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信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例范文第1篇

內(nèi)容提要: 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條的避風(fēng)港作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的限制規(guī)則，目的本意在于限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商可能面臨的版權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任。雖然立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商“進(jìn)港”避風(fēng)設(shè)定了條件與例外，但這并不是審查義務(wù)的設(shè)定規(guī)則與共同侵權(quán)判斷規(guī)則。因此，準(zhǔn)確理解和把握避風(fēng)港規(guī)則是正確適用的前提，從而避免將立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商提供的“避風(fēng)港”異化為“風(fēng)暴角”，背離立法本意。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即通常所說的避風(fēng)港規(guī)則。其中第23條是為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定的，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品……鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該條前段規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商送進(jìn)了避風(fēng)港，而“但書”卻似乎又將其從避風(fēng)港里拽了出來。看似矛盾的規(guī)定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現(xiàn)了偏差？

一、避風(fēng)港：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任限制規(guī)則

近年來，為因應(yīng)數(shù)字傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權(quán)法律制度或制訂專門規(guī)定，加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的保護(hù)。在為權(quán)利人擴(kuò)張新利益領(lǐng)域的同時，立法者也考慮了技術(shù)創(chuàng)新者合理生存發(fā)展的需要，為各利益相關(guān)方建立了新的利益平衡機(jī)制——避風(fēng)港規(guī)則。最早系統(tǒng)規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的是美國于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動時的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]DMCA避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機(jī)制，激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延;第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)。[2]DMCA規(guī)定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極拓展新市場而不擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。[3]

我國設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，《條例》制定者指出，該制度“使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者有可能通過履行某些義務(wù)而被免除連帶賠償責(zé)任”。[4]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培在談?wù)摗毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規(guī)定……不使其（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）輕易承擔(dān)過重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。[5]此外，類似表述在《互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的目的在于限制搜索服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入避風(fēng)港，[7]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)在的首層含義。

二、避風(fēng)港規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)

作為責(zé)任限制規(guī)則，DMCA只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，并未為其設(shè)定審查義務(wù)。《美國版權(quán)法》第512條（a）到（d）款任何規(guī)定都不得被解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權(quán)活動的線索。[8]設(shè)置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料、對被控侵權(quán)行為的性質(zhì)與范圍進(jìn)行掌握。它不僅使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于主動審核其搜索的內(nèi)容，也免于主動判斷在其系統(tǒng)內(nèi)存在的信息是否構(gòu)成侵權(quán)。[9]避風(fēng)港規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識，且對自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責(zé)任分配給權(quán)利人;而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而避風(fēng)港規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)有主動審查網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到合格通知后，只需刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權(quán)信息進(jìn)行任何審查與判斷，且不合格通知并不導(dǎo)致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性和控制性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)，[11]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則的應(yīng)有之義。

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條與網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的主動審查義務(wù)

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權(quán)”一詞（“……根據(jù)本條例規(guī)定斷開與‘侵權(quán)’的作品……”），與第22條第5項中的“權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)”以及相關(guān)條款第14條中的“權(quán)利人認(rèn)為……侵犯自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、第15條中的“涉嫌侵權(quán)”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權(quán)（claimed infringement），而不是侵權(quán)（ infringement materials/activity）。[13] “侵權(quán)”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權(quán)”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權(quán)”一詞暗含了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后應(yīng)主動對相關(guān)鏈接進(jìn)行實質(zhì)性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定了主動審查義務(wù)？

通知刪除程序一方面將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的義務(wù)，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權(quán)賠償責(zé)任的條件。如果權(quán)利人的通知合格，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就必須斷鏈（義務(wù)），其沒有理由也沒有必要對權(quán)利人主張的侵權(quán)鏈接進(jìn)行審查。如果權(quán)利人通知不合格，視為未發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商也無需對相關(guān)鏈接進(jìn)行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權(quán)”與相關(guān)條文中的“涉嫌侵權(quán)”含義應(yīng)當(dāng)一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權(quán)”（或同含義）用語，如作不同理解，將導(dǎo)致條文之間無法銜接，產(chǎn)生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據(jù)本條例規(guī)定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權(quán)”作品等。筆者認(rèn)為，《條例》第23條中“侵權(quán)”用語應(yīng)屬立法失誤，不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商主動審查義務(wù)的法律依據(jù)。

三、通知刪除：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商免責(zé)條件[15]

按照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)的唯一條件就是收到權(quán)利人通知后立即斷鏈，但這種免責(zé)也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責(zé)條件

《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后，根據(jù)“本條例”規(guī)定斷開侵權(quán)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)符合第14條要求;第二，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后應(yīng)按照第15條規(guī)定立即斷開侵權(quán)鏈接，并轉(zhuǎn)送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權(quán)利人按第14條規(guī)定發(fā)出的通知后，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商如欲免責(zé)，就必須立即斷開涉嫌侵權(quán)鏈接。但如果權(quán)利人通知不符合第14條的要求，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的免責(zé)條件又是什么？

（二）不合格通知與免責(zé)條件

通知刪除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下參與各方的利益，不僅是權(quán)利人高效便捷地打擊侵權(quán)的方式，也是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任（免除權(quán)利人侵權(quán)賠償責(zé)任以及避免服務(wù)對象主張責(zé)任）的重要條件，同時又是服務(wù)對象等利益相關(guān)者維護(hù)自己權(quán)利的依據(jù)（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權(quán)利人通知做了嚴(yán)格要求。[17]權(quán)利人雖不負(fù)有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知的義務(wù)，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在明知或應(yīng)知，此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引512條（c）款規(guī)定免責(zé)。[18]《條例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當(dāng)”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。“應(yīng)當(dāng)”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

四、但書：避風(fēng)港規(guī)則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA對應(yīng)條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。按字面理解，但書直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任，與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》的規(guī)定（“按照……第130條規(guī)定，追究……共同侵權(quán)責(zé)任”），同屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。立法本意是否如此？

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商滿足第512條規(guī)定，其就不因“版權(quán)侵權(quán)”而承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，也不承擔(dān)禁令或其他衡平救濟(jì)責(zé)任。[20]即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。[21]顯然，美國法院在判斷侵權(quán)是否成立時適用的不是避風(fēng)港規(guī)則，而是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以受到避風(fēng)港規(guī)則庇護(hù)免除賠償責(zé)任時適用該規(guī)則。作者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA的立法本意應(yīng)該一致，但書應(yīng)是免責(zé)規(guī)則的限制或例外，而不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷規(guī)則。在按照版權(quán)侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)成立的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在第23條但書規(guī)定的“明知或應(yīng)知”，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就不符合第23條避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)要求，即使其援引第23條，也應(yīng)受到“但書”的限制。

五、第23條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系

作為侵權(quán)賠償責(zé)任免除及限制規(guī)則，《條例》第23條沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商何種情形下構(gòu)成侵權(quán)。通常理解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在有可能承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任時，才會援引避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由來免除賠償責(zé)任，這是避風(fēng)港規(guī)則隱含的前提。就法律性質(zhì)而言，避風(fēng)港規(guī)則不應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)依據(jù)（或抗辯理由）。避風(fēng)港規(guī)則只是告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，并未告知其在何種情形下會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著其一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。一方面，權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán);另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由來免除責(zé)任，如合理使用等。[22]避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由之間不是相互取代，而是補(bǔ)充適用的關(guān)系。[23]

作者認(rèn)為，《條例》第23條適用邏輯順序應(yīng)該是：權(quán)利人根據(jù)版權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則（如《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》等）證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商行為構(gòu)成侵權(quán)，而后由網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商證明其滿足避風(fēng)港規(guī)則的要求。在此之后，權(quán)利人才需要舉證推翻網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務(wù)，或存在其他明知或應(yīng)知情形。

六、“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知或應(yīng)知”

嚴(yán)格來說，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內(nèi)容不同的理解。比如，根據(jù)條文內(nèi)容理解，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”才能限制避風(fēng)港規(guī)則的適用（第23條），而網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務(wù)分擔(dān)上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結(jié)論。

（二）“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，DMCA的規(guī)定較為全面，我國學(xué)者對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”有著非常系統(tǒng)的闡釋，[24]也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于分析并說明我國相關(guān)判決的正當(dāng)性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red Flag Test）是避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，[26]用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（系統(tǒng)存儲與信息定位服務(wù)商）對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。如果信息定位服務(wù)人“不知道在線信息或活動構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動的信息”，并按照該條規(guī)定斷開了鏈接，就可根據(jù)該條規(guī)定主張免除（金錢）賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息（“紅旗”），其就應(yīng)當(dāng)立即采取適當(dāng)行動（斷開鏈接或刪除有關(guān)信息），否則將無法獲得第512條中責(zé)任限制的保護(hù)。[27]具體判斷時，紅旗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關(guān)事實和信息的主觀知悉狀態(tài)。判斷相關(guān)事實和信息是否構(gòu)成“紅旗”，也即是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否看出侵權(quán)行為明顯存在，則需要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認(rèn)識到侵權(quán)行為是明顯存在的。[28]所以，必須達(dá)到不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行主動調(diào)查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權(quán)信息存在的程度，才涉及侵權(quán)信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關(guān)信息僅僅達(dá)到一般侵權(quán)判斷要求的“可能侵權(quán)”程度，但沒有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍可以受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，DMCA對紅旗標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動查找侵權(quán)信息。通常情況下，紅旗標(biāo)準(zhǔn)不要求在線編輯分類服務(wù)（商）對潛在侵權(quán)進(jìn)行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在編排分類目錄時看到過侵權(quán)網(wǎng)站，就推定其知曉了侵權(quán)信息。[30]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務(wù)發(fā)展的方式。[31]我國的避風(fēng)港規(guī)則來源于DMCA，也有學(xué)者主張《條例》第23條吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神。[32]筆者認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否存在明知或應(yīng)知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即只要第三方網(wǎng)站的侵權(quán)事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商看到過該網(wǎng)站，就可以推定其主觀上構(gòu)成明知或應(yīng)知。相應(yīng)地，第23條所蘊含的紅旗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對避風(fēng)港規(guī)則的限制，并應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不應(yīng)因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權(quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”。

司法實踐中，避風(fēng)港規(guī)則中的主觀狀態(tài)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)過錯聯(lián)系非常緊密，可以考慮借助侵權(quán)過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)來理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對有關(guān)侵權(quán)信息的主觀狀態(tài)。英美國家的侵權(quán)法中，過失侵權(quán)是最重要的侵權(quán)形式。在認(rèn)定行為人過失成立時，行為人負(fù)有注意義務(wù)是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務(wù)三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現(xiàn)代侵權(quán)法中發(fā)揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預(yù)見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認(rèn)，還必須進(jìn)一步考慮檢驗被告注意義務(wù)的存在是否公正、恰當(dāng)和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結(jié)論后，才能認(rèn)定被告對原告負(fù)有注意義務(wù)。[33]這時才有必要繼續(xù)判斷被告是否違反了此等注意義務(wù)以及行為與損害之間的因果關(guān)系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認(rèn)為，公共政策因素涉及到法律設(shè)定的利益平衡是否公正、恰當(dāng)與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中更應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注，這也可以改變目前我國法院與一些學(xué)者在分析搜索服務(wù)主觀狀態(tài)時未（或未充分）對公共政策因素予以關(guān)注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應(yīng)知”

《條例》第23條但書作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權(quán)人或其人發(fā)出的侵權(quán)通知沒有遵守通知的實質(zhì)性要件，不僅不能被法院用來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實際知道或意識到明顯侵權(quán)信息或事實的存在，而且也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)斷開鏈接的義務(wù)。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規(guī)定，無法直接得出明確結(jié)論，須從通知構(gòu)成要件的設(shè)定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，現(xiàn)實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權(quán)利人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料，進(jìn)而刪除或斷開鏈接并通知服務(wù)對象。此種情況下，如果認(rèn)為不合格的通知可以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人就沒有任何理由增加自己的成本而發(fā)送合格的通知;對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風(fēng)險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認(rèn)為已足以對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商產(chǎn)生警示作用，審查相關(guān)信息合法性的義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商認(rèn)為權(quán)利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商擔(dān)心失去避風(fēng)港保護(hù)而根據(jù)不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據(jù)第24條規(guī)定免除對服務(wù)對象的責(zé)任，即便是為了權(quán)利人利益，也無法要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，不合格通知不應(yīng)能導(dǎo)致“明知或應(yīng)知”，也不應(yīng)成為第23條“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中“明知或（應(yīng)知）”的關(guān)系

立法用語上，《條例》對有關(guān)信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權(quán)利人的通知，使用了“認(rèn)為侵權(quán)”或“涉嫌侵權(quán)”等不確定性用語。其二，對避風(fēng)港規(guī)則的限制，使用了“侵權(quán)”一詞。可見，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)事實的確定性，是對明顯侵權(quán)信息顯而易見性的更高要求。[35]相應(yīng)地，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”要嚴(yán)格于侵權(quán)判斷規(guī)則中的“明知”。在侵權(quán)判斷中，應(yīng)按照傳統(tǒng)民事侵權(quán)法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上的“明知”，即只要違反有關(guān)注意義務(wù)（如法定、約定或理性人注意義務(wù)等），就可認(rèn)定主觀過錯存在。但在適用避風(fēng)港規(guī)則但書條款限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)時，應(yīng)作嚴(yán)格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應(yīng)知”同為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，二者是相互補(bǔ)充的關(guān)系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認(rèn)為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責(zé)條件+侵權(quán)判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無法免責(zé)，如果不存在，也無援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在？第三，如果能證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人會直接追究其侵權(quán)責(zé)任而不會發(fā)送通知;如果不能證明，權(quán)利人就發(fā)送通知，以打擊侵權(quán)或追究網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就成了權(quán)利人打擊侵權(quán)的工具，避風(fēng)港規(guī)則對其的保護(hù)何在？

所以，如果混淆《條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知（或應(yīng)知）”的關(guān)系，避風(fēng)港將會被異化為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的風(fēng)暴角。

七、結(jié)語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復(fù)與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權(quán)人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展表明其不再需要傾向性的保護(hù)。我國《條例》特別是第23條規(guī)定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優(yōu)度訴迅雷案、土豆網(wǎng)侵權(quán)案等）都明顯加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任，強(qiáng)化了對權(quán)利人（集團(tuán)）的利益保護(hù)。然而，盡管我國已經(jīng)融入國際經(jīng)濟(jì)一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發(fā)達(dá)國家利益的國際游戲規(guī)則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規(guī)則，尚需綜合考量我國實際情況。從現(xiàn)狀來看，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，因此，對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應(yīng)該更多肩負(fù)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之任務(wù)，而歐盟之標(biāo)準(zhǔn)，即只要涉嫌侵權(quán)之材料非為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所為，不在其控制、無能力且技術(shù)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不劃算，就可以免責(zé)，[37]應(yīng)該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關(guān)于的幾點感悟》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)———如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋》，《中國版權(quán)》2004年第2期。《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)鏈接應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權(quán)法第512條中規(guī)定的刪除或斷鏈?zhǔn)蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件，而不是義務(wù)。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認(rèn)為，將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)并不合適，美國DMCA將之作為免責(zé)條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規(guī)定不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還將刪除或斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道明顯侵權(quán)信息或事實的存在，或者接到權(quán)利人發(fā)出符合規(guī)定的通知后立即移除侵權(quán)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的，可以免除侵權(quán)賠償?shù)蓉?zé)任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴(yán)格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條中通知書的要件;美國版權(quán)法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權(quán)》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權(quán)》2007年第4期，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;毛之敏《設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼評優(yōu)度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第7期等。

[26]我國學(xué)者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色警戒旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色信號標(biāo)準(zhǔn)等，但實質(zhì)意義并無差異。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條以及第22條規(guī)定。

信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例范文第2篇

    對此條規(guī)定有以下理解:第一,提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入“避風(fēng)港”,除非權(quán)利人向其發(fā)出了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條所規(guī)定的通知;第二,搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性和控制性,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)。

    一、“避風(fēng)港”原則適用的條件

    從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定看,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任或者不承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任,需符合兩個條件:在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接,或者對所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)不明知或者應(yīng)知。因此,權(quán)利人發(fā)出通知,是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任的前提,但并非唯一條件;即使權(quán)利人沒有通知,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知所鏈接的錄音制品侵權(quán)而仍然提供搜索、鏈接的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這應(yīng)是對“避風(fēng)港”原則較為準(zhǔn)確的理解。

    二、提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的判斷

    關(guān)于提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的判斷。從民法來說,判斷行為人有無過錯,要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應(yīng)當(dāng)預(yù)見,要以行為人的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ),又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。上述判斷有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

    三、侵犯權(quán)利人著作權(quán)行為

    1、未經(jīng)許可發(fā)表;

    2、未經(jīng)許可,將與他人合作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表;

    3、沒參加創(chuàng)作,在他人作品上署名;

    4、歪曲、篡改他人作品;

    5、剽竊他人作品;

    6、未經(jīng)許可,展覽、攝制、改編、翻譯、注釋他人作品;

    7、使用他人作品,未支付報酬;

    8、未經(jīng)許可,出租電影類作品;

    9、未經(jīng)許可,錄制、從現(xiàn)場直播或公開傳送表演者的表演;

    10、未經(jīng)許可,使用出版者出版物的版式和裝幀設(shè)計;

    11、其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為;

    12、未經(jīng)許可,復(fù)制、發(fā)行、表演、播放、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播著作權(quán)人的作品;

    13、出版他人享有專有出版權(quán)的圖書;

    14、未經(jīng)許可,復(fù)制、發(fā)行錄有表演者表演的音像制品,或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其表演;

    15、未經(jīng)許可,復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人制作的音像制品;

    16、未經(jīng)許可,播放或者復(fù)制廣播、電視的;

    17、未經(jīng)許可,故意避開或者破壞著作權(quán)人或者相關(guān)權(quán)利人在其作品、制品上采取的技術(shù)保護(hù)措施;

信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例范文第3篇

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；著作權(quán)；侵權(quán)；過錯

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)世界中扮演著重要的角色，決定著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。從廣義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者兩大類。從狹義上講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者，本文研究的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要是狹義上的，也就是中介服務(wù)提供者，并不包括內(nèi)容提供者在內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者不直接組織、編輯、信息，用戶將其當(dāng)做上網(wǎng)的接入點看待。近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不斷被卷入網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)糾紛中，如何確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的關(guān)系，對保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益、鼓勵作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播和使用、促進(jìn)科技的穩(wěn)步發(fā)展和社會經(jīng)濟(jì)繁榮具有重大意義。

一、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法現(xiàn)狀

2001年新修訂的《著作權(quán)法》首次增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，并將這項權(quán)利作為一項受著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利。2005年，國家版權(quán)局和國家信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合出臺了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》。該辦法是一部行政性的法規(guī)，主要是針對各級著作權(quán)行政管理部門制定的，人民法院在審理相關(guān)案件時，可以作為參考，但不是主要依據(jù)。從其第2條規(guī)定的適用范圍可以看出該辦法主要針對的是提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，例如接入服務(wù)提供者、信息服務(wù)提供者等，并不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該辦法繼最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之后，進(jìn)一步對“通知-刪除”程序和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行政責(zé)任作出規(guī)定。2006年5月公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是國務(wù)院制定的保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的一部行政法規(guī)，相對完整地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行了界定。條例規(guī)定了數(shù)字圖書館、遠(yuǎn)程教育、特殊人群教育（盲人）、執(zhí)行公務(wù)等情況適用“避風(fēng)港”條款。條例比較多地借鑒了美國《數(shù)字千年著作權(quán)法案》（DMCA）和歐盟電子商務(wù)指令的有關(guān)規(guī)定。條例具體規(guī)定了“通知”與“反通知”的具體內(nèi)容和形式要求，以及“通知-刪除-反通知”的具體流程。除了規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，條例在第20條、第21條、第22條、第23條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的四種情形。為了應(yīng)對日益增長的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛問題，最高人民法院于2006年11月20日《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋首次提出了關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的相關(guān)責(zé)任規(guī)定，涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的管轄、作品數(shù)字化、侵權(quán)損害賠償?shù)葐栴}。其中第5條明確指出，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知或者應(yīng)當(dāng)知道有網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯了他人著作權(quán)行為的情況下，如果沒有對該侵權(quán)信息采取有效的移除措施，則該提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任。該解釋第7條出現(xiàn)了對美國《千年數(shù)字版權(quán)法》的借鑒吸收，引入了“通知-刪除”的規(guī)則。2010年頒布實施的《侵權(quán)責(zé)任法》，首次以法律的形式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了明確規(guī)定，其主要體現(xiàn)在第36條。①針對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中出現(xiàn)的法律適用問題，最高人民法院于2012年12月《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害著作權(quán)人權(quán)利的方式、承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任情形、教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的責(zé)任、“通知-刪除”規(guī)則、注意義務(wù)、“應(yīng)知”的判斷考慮因素。2014年最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定共19個條文，規(guī)定了被侵權(quán)人發(fā)出有效通知的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提出抗辯的情形，通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“知道”的考慮因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載行為的過錯及其程度考慮因素，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者誹謗、詆毀的侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害個人信息的侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任情形，非法刪帖、網(wǎng)絡(luò)水軍等互聯(lián)網(wǎng)灰色產(chǎn)業(yè)的責(zé)任承擔(dān)問題。

二、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任存在的問題

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的日新月異，我國也順應(yīng)時代要求，不斷調(diào)整和完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任內(nèi)容，尤其是確立了“通知”和“反通知”規(guī)則。但是由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性、快速性、虛擬性、技術(shù)性、廣泛性等特點，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任方面的制度仍然存在問題，主要有以下幾個方面。

（一）立法不系統(tǒng)，層級低

整體而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任相關(guān)法律規(guī)定無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展帶來的情形變化。目前我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律法規(guī)等規(guī)范性文件并不多，專門針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，僅以行政法規(guī)及司法解釋的形式頒布施行，立法層級相對較低。雖然在《民法通則》《著作權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等較高層級的法律中也有一些零散的體現(xiàn)，但是并沒有進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定。而法律和行政法規(guī)、規(guī)章之間的銜接、配合也并不完善。例如，《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。②但是在我國《刑法》中并沒有與之相對應(yīng)的規(guī)定及罪名，使得對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的該條規(guī)定較為嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為給予刑事處罰處于空白狀態(tài)。另外，從內(nèi)容上看，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，僅規(guī)定了責(zé)任人需要承擔(dān)法律責(zé)任，但就如何承擔(dān)，承擔(dān)責(zé)任的具體形式及程序卻規(guī)定得并不詳細(xì)。且規(guī)定大多針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)及責(zé)任，并沒有就其權(quán)利和法律地位作出詳盡說明。這樣的模式缺少對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)益的保護(hù)，易挫敗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)的積極性。松散的立法模式，使得各種法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定各有側(cè)重，各有邏輯，缺乏一定的系統(tǒng)性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，顯然不能夠滿足著作權(quán)人對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其合法權(quán)益保護(hù)的需求。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者權(quán)利義務(wù)不詳

一方面，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是從法理學(xué)角度而言，法律責(zé)任是對法定義務(wù)違反的結(jié)果，但我國現(xiàn)有的法律體系中，并沒有就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)作出明確規(guī)定。盡管在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)和其他一些應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任有相關(guān)的規(guī)定，但卻并不系統(tǒng)。使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者容易在提供網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)時，因為沒有行為規(guī)范而無法明確自己的義務(wù)，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。另一方面，盡管在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情況有所規(guī)定，但現(xiàn)有的法律體系對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律地位和權(quán)利的說明仍然欠缺，這對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益保護(hù)非常不利，難以調(diào)動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的積極性，也不利于整個互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

（三）“過錯”規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)

過錯責(zé)任原則要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時，要根據(jù)行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是依據(jù)行為人行為的客觀方面來確定。③在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則中，我國主要采用的是過錯責(zé)任為主，過錯推定責(zé)任為補(bǔ)充的原則。④我國現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、第23條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”，不承擔(dān)賠償責(zé)任；“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)是“明知”。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。”《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”“知道”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)，然而對于這一主觀要件具體包括那些方面，如何判定，沒有明確規(guī)定，司法解釋也沒有相關(guān)規(guī)定，這給司法適用留下了很大的空間。這一概括性的法律規(guī)定容易造成理解上的分歧和適用上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致同案不同判，有損法律權(quán)威。同時，我國現(xiàn)有的立法關(guān)于“知道”一詞的規(guī)定存在表述不一的混亂情況。例如前述所列的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的第22條和23條分別出現(xiàn)了“知道”“應(yīng)當(dāng)知道”“明知”“應(yīng)知”等不同的說法。

三、完善我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的建議

針對前述我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任存在的問題，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的實踐需要，提出以下解決措施。

（一）提高立法層級

隨著互聯(lián)網(wǎng)的深入發(fā)展和各行業(yè)信息化建設(shè)的推進(jìn)，需要制訂新的法律來平衡各方利益。我國目前還沒有專門規(guī)范網(wǎng)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律，而像《信息傳播保護(hù)條例》這樣的行政法規(guī)，雖然是專門針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，但立法層級相對較低，不利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)工作，因此可以參考美國、歐盟的做法，盡快通過立法程序，建立更高層級的法律規(guī)范性文件，形成更好的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律體系。

（二）進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)

現(xiàn)行立法中，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在著作權(quán)侵權(quán)糾紛發(fā)生后，防止危害結(jié)果的擴(kuò)大義務(wù)，對于其在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)沒有明確規(guī)定，在不明確義務(wù)的情況下，更容易導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。那么如果能夠進(jìn)一步在立法中明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，就能更好地防患于未然，維護(hù)一個良好的網(wǎng)絡(luò)秩序。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)包括：1.在提供服務(wù)時必須保持中立的地位⑤其中介性決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須保持“中立”，盡量使服務(wù)過程通過技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)自動化，不參與或者干涉用戶對于信息的交流。2.合理注意的義務(wù)在其技術(shù)能力和水平的范圍內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該履行合理的注意義務(wù)，例如對服務(wù)對象相關(guān)信息的登記，對于常識范圍內(nèi)侵權(quán)的材料進(jìn)行制止等，一方面可以防止侵權(quán)的發(fā)生，另一方面也對侵權(quán)產(chǎn)生后的后續(xù)處理提供方便。當(dāng)然同時也應(yīng)注意對用戶秘密和個人隱私的尊重。3.協(xié)助調(diào)查的義務(wù)現(xiàn)實中，很多網(wǎng)站雖然需要注冊，但所填信息大多流于形式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不加以審查，很容易造成侵權(quán)行為產(chǎn)生后，無法追查侵權(quán)人的情形。因此，要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助調(diào)查義務(wù)，一方面是盡可能地向司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)提供侵權(quán)人的相關(guān)材料，另一方面也要對侵權(quán)的資料進(jìn)行合理保存，方便調(diào)查。4.防止損害結(jié)果擴(kuò)大的義務(wù)在得知侵權(quán)行為出現(xiàn)之后，應(yīng)當(dāng)立即采取措施對侵權(quán)的材料進(jìn)行刪除或者阻止訪問，在其技術(shù)和經(jīng)濟(jì)許可的范圍內(nèi)防止損害結(jié)果的擴(kuò)大。

（三）詳細(xì)規(guī)定“過錯”主觀狀態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行立法，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任采用的是過錯責(zé)任原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的要件之一是主觀狀態(tài)存在“過錯”。同時，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是“知道”，但對于“知道”判斷要件并沒有在立法層面給予合理明確的說明，這就需要司法解釋作出具體規(guī)定，以便法官在司法裁判中具體適用，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。辨別“知道”應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的具體情況，正確理解現(xiàn)有法律規(guī)定的原則和精神。“知道”在侵權(quán)人主觀上表現(xiàn)為過錯，過錯分為故意和過失，“故意，是行為人預(yù)見自己行為的結(jié)果后，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”；⑥“過失，包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，為疏忽；行為人對自己行為的結(jié)果雖然預(yù)見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是受害人對應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反。”“過錯”在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)為明知和應(yīng)知。明知，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明明知道在其提供服務(wù)服務(wù)過程中，網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍然支持網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。應(yīng)知是指應(yīng)當(dāng)知道，在具有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該知道侵權(quán)行為存在的要素時，從法律上認(rèn)定其為應(yīng)當(dāng)知道。應(yīng)知的判斷要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同權(quán)利保護(hù)對象，結(jié)合具體案件事實進(jìn)行。應(yīng)知的判斷，在具體案件的審理中，可以依據(jù)可預(yù)見性和可避免性兩方面進(jìn)行考察，如果侵權(quán)人對于侵害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見、能夠避免而沒有避免，則可以認(rèn)定為應(yīng)知。

注釋

①《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

②《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告，沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機(jī)等設(shè)備；非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人的作品、表演、錄音錄像制品，獲得經(jīng)濟(jì)利益的；（三）為扶助貧困通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)提供作品、表演、錄音錄像制品，未在提供前公告作品、表演、錄音錄像制品的名稱和作者、表演者、錄音錄像制作者的姓名（名稱）以及報酬標(biāo)準(zhǔn)的。”

③楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論[J].法學(xué)研究，2000，（1）。

⑤劉德良.網(wǎng)絡(luò)時代的民法學(xué)問題[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例范文第4篇

關(guān)鍵詞 百度文庫 避風(fēng)港 免責(zé)

一、百度文庫被訴事件

百度文庫對很多人來說并不陌生，甚至很多人將其視為寶典，因為他們可以在這找到很多在其他地方需要付費才能看到的作品。百度文庫將自己評價為供網(wǎng)友在線分享文檔的平臺，并聲稱其文檔是由百度用戶上傳，需要經(jīng)過百度審核才能，百度自身不編輯或者修改用戶上傳的文檔內(nèi)容。然而對于百度文庫，并不是每個人都?xì)g迎，很多版權(quán)人認(rèn)為百度文庫嚴(yán)重侵犯了他們的權(quán)利。2010年下半年，一些知名的出版社和圖書公司要求百度文庫刪除其中的侵權(quán)書籍。2011年3月份，郭敬明、韓寒等50位作家對百度文庫提訟，百度文庫盜版侵權(quán)，并共同《討百度書》呼吁作家們聯(lián)合一起百度，保護(hù)中國原創(chuàng)文學(xué)和中國作家的著作權(quán)。對于此，百度以“避風(fēng)港規(guī)則”為免責(zé)理由進(jìn)行抗辯，聲稱百度文庫中的文稿都是網(wǎng)友上傳的，百度文庫本身并不上傳作品。因此，百度文庫辯稱其并沒有侵犯作家和出版機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益。

二、“避風(fēng)港規(guī)則”的概念及相關(guān)規(guī)定

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展使文學(xué)作品等的傳播方式發(fā)生了翻天覆地的變化，傳統(tǒng)的版權(quán)制度已經(jīng)難以適用于新的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實，因而一些國家開始對網(wǎng)絡(luò)下作品傳播和版權(quán)保護(hù)的制度進(jìn)行研究，以明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而“避風(fēng)港規(guī)則”則是這一背景下產(chǎn)生的經(jīng)典規(guī)則。

（一）避風(fēng)港規(guī)則

“避風(fēng)港規(guī)則”最早出現(xiàn)于美國在1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA法案）第五百一十二條，又稱為“通知―移除規(guī)則”。該法案將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)限制的行為分為四類：暫時傳播、系統(tǒng)緩存、信息搜索工具和用戶在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息。目前在我國涉及的主要版權(quán)糾紛是最后一種，即用戶在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息。“避風(fēng)港規(guī)則”本質(zhì)指當(dāng)發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商被通知其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中有侵權(quán)內(nèi)容的，那么其就有刪除侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)，否則將被認(rèn)為協(xié)助侵權(quán)。如果侵犯著作權(quán)的內(nèi)容并不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)器上存儲或者無人告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商哪些內(nèi)容應(yīng)該被刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。DMCA法案中只是對何種行為可以避免法律責(zé)任，而未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的何種行為可能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。因此，避風(fēng)港規(guī)則的法律性質(zhì)其實是免責(zé)條款，從某個層面來說為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任限制提供了新的抗辯理由。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為由于侵犯了著作權(quán)人的利益而被侵權(quán)的時候，它仍可以在特定條件下免責(zé)。從“通知、移除”看，避風(fēng)港原則還是一種過錯責(zé)任原則，只有當(dāng)行為人存在過錯的情況下才需要承擔(dān)責(zé)任，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有過錯則不需要承擔(dān)責(zé)任。

避風(fēng)港原則首先兼顧了責(zé)任承擔(dān)和責(zé)任分擔(dān)，因為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為有其特殊的方面。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商創(chuàng)立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的本意并非要進(jìn)行侵權(quán)活動。先勿論其主觀如何，客觀上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中確實是處于被動的，而從這一層面來講要求其在對侵權(quán)行為控制能力有所缺乏的情況下對不是由自己做出的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任是不太公平的；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)缺失很大程度上便宜了盜版作品的傳播和侵犯版權(quán)行為的泛濫，這是無可爭辯的。通過以公平原則為基礎(chǔ)，在賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任豁免的同時要求其積極配合版權(quán)人制止侵犯版權(quán)的行為，是“避風(fēng)港規(guī)則”所提倡的價值導(dǎo)向。其次，“避風(fēng)港規(guī)則”同時考慮了言論自由保護(hù)和版權(quán)保護(hù)。言論自由和參與科學(xué)文化活動是人們的基本權(quán)利之一，在網(wǎng)絡(luò)世界里，這些權(quán)利充分表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)的言論自由。然而網(wǎng)絡(luò)言論自由則可能對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生沖擊，使得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)發(fā)生困難。為此，避風(fēng)港規(guī)則能在一定程度上緩解了兩者的矛盾，使得在符合法定免責(zé)條款的條件下，既保護(hù)版權(quán)人合法合理的權(quán)益，又免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。最后，“避風(fēng)港規(guī)則”兼顧社會利益和個人利益。文學(xué)進(jìn)步是社會的發(fā)展目標(biāo)和共同利益，該規(guī)則在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的同時又考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的權(quán)力，避免給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過重的責(zé)任，限制其發(fā)展。

（二）我國的規(guī)定

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》于2006年7月份開始實行，該條例規(guī)定了四項與“避風(fēng)港規(guī)則”有關(guān)的內(nèi)容，包含自動接入、自動存儲、信息儲存空間、搜索和鏈接等技術(shù)中介服務(wù)，并規(guī)定了相關(guān)的通知―一刪除程序。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14～17條中也有部分規(guī)定與“避風(fēng)港規(guī)則”有關(guān)。第14～15條規(guī)定了“通知――刪除”的程序，規(guī)定版權(quán)人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求刪除該網(wǎng)絡(luò)作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到通知后有義務(wù)立即刪除該涉嫌侵權(quán)的作品，并同時將通知書送網(wǎng)絡(luò)作品的服務(wù)對象。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第16～17條規(guī)定服務(wù)對象在接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的通知后，如果認(rèn)為其提供的網(wǎng)絡(luò)作品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的網(wǎng)絡(luò)作品，同時將服務(wù)對象的書面說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品或者斷開相關(guān)的鏈接。除了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》外，《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》和《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)中對“避風(fēng)港規(guī)則”也有相關(guān)規(guī)定。

三、百度文庫能否適用“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)

盡管百度文庫援引“避風(fēng)港規(guī)則”為自己辯護(hù)，但究竟百度文庫能否適用“避風(fēng)港規(guī)則”的規(guī)定從而免責(zé)，仍需要進(jìn)一步分析。

（一）“避風(fēng)港規(guī)則”的適用條件

從我國的立法情況來看，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在第二十二條從五點對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)免責(zé)的適用條件做出了規(guī)定：一是明確標(biāo)識該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址。二是未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品。三是不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)。四是未從服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)作品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。五是在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品。

（二）百度文庫是否適用“避風(fēng)港規(guī)則”

（1）“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)。我國“避風(fēng)港規(guī)則”在注意義務(wù)上有明確的規(guī)定，通常情況下，注意義務(wù)應(yīng)采取一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，即在相同情況下能否意識到侵權(quán)行為的存在。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條指出，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在“應(yīng)知”的情況下，從服務(wù)對象上傳的侵權(quán)作品中直接獲利或服務(wù)對象提供的侵權(quán)作品中直接獲利或者對作品進(jìn)行積極的改動，那么即使后來網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到通知后刪除作品仍不能免責(zé)。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的“應(yīng)知”，看起來要求高，實際上對百度文庫來說并不如此。換個角度來看，首先假定百度文庫對儲存的網(wǎng)絡(luò)作品的內(nèi)容毫無所知，但這個假定與現(xiàn)實存在很大出入。因為據(jù)百度文庫稱，所有的網(wǎng)絡(luò)作品都是用戶自主上傳的，而上傳這些作品是需要耗費大量的時間和精力的，這種根據(jù)網(wǎng)友個人喜好自主上傳的作品不可能也不會得到來自百度文庫的任何物質(zhì)獎勵。無論是從作者本人的經(jīng)歷還是大部分人的經(jīng)歷都可以得知，大部分人都習(xí)慣于獲取而非提供信息。因此，對于百度文庫中成千上萬的作品，人們完全有理由相信這些作品不是普通網(wǎng)友主動上傳的，除非他能為此獲得好處。其次，對于真正擁有作品著作權(quán)的人來說，他們更極少有可能主動放棄經(jīng)濟(jì)利益，將具有經(jīng)濟(jì)價值的作品傳上網(wǎng)供用戶分享。最后，盡管百度文庫在網(wǎng)站中都會指出作品的貢獻(xiàn)者，但仔細(xì)查看，只有少部分的貢獻(xiàn)者有詳細(xì)的資料和聯(lián)系方式，大部分文獻(xiàn)的貢獻(xiàn)者身份難以判斷，甚至有的在短時間內(nèi)上傳了大量的網(wǎng)絡(luò)作品，超出了一般人的能力范圍。因此，一般理性人都能從社會現(xiàn)實和百度文庫的客觀行為中意識到，百度文庫對于網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)并非“不知”，其實利用“不知”的借口掩蓋其“明知故犯”的事實。從這個角度看，“避風(fēng)港規(guī)則”不能也不應(yīng)該成為百度文庫免責(zé)的事由。

（2）“非直接盈利”的判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益是“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)條件中的一個重要規(guī)定。對于百度文庫來說，表面上它對用戶未收取費用，支持用戶免費上傳和下載作品，是非營利性的網(wǎng)站，只是一個分享的平臺。但是實際上并非如此，盡管百度文庫未在向用戶提供上傳和下載服務(wù)的時候收費，它也在運營的過程中獲得了經(jīng)濟(jì)利益。百度文庫真正的獲利方式是通過用戶瀏覽網(wǎng)頁提升點擊量，吸引廣告商，賺取廣告費。隨著大量的網(wǎng)站點擊量，百度文庫可以吸引很多的廣告，從而增加網(wǎng)站收入。根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可通過網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收入費用的，可以認(rèn)定為以盈利為目的”。盡管百度文庫沒有直接通過廣告的方式來獲得經(jīng)濟(jì)利益，但是它通過所謂的用戶上傳的資料和用戶不斷的下載來增加網(wǎng)站的點擊量，提高網(wǎng)站廣告收益，應(yīng)該認(rèn)定為“以盈利為目的”，故其行為構(gòu)成侵權(quán)，所以“避風(fēng)港規(guī)則”不能作為百度文庫逃避法律責(zé)任的理由。

故此，綜上所述，百度無論是從“應(yīng)知”和“非盈利”的角度來說，都是不符合“避風(fēng)港規(guī)則”的規(guī)定的。因此，“避風(fēng)港規(guī)則”對百度不適用，不能作為其免責(zé)的理由。

四、對“避風(fēng)港規(guī)則”和百度文庫的建議

（一）對“避風(fēng)港規(guī)則”的建議

我國“避風(fēng)港規(guī)則”的相關(guān)法律規(guī)定的出臺是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，但很多規(guī)定還顯得比較籠統(tǒng)，在實際操作中存在難點。首先，認(rèn)定上傳文字作品行為屬于侵權(quán)行為存在難點。因為文字作品與影視作品不同，影視作品只要完整度使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其未經(jīng)許可上傳，則若不采取刪除措施，就可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)。然而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多網(wǎng)絡(luò)作家和習(xí)慣于將自己的文字作品主動上傳至網(wǎng)絡(luò)，并且很多知名小說，如《誅仙》等都是由作者在網(wǎng)絡(luò)論壇中首先發(fā)表因而出名的。因此，從現(xiàn)實情況出發(fā)，在認(rèn)定文字作品侵權(quán)的時候存在一些難點。其次，通過文字作品的名稱定位侵權(quán)的作品存在困難。影視作品的侵權(quán)認(rèn)定往往比較容易判定，因為他們的名字常常是較為固定的。因此，當(dāng)權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送侵權(quán)通知的時候，只要該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將含有片名等特定關(guān)鍵詞的視頻列入黑名單，即可較為準(zhǔn)確地刪除侵權(quán)的影視作品。但是對于文字作品而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要對侵權(quán)作品進(jìn)行定位，在現(xiàn)實中往往存在困難。因為在網(wǎng)絡(luò)流行的文學(xué)作品，部分可能不是由同一個作者完成的。因此，在權(quán)利人未提供相關(guān)鏈接的前提下，如果權(quán)利人提供的信息不充分，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商很難做到既防止侵權(quán)作品的存在，又不誤刪他人主動分享的合法作品。因而對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來說，存在侵權(quán)作品定位的困難。

因此，對于“避風(fēng)港規(guī)則”還需要進(jìn)一步完善。應(yīng)該從立法層面制定統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)規(guī)定，明確“避風(fēng)港規(guī)則”的相關(guān)問題，特別是在實際操作層面的處理辦法。這無論對司法保護(hù)來說具有價值，對司法審判的實踐來說也很有必要。因為這樣不僅能保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利不受侵害，還能引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法發(fā)展，保障司法公信力。實際操作中，現(xiàn)有的“避風(fēng)港規(guī)則”是面臨一定的挑戰(zhàn)的，比如權(quán)利人如何就作品被侵權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出有效的侵權(quán)通知等操作都需要更為具體和有效的規(guī)定。因此，需要從立法層面通過具體有效的操作細(xì)則或者司法解釋予以明確，譬如可以采用列舉的方式對侵權(quán)通知做出較為靈活的要求，充分提高解決與“避風(fēng)港規(guī)則”有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)糾紛有關(guān)的案件的效率。

（二）對百度文庫的建議

在國家日益尊重和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的情況下，百度文庫作為一個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須清楚認(rèn)識到侵犯知識產(chǎn)權(quán)的惡劣性和可怕后果，應(yīng)該在推動業(yè)務(wù)發(fā)展的同時盡可能地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。為此，百度文庫自身首先要杜絕主動上傳網(wǎng)絡(luò)作品，侵犯著作權(quán)的行為。其次，應(yīng)該完善技術(shù)措施提高版權(quán)意識。盡管百度自身強(qiáng)調(diào)已經(jīng)采用了一些保密方法防止他人侵犯著作權(quán)，但是任何一項技術(shù)都存在被超越和破解的可能性。因此，百度文庫需要不斷完善和更新其技術(shù)措施。這就要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要充分提升著作權(quán)的保護(hù)意識，充分考慮自身服務(wù)的性質(zhì)以及用戶實施侵權(quán)行為的可能性，進(jìn)而研發(fā)先進(jìn)的技術(shù)措施防止用戶濫用平臺實施著作權(quán)侵權(quán)行為。最后，百度文庫可以與著作權(quán)人建立合作，共享利益收入。如果說完善技術(shù)措施和提高版權(quán)保護(hù)意識是屬于防守和限制的方式的話，那么建立合作機(jī)制共享利益收入則是主動進(jìn)攻的措施。“堵”不如“疏”，這也是由網(wǎng)絡(luò)的特點所決定的，也是解決網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題的一個重要的方法。百度文庫可以主動和版權(quán)人聯(lián)系探討，共同商議和創(chuàng)新互利共贏的合作方案，建立起行之有效的合作機(jī)制，共同分享由著作權(quán)帶來的利益收入，同時推動我國文化事業(yè)的發(fā)展。

（作者單位為華南理工大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

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[3] 陳瑜.中美避風(fēng)港規(guī)則比較研究[J].法制與社會，2013（07）.

信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例范文第5篇

（一）相關(guān)立法滯后

1.知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域

盡管我國已經(jīng)出臺了《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等一系列法律法規(guī)，這些法律法規(guī)在促進(jìn)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法制化、規(guī)制檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為、保護(hù)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的知識產(chǎn)權(quán)等方面起到了一定的作用。但這些法律法規(guī)大多是作了一些籠統(tǒng)的限制，缺乏具體化的規(guī)定。如《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”并沒有規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)采用何種方式對具體傳播行為進(jìn)行監(jiān)督。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未對檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的相關(guān)侵權(quán)行為作出明確界定，更沒有規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任。《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息”，并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)提供政府信息的具體時間以及未及時提供的法律責(zé)任等。

2.隱私權(quán)方面

檔案信息包括人事、財產(chǎn)、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、獎懲情況、婚姻狀況、身體健康、財務(wù)狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的今天，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)檔案信息的絕對隱私性，即除本人以外，收集、儲存這些信息的相關(guān)機(jī)構(gòu)和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強(qiáng)隱私權(quán)立法，充分保護(hù)權(quán)利人的利益。然而我國目前并沒有專門的隱私法。我國現(xiàn)行法律體系中，是將隱私權(quán)包含在名譽權(quán)中的，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中都對名譽權(quán)作了規(guī)定，但并沒有將隱私權(quán)作為一項單獨的權(quán)利予以保護(hù)。此外，我國至今并沒有一部專門的《檔案信息保密法》。無法對檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播予以適度的限制，也無法對相關(guān)主體的行為予以合理的規(guī)制，這些至今尚屬立法上的空白。

3.查詢權(quán)方面

《中華人民共和國著作權(quán)法》修訂時在第十條增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。這是針對互聯(lián)網(wǎng)時代著作權(quán)作出的關(guān)鍵性規(guī)定。但在我國目前的法律體系中，并沒有對相關(guān)主體的查詢權(quán)作出實體上和程序上的規(guī)定。

（二）侵權(quán)行為難以控制

互聯(lián)網(wǎng)與生俱來的開放性、虛擬性和數(shù)字化等特點，必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的易發(fā)性和難以控制性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，檔案信息是以數(shù)字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場經(jīng)濟(jì)形勢下，很多信息甚至隱私都已經(jīng)成了具有經(jīng)濟(jì)價值的商品。很多不法分子利用侵權(quán)行為盜取信息換取經(jīng)濟(jì)利益。而這些信息一旦在網(wǎng)上，便會瞬間在全球范圍內(nèi)傳播，且有可能會被無數(shù)次下載、復(fù)制。

（三）舉證困難

我國民法上一貫堅持“誰主張、誰舉證”的原則，即原告承擔(dān)舉證責(zé)任。我國檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中發(fā)生的侵權(quán)行為舉證涉及到一系列技術(shù)問題，如網(wǎng)絡(luò)接入、信息傳播渠道、傳播時間空間、網(wǎng)絡(luò)索引、匯編、存檔以及網(wǎng)絡(luò)信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關(guān)受害人帶來了舉證難、舉證成本高的問題。

二、構(gòu)建檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律機(jī)制的對策

（一）完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播相關(guān)立法

1.完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系

目前，檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播已經(jīng)是互聯(lián)網(wǎng)時代的必然趨勢。因此，有必要與時俱進(jìn)，進(jìn)一步修訂和完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系。在《中華人民共和國著作權(quán)法》中進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，明確界定各主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步對查詢權(quán)作出試題和程序上的規(guī)定。在《中華人民共和國政府信息公開條例》中明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)向國家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時間。在其他相關(guān)法律中對檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為、法律責(zé)任等作出明確界定。

2.制定專門的網(wǎng)絡(luò)隱私法和檔案保密法

首先，在檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，主體隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為了至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，而我國目前的法律體系中一直沒有將其作為一項獨立的權(quán)利加以規(guī)定。因此，有必要制定一部專門的《網(wǎng)絡(luò)隱私法》，對網(wǎng)絡(luò)傳播過程中隱私權(quán)的主體及其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任以及相應(yīng)的程序問題作出規(guī)定。其次，由于檔案信息具有一定的機(jī)密性，在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中有必要對其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國檔案信息保密法》，對收集、儲存和使用檔案信息的主體從權(quán)利上予以限制，從程序上予以規(guī)范。

3.建立并完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度

檔案信息網(wǎng)上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環(huán)節(jié)，要從根本上消除每一環(huán)節(jié)信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度。這套制度應(yīng)當(dāng)包括檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播主體責(zé)任制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播全過程管理制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播效果評估制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播監(jiān)管制度等。每一項制度都要對相關(guān)人員的權(quán)利、義務(wù)以及行為應(yīng)當(dāng)遵循的程序等作出明確、具體的規(guī)定。

（二）加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管

加強(qiáng)監(jiān)管是將有關(guān)法律法規(guī)、政策落到實處的重要保障，也是促進(jìn)相關(guān)主體自覺守法的重要途徑。具體來說，加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管可以從以下幾個方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應(yīng)當(dāng)引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)，配備完善的設(shè)施加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管。力爭從源頭上預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。即使發(fā)生了侵權(quán)行為，也能夠及時進(jìn)行取證、偵查。其次，要充分發(fā)揮輿論的監(jiān)督和引導(dǎo)作用。有關(guān)部門可以設(shè)立舉報信箱，同時還要及時對舉報侵權(quán)行為的主體進(jìn)行獎勵。另外，媒體也要充分發(fā)揮作用，及時對有關(guān)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵權(quán)行為進(jìn)行曝光和跟蹤報道。這既能促使相關(guān)主體遵守法律，也能促使違法者及時改正錯誤行為。

（三）對業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行普法教育，加強(qiáng)行業(yè)自律

要增強(qiáng)檔案管理工作人員以及檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播其他主體的法律意識。檔案管理單位、公共圖書館等相關(guān)機(jī)構(gòu)可通過板報、媒體等方式宣傳檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識，也可以通過專題培訓(xùn)、舉辦檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識競賽等方式，促使相關(guān)主體明確自己的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應(yīng)制定相應(yīng)的考評、激勵政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評體系，與晉升職稱、評優(yōu)等掛鉤，促使檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播工作人員遵守職業(yè)道德、加強(qiáng)行業(yè)自律。

三、結(jié)語