(guī)定不適用于主觀侵權(quán)的例外情況，這為新媒體傳播中發(fā)生淺鏈接侵權(quán)埋下了隱患。

新媒體傳播中的淺鏈接侵權(quán)行為有兩個(gè)明顯特征，一是客觀上未能執(zhí)行“避風(fēng)港規(guī)則”中“通知―

刪除”機(jī)制的具體要求，二是行為人主觀上存在明顯的故意或過失而造成侵權(quán)。如我國眾多版權(quán)擁有者國內(nèi)著名搜索引擎公司北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（簡(jiǎn)稱百度公司）鏈接侵權(quán)案件中，原告都曾告知百度公司其所鏈接的資源存在侵權(quán)嫌疑，但百度公司以相關(guān)資源并非其上傳為由而拒絕刪除，由此引發(fā)的版權(quán)訴訟最終以百度公司同意刪除相關(guān)資源而告終。如果鏈接者明知或應(yīng)知其所鏈接的資源存在明顯的版權(quán)問題，這種主觀侵權(quán)惡意就阻斷了“避風(fēng)港規(guī)則”的適用，行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.深鏈接導(dǎo)致的侵權(quán)

深鏈接是指雖然鏈接設(shè)置者并未下載相關(guān)資源，但其通過技術(shù)手段使得網(wǎng)絡(luò)用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上而無須逐層進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)頁，就能夠直接獲得被鏈接網(wǎng)站的具體內(nèi)容資源。深鏈接中的嵌入式鏈接更是將被鏈接對(duì)象的網(wǎng)址技術(shù)性地“埋”在了自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁當(dāng)中，作為自己網(wǎng)頁的一個(gè)組成部分。在嵌入式鏈接等深鏈接環(huán)境下，設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)用戶感覺不到自己的訪問是對(duì)其他網(wǎng)站的明顯鏈接，因而在近年來發(fā)生的鏈接式侵權(quán)訴訟中，部分淺鏈接傳播行為得以免責(zé)，而嵌入式鏈接等深鏈接者則往往敗訴。相對(duì)于淺鏈接，深鏈接傳播貌似可以適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域的“合理使用”原則，但實(shí)質(zhì)上其并不屬于“避風(fēng)港規(guī)則”所保護(hù)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因而不能適用相關(guān)免責(zé)條款。

從近年來的司法實(shí)踐來看，一般意義上的淺鏈接已得到司法部門認(rèn)可，具有高度嵌入式特征的深鏈接則成為司法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)規(guī)制對(duì)象。對(duì)一般淺鏈接的保護(hù)是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的支持，對(duì)嵌入式深鏈接的相對(duì)禁止則是對(duì)信息資源版權(quán)擁有者的保護(hù)。這種信息傳播領(lǐng)域的鼓勵(lì)與禁止，實(shí)際上體現(xiàn)了國家在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域?qū)?chuàng)造者與使用者的利益進(jìn)行平衡的要求。因此，在界定某一鏈接行為是屬于深鏈接還是淺鏈接時(shí)，主要應(yīng)考察該行為在傳播信息的過程中是否損害了版權(quán)人的合法利益。

二、新媒體傳播中導(dǎo)致鏈接侵權(quán)的原因

在新媒體鏈接傳播中，鏈接指向網(wǎng)站是否擁有鏈接指向作品資源的版權(quán)，直接影響鏈接網(wǎng)站侵權(quán)與否及其責(zé)任承擔(dān)程度。對(duì)于鏈接者而言，深、淺鏈接技術(shù)的采用也直接影響其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的大小。鏈接指向作品有無版權(quán)和鏈接技術(shù)選擇，是誘發(fā)鏈接侵權(quán)的重要因素，也是鏈接侵權(quán)糾紛發(fā)生后司法機(jī)關(guān)必須厘清的技術(shù)事實(shí)。不過，鏈接傳播過程中的版權(quán)判斷和技術(shù)選擇都只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)意識(shí)的外在表現(xiàn)，鏈接侵權(quán)行為發(fā)生的深層原因，在于網(wǎng)絡(luò)傳播者缺乏嚴(yán)格的“先授權(quán)，后傳播”意識(shí)和對(duì)“避風(fēng)港規(guī)則”的濫用。

1.網(wǎng)絡(luò)傳播者缺乏嚴(yán)格的“先授權(quán)，后傳播”的版權(quán)意識(shí)

“先授權(quán)，后傳播”是信息傳播領(lǐng)域一項(xiàng)重要的版權(quán)保護(hù)原則。在新媒體傳播中，就傳播者而言，其鏈接行為所涉及信息資源的內(nèi)容提供方是否獲得相應(yīng)的版權(quán)，是決定其鏈接傳播行為是否侵權(quán)的關(guān)鍵因素。如果所鏈接內(nèi)容的提供方獲得了版權(quán)人的授權(quán)，一般意義上的鏈接侵權(quán)即可排除。當(dāng)然在某些特定情況下仍存在侵權(quán)的可能，但即使發(fā)生糾紛，傳播者的鏈接行為也會(huì)受到“避風(fēng)港規(guī)則”的保護(hù)。如果鏈接指向網(wǎng)站并沒有獲得版權(quán)人的授權(quán)，鏈接者就必然存在侵權(quán)嫌疑，除非其能夠舉證其行為存在適用“避風(fēng)港規(guī)則”的條件。如在“上海森樂文化傳播有限公司訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”一案中，一審法院判決駁回了原告的全部訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為被告所提供的是一種淺鏈接服務(wù)，淺鏈接傳播行為侵權(quán)以被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)為前提條件，而原告所列舉的相關(guān)證據(jù)表明，被鏈接網(wǎng)站播放的涉案視頻是經(jīng)過原告合法授權(quán)的且在授權(quán)期限內(nèi)，因此，被鏈接網(wǎng)站不構(gòu)成對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，被告的鏈接傳播行為也就不具有違法性。可見，在對(duì)目標(biāo)資源進(jìn)行鏈接傳播時(shí)，甄別內(nèi)容來源網(wǎng)站是否擁有版權(quán)應(yīng)當(dāng)成為鏈接傳播者必須履行的法律義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)傳播者只有審慎遵守“先授權(quán)，后傳播”的信息傳播原則，才能保證其信息傳播行為的合法性。

2.未經(jīng)許可的深鏈接傳播構(gòu)成“避風(fēng)港規(guī)則”的濫用

由于淺鏈接傳播行為可以適用“避風(fēng)港規(guī)則”，所以在新媒體傳播中因淺鏈接而引發(fā)的版權(quán)糾紛相對(duì)較少。而對(duì)于嵌入式鏈接等深鏈接行為，雖然鏈接網(wǎng)站并未對(duì)鏈接資源進(jìn)行實(shí)質(zhì)性儲(chǔ)存，但其在傳播效果上形同內(nèi)容提供商，因此，深鏈接所導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，其主體就不僅是鏈接傳播者，還包括內(nèi)容提供者。正因?yàn)榇耍F(xiàn)實(shí)中很多實(shí)施嵌入式鏈接等深鏈接的網(wǎng)站，往往是在事先沒有接到任何通知的情況下就被訴至法院，其在訴訟中也不能以“避風(fēng)港規(guī)則”進(jìn)行抗辯。

如果網(wǎng)站為追求傳播效果而堅(jiān)持使用嵌入式鏈接等深鏈接方式，那么其必須強(qiáng)化對(duì)鏈接指向作品的版權(quán)審查義務(wù)。如果被鏈接網(wǎng)站并不擁有鏈接指向作品的版權(quán)，則其與鏈接網(wǎng)站構(gòu)成共同侵權(quán)。在這種情況下，通常是根據(jù)協(xié)議，鏈接侵權(quán)賠償金由被鏈接網(wǎng)站支付，但這種協(xié)議僅約束合同雙方，對(duì)被侵權(quán)者而言，其可以向鏈接網(wǎng)站主張連帶賠償責(zé)任，要求其先行賠償，然后向被鏈接網(wǎng)站追償。即使被鏈接網(wǎng)站擁有鏈接指向作品的版權(quán)，鏈接網(wǎng)站也面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，如果關(guān)于鏈接指向作品的版權(quán)許可僅限于在被鏈接網(wǎng)站使用，那么被鏈接網(wǎng)站與鏈接網(wǎng)站之間的二次許可協(xié)議就有可能侵害版權(quán)人的相關(guān)利益，因而可能構(gòu)成侵權(quán)。如2013年“上海某文化傳播公司訴溫州某數(shù)碼公司視頻鏈接侵權(quán)”一案中，原告稱被告未經(jīng)其授權(quán)就通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供其影視作品《赤壁（上）》和《投名狀》的在線播放服務(wù)，該行為嚴(yán)重侵害了其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)濟(jì)損失等。該案例的特點(diǎn)在于，在之前，原告已經(jīng)授權(quán)北京某科技公司在互聯(lián)網(wǎng)上提供該兩部影視作品的播放、點(diǎn)播、下載等服務(wù)，授權(quán)期限自2010年8月1日至2012年7月31日，而被告也已與北京某科技公司簽訂了轉(zhuǎn)讓該兩部影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的協(xié)議。在這看起來合法合理的鏈接傳播模式下，實(shí)際上存在“任何第三方的傳播行為都需要另外授權(quán)”的問題。實(shí)踐中一些網(wǎng)絡(luò)傳播者頻繁使用的嵌入式鏈接等深鏈接方式，實(shí)質(zhì)上是對(duì)“避風(fēng)港規(guī)則”的濫用，這在司法層面很難成為免責(zé)事由。

三、鏈接侵權(quán)行為的規(guī)制

通過對(duì)新媒體傳播中淺鏈接侵權(quán)與深鏈接侵權(quán)的比較分析可以發(fā)現(xiàn)，新媒體傳播中較難規(guī)制的鏈接侵權(quán)行為，是以嵌入式鏈接為主要形式的深鏈接侵權(quán)行為。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳播者試圖以“避風(fēng)港規(guī)則”為抗辯事由而實(shí)施鏈接侵權(quán)的行為，需要從法律制度、司法實(shí)踐、行業(yè)約束等層面予以嚴(yán)格規(guī)制。

1.明確立法層面的制度規(guī)制

自1709年世界上第一部完整的版權(quán)法《安妮法令》出臺(tái)伊始，維護(hù)版權(quán)利益平衡就一直是版權(quán)法律制度的重要原則之一。這一原則在新媒體環(huán)境下表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播版權(quán)管理領(lǐng)域以“通知―刪除”機(jī)制為核心的“避風(fēng)港規(guī)則”。“避風(fēng)港規(guī)則”已得到許多國家的認(rèn)同，但信息網(wǎng)絡(luò)傳播者在利用這一規(guī)則的同時(shí)，常常因各種原因而不斷“出軌”。當(dāng)前新媒體傳播中的深鏈接侵權(quán)行為，就是對(duì)這一規(guī)則的濫用。如何在新媒體環(huán)境下實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)傳播與限制使用之間的平衡，杜絕惡意深鏈接等侵權(quán)行為，已成為擺在立法者面前的制度難題。

我國現(xiàn)行立法引入了“避風(fēng)港規(guī)則”，但缺乏具體的細(xì)節(jié)性規(guī)定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14―17條從內(nèi)容和程序兩個(gè)方面，對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下“避風(fēng)港規(guī)則”的使用作了較為全面的介紹。這些規(guī)定無疑大大推動(dòng)了我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，現(xiàn)行立法對(duì)鏈接傳播侵權(quán)行為的界定，存在可操作性不強(qiáng)的弊端，難以解決相關(guān)實(shí)踐問題。如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”這一規(guī)定在一定程度上明確了新媒體傳播中鏈接行為侵權(quán)與否的界限，但對(duì)于鏈接方式的模糊表述以及對(duì)“明知或者應(yīng)知”這一主觀態(tài)度的界定不清，造成了司法實(shí)踐中對(duì)鏈接侵權(quán)的認(rèn)定難題。

規(guī)制新媒體傳播中的鏈接侵權(quán)，需要在法律層面對(duì)鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)作出明確的技術(shù)性界定。2012年12月《最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10條提出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)，對(duì)熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡(jiǎn)介等方式進(jìn)行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認(rèn)定其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”該規(guī)定指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在信息傳播過程中有信息加工行為并實(shí)際起到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商角色的，應(yīng)將其界定為應(yīng)知權(quán)。該規(guī)定雖然強(qiáng)化了信息網(wǎng)絡(luò)傳播者的侵權(quán)責(zé)任，但對(duì)于深鏈接的技術(shù)性界定問題未予明確，未來立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。

2.明確司法層面的實(shí)踐指引

對(duì)鏈接侵權(quán)的規(guī)制，不僅需要法律層面的明確規(guī)定，而且需要司法層面的實(shí)踐指引。我國雖然不是判例法國家，但一些典型案例尤其是與新媒介技術(shù)發(fā)展息息相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的判決及其解讀，對(duì)于解決新媒體環(huán)境下的版權(quán)糾紛有著很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。相關(guān)判例一方面可以彌補(bǔ)版權(quán)制度層面因程序繁雜而導(dǎo)致的規(guī)制滯后性弊端，另一方面對(duì)于新媒體產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著較強(qiáng)的指導(dǎo)性和影響力。以新聞聚合服務(wù)商“今日頭條”鏈接侵權(quán)事件為例：“今日頭條”所采用的深鏈接方式，其鏈接對(duì)象并非新聞方的網(wǎng)站主頁，而是直接指向最終資源目標(biāo)。這種鏈接方式雖然省去了用戶反復(fù)查找新聞信息的麻煩，但在整個(gè)信息傳播過程中沒有出現(xiàn)原版權(quán)人的基本信息，而是形成了“今日頭條”在“生產(chǎn)”新聞的閱讀體驗(yàn)。因此，就“今日頭條”的新聞鏈接傳播方式而言，對(duì)其應(yīng)以ICP（Internet Content Provider，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商）論處而不適用“避風(fēng)港規(guī)則”。即使作為傳播者，“今日頭條”也沒有盡到ISP（Internet Service Provider，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商）的注意義務(wù)。因?yàn)槠渖铈溄有袨榕c普通搜索引擎鏈接有著明顯區(qū)別：其所鏈接的新聞內(nèi)容不屬于無法確定指向的內(nèi)容，而是大多未獲版權(quán)人授權(quán)的新聞信息。由此可見，“今日頭條”通過鏈接信息的行為，既無法律許可也無事先授權(quán)和契約約定，其本質(zhì)上構(gòu)成典型的深鏈接侵權(quán)行為。對(duì)于“今日頭條”所涉案件，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)予嚴(yán)查，通過明確鏈接侵權(quán)行為的法律界限，為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域的版權(quán)秩序提供典型判例指引。

3.強(qiáng)化新媒體傳播的行業(yè)約束

行業(yè)約束相對(duì)于法律規(guī)制和司法指引而言，其時(shí)效性更強(qiáng)，也更具業(yè)務(wù)針對(duì)性。因此，制定及時(shí)有效的行業(yè)約束準(zhǔn)則，是規(guī)制新媒體傳播中鏈接侵權(quán)行為的重要措施。

事實(shí)上，我國并不缺乏解決新媒體版權(quán)問題的行業(yè)自律組織。如早在2005年1月，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟就已成立。該聯(lián)盟作為中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)行業(yè)自律工作委員會(huì)的下屬機(jī)構(gòu)，是由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商、內(nèi)容服務(wù)商、著作權(quán)人三方共同發(fā)起的全國性、非營利性自律組織。2014年8月，針對(duì)新媒體傳播環(huán)境下不斷出現(xiàn)的版權(quán)問題，百余家媒體齊聚北京成立了新媒體版權(quán)聯(lián)盟，該聯(lián)盟是由中國版權(quán)協(xié)會(huì)指導(dǎo)，人民網(wǎng)、中國網(wǎng)、國際在線、央視網(wǎng)、中國青年網(wǎng)、中國廣播網(wǎng)、中國新聞網(wǎng)等9家媒體聯(lián)合發(fā)起的非營利性協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。近年來，類似的旨在維護(hù)行業(yè)版權(quán)秩序的版權(quán)聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，在推進(jìn)行業(yè)自律、普及版權(quán)知識(shí)、維護(hù)聯(lián)盟成員的版權(quán)等方面作了較大努力。然而，這些聯(lián)盟只是搭建了一個(gè)溝通交流的平臺(tái)，并未形成打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、維護(hù)版權(quán)者權(quán)益的“利劍”。如中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)聯(lián)盟網(wǎng)站公布的“黑名單”中，列出了南非世界杯足球賽點(diǎn)播權(quán)侵權(quán)企業(yè)共4批29家，但該網(wǎng)站“處理情況跟蹤”版塊下沒有任何內(nèi)容，從而對(duì)實(shí)現(xiàn)黑名單規(guī)則維護(hù)版權(quán)秩序的良好初衷并無實(shí)際效果。新媒體傳播中鏈接侵權(quán)問題的行業(yè)自律，既要建立聯(lián)盟，更要強(qiáng)調(diào)聯(lián)盟對(duì)行業(yè)自律的實(shí)際效果。版權(quán)聯(lián)盟在處理其成員之間的版權(quán)糾紛時(shí)，要彰顯聯(lián)盟對(duì)糾紛解決的權(quán)威地位，謀求聯(lián)盟出具的懲罰意見在版權(quán)行政處罰或司法處罰層面的影響力，強(qiáng)化版權(quán)行業(yè)自律對(duì)維護(hù)新媒體傳播秩序的作用。

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網(wǎng)絡(luò)信息傳播保護(hù)條例范文第5篇

［關(guān)鍵詞］大學(xué)生 信息道德教育

［中圖分類號(hào)］G641 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1009-5349（2012）07－0251－02

信息道德是指在整個(gè)信息活動(dòng)中調(diào)節(jié)信息加工者、傳遞者、使用者之間相互關(guān)系的行為規(guī)范的總和。在這個(gè)信息爆炸的時(shí)代，信息傳播變得難以控制，偽劣信息、無用信息比重加大，全社會(huì)對(duì)信息道德問題日益重視，大學(xué)生是使用網(wǎng)絡(luò)的主力軍，因此，信息道德教育已經(jīng)成為高校信息素質(zhì)教育的重要內(nèi)容之一。目前很多高校都在通過各種不同途徑實(shí)施信息道德教育，但總的來說沒有取得明顯效果，教育內(nèi)容、教育方式方法等方面存在著嚴(yán)重的不足。

一、大學(xué)生信息道德教育存在的問題

（一）現(xiàn)有信息法律法規(guī)不完善

自1986年4月開始，我國先后制定并頒布了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全規(guī)范》《計(jì)算機(jī)病毒控制規(guī)定》《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》《互聯(lián)網(wǎng)安全條例》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《中華人民共和國電信條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等一系列規(guī)定和法規(guī)，并在刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法等法律中加入了計(jì)算機(jī)信息安全方面的條文。隨著這些信息法律的頒布實(shí)施，我國信息活動(dòng)領(lǐng)域無法可依的局面已經(jīng)有所改變。但與發(fā)達(dá)國家相比，我國信息立法還屬于起步階段，現(xiàn)行信息法律法規(guī)主要分布在信息市場(chǎng)、信息產(chǎn)權(quán)及信息安全保護(hù)等方面，缺乏對(duì)信息資源管理、信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、信息產(chǎn)業(yè)等方面的法律規(guī)范。

（二）缺乏具體信息道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

信息道德主要包括網(wǎng)絡(luò)道德和學(xué)術(shù)道德。我國早在2001年11月就頒布了《全國青少年網(wǎng)絡(luò)文明公約》，在一定程度上規(guī)范了人們的網(wǎng)絡(luò)行為。但它只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為做了一些大致的規(guī)定，明確了哪幾種典型行為是恰當(dāng)?shù)模男┦遣磺‘?dāng)?shù)模珱]有健全如何判斷是否屬于這種行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，不良信息是指哪些信息，哪種信息行為屬于破壞網(wǎng)絡(luò)秩序、危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為，哪種情況屬于侮辱欺詐他人的行為，哪種學(xué)術(shù)行為屬于合理引用范圍，哪些學(xué)術(shù)行為屬于抄襲等學(xué)術(shù)不端行為，這些都沒有具體明確的道德評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，因此導(dǎo)致大學(xué)生對(duì)自身信息行為的善惡無法有效區(qū)分，道德評(píng)判顯得非常困難。

（三）實(shí)施信息道德教育的主體不明確

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為信息道德教育工作屬于思想政治工作范疇，所以高校思想政治工作者和少數(shù)德育課教師是大學(xué)生信息道德教育的實(shí)施主體。但也有不少人提出學(xué)工處、團(tuán)委、教務(wù)處、網(wǎng)絡(luò)中心、圖書館、各教學(xué)單位等部門都應(yīng)積極參與，各司其職，共同做好大學(xué)生的工作信息道德教育工作。在各高校的實(shí)踐過程中，由于實(shí)施信息道德教育的主體不明確，“共管”往往變成了“不管”，大學(xué)生信息道德教育變成“盲區(qū)”。

（四）部分教育者的自身信息道德素質(zhì)不高

現(xiàn)代社會(huì)浮躁之風(fēng)同樣吹進(jìn)了高校，部分高校老師、科研工作者在科研過程中不能潛下心來搞研究，急于求成，不遵守信息道德規(guī)范，出現(xiàn)了論文抄襲、成果剽竊等學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)術(shù)氣氛濃厚的大學(xué)校園中的教育者存在著信息道德的缺失，這不免愈發(fā)引發(fā)對(duì)大學(xué)生信息道德教育的擔(dān)憂。

（五）信息道德教育教學(xué)設(shè)施較落后

隨著高校的不斷擴(kuò)招，各高校采取各種途徑投入大量資金進(jìn)行校園信息化建設(shè)，但總的來說，多媒體教室比例不高，有的承擔(dān)信息道德教育的信息檢索課還在一般教室上課，有的教學(xué)實(shí)踐基地的電腦還比較陳舊，無法做到端對(duì)端的指導(dǎo)和監(jiān)控，使學(xué)生們始終缺少信息的切入點(diǎn)和鍛煉機(jī)會(huì)，教學(xué)效果不佳。因此，很多大學(xué)生選擇了在條件更為“優(yōu)越”、氣氛更為“寬松”的宿舍或網(wǎng)吧進(jìn)行上網(wǎng)，由于缺乏有效的監(jiān)督管理，各種不良的網(wǎng)絡(luò)信息行為也隨之在這種放任狀態(tài)下泛濫起來。

（六）信息道德教育的教材明顯缺乏、內(nèi)容不明確

目前大部分信息檢索課教材中沒有信息道德教育的專門篇章，只有極少數(shù)的新近出版的教材提到了信息道德教育的重要性，但都是從理論層面上闡述對(duì)大學(xué)生進(jìn)行信息道德教育的必要性和緊迫性，缺乏現(xiàn)實(shí)生活中的案例分析。有的學(xué)者提出信息道德教育應(yīng)包括信息道德觀念、信息道德意識(shí)、信息法律法規(guī)、信息犯罪、信息垃圾等內(nèi)容，但目前高校尚無統(tǒng)一的信息道德教育內(nèi)容及教材。

（七）信息道德教育方式單一

涉及信息道德教育的老師大多是以命令、說教的語氣要求學(xué)生不接觸有害的信息、不發(fā)生破壞網(wǎng)絡(luò)秩序的行為，缺乏“曉之以情、動(dòng)之以理”的教學(xué)方法，沒有系統(tǒng)的教學(xué)內(nèi)容和統(tǒng)一安排，也沒有提供與大學(xué)生信息道德教育相配的學(xué)習(xí)輔導(dǎo)資料。所以在信息道德教育的課堂上就出現(xiàn)了教師授課隨意性非常大。

（八）缺乏信息道德教育評(píng)價(jià)機(jī)制

高校實(shí)施信息道德教育的根本目的是使大學(xué)生形成良好的信息道德習(xí)慣，信息行為始終在法律允許范圍內(nèi)。在實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的過程中，如何針對(duì)大學(xué)生建立一套科學(xué)合理的信息道德評(píng)價(jià)機(jī)制顯得尤為重要。但我國大學(xué)生信息道德教育工作尚處于起步階段，對(duì)信息道德的內(nèi)涵研究還不夠深入，缺乏相應(yīng)的信息道德教育評(píng)價(jià)機(jī)制。

二、大學(xué)生信息道德教育的對(duì)策

（一）廣泛開展相關(guān)法律制度的宣傳和教育

高校要充分利用課堂、校園網(wǎng)、廣播、電視、校報(bào)、展覽等多種形式和手段，深入宣傳《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律制度和行為規(guī)范。要教育大學(xué)生全面、客觀地了解信息，提高信息鑒別能力，增強(qiáng)信息法律意識(shí)和信息道德觀念，保證其真正成為網(wǎng)絡(luò)中的道德主體，主動(dòng)承擔(dān)起維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序的重任。