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財產保全的效力規定范文第1篇

內容摘要:保證債權是指主債權人基于保證合同對保證人所享有的民事權利,它是一種從債權。為了保護保證債權人的利益,我國擔保法應明確規定保證債權的效力。本文認為基于保證債權的債權屬性,保證債權應當具有債權一般效力,特別是應當具有債權的保全效力?；诒ＷC債權的擔保屬性,保證債權應當具有擔保物權的部分效力,尤其重要的是,保證債權應當具有物權優先效力。

關鍵詞:保證合同 保證債權 保全效力 優先效力

保證債權的應有內涵

保證合同有效成立后,其效力表現為主合同債權人和保證人基于保證合同而相互享有的權利和義務。主合同債權人基于保證合同對保證人所享有的權利為保證債權,因此,主合同債權人也可稱為保證債權人。保證債權是一種從債權,從屬于主債權。當主合同債務人不履行債務時,保證人就必須按照保證合同約定代主合同債務人履行債務或者承擔保證責任,這種義務或責任可稱之為保證債務。保證人依保證合同的約定履行了保證債務,保證權人進而實現保證債權。

我國《擔保法》及其解釋對保證合同生效后,保證人將要承擔的是保證責任還是保證債務并未做出嚴格的區分。在民事法律中,債務和責任有本質的區別。債務屬于法的“當為”,不含法的強制在內(梁慧星,2001)。其對應的概念應為債權。而責任指債務人當為給付而未為給付時,應服從債權人之強制取得關系;由于此強制取得之責任關系,債務關系才具有拘束力(林誠二,1984)?；谏鲜鲇^點,在保證合同中,在主合同的債務人不履行合同義務的情況下,保證人承擔的是保證債務,而不是保證責任,進而債權人在保證合同中享有的是保證債權。如果保證人承擔的是保證責任,那么保證合同中作為一方當事人的主債權人享有的權利的性質就很難界定,所以應區分保證債務和保證責任。

首先,保證人和保證債權人訂立的保證合同亦是合同,保證合同之債的雙方當事人的關系應為債權債務關系。從這個意義上說,保證合同的保證人承擔的是保證債務,保證債權人對保證人享有的是保證債權。其次,法律責任是指義務主體不履行法定義務或約定義務,而應承擔的否定性的法律后果。在主合同債務人不履行債務的情況下,保證合同的保證人首先應當履行保證債務,只有當保證人不履行保證債務時,才承擔民事責任,即保證責任。

綜上所述,保證債權是指主債權人基于保證合同對保證人所享有的權利;保證債務應該是指在主合同的債務人不履行義務的情況下,保證人基于保證合同而對保證債權人所應承擔的義務;而保證責任是指保證人不履行保證債務而應當的民事責任。在我國的擔保法中,保證債權的效力如何并沒有明確的規定。筆者認為,保證債權是一種債權,應當具有債權的一般效力,特別是應當具有債權的保全效力;同時,保證債權也是一種具有擔保屬性的民事權利,所以它也應當具有擔保物權的部分效力,特別是保證債權應當具有物權的優先效力。

保證債權的普通債權效力

(一)保證債權應當具有普通債權的保全效力

債的保全是保障債權實現的重要法律手段,債的保全制度包括代位權和撤銷權兩項內容。債的保全中的撤銷權是債權人為維護本身的合法權益,請求法院撤銷債務人處分財產的行為。撤銷權的行使在于阻止債務人的財產的不當減損,以至害及債權人債權。代位權制度的建立,目的也是如此。

從法律的層面看,保證本質上屬于人保,即保證人以個人信譽為債務人的債務擔保。信譽與經濟利益緊密的結合在一起,信譽產生和存在的基礎是民事主體的財產數額、誠信、清償能力、各種各樣社會關系等;但最重要的應該是財產數額和清償能力。如果保證人無財產作基礎,一旦主合同債務人無法履行合同義務,主合同債權人將面臨債權實現的危險。我國《擔保法》規定具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民才可以作保證人;可見,《擔保法》特別重視在保證合同成立之初保證人的財產狀況和清償能力。在保證合同成立后直至保證合同終止前,保證人維持其財產保值或增值對債權人來說也具有重要意義。在保證期間,保證債權人有權要求保證人保證其財產不會不當減少。為了保證債權的最終實現,可行的做法是依法賦予保證債權人應當享有保全其保證債權的權利。筆者認為,在保證人有不當或不法行為,而致使其財產價值或數額可能減少的情況下,保證債權人應享有保證債權的保全權,并且保證債權人無論行使代位權還是撤銷權,都可以不受保證期限的限制。在保證期限未到之前,保證債權人行使保證債權的保全權取得的財產應當提存。

(二)保證債權應當具有普通債權的其他效力

當然,保證債權除了應當具有普通債權保全效力之外,還應當具有普通債權的其他效力,主要包括兩種情況:第一,保證人被宣告失蹤時,到期的保證債權應當具有獲得即時清償的效力。為消除因自然人長期下落不明所造成的不利影響,《民法通則》通過設立宣告失蹤制度。《民法通則》規定失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用,由代管人從失蹤人的財產中支付。該條規定的“債務”應當包括失蹤人為債務人提供擔保而產生的保證債務。主合同或保證合同履行之前,保證人被宣告失蹤,可能導致債權人保證債權落空。在保證期間未到之前,保證債權人有權要求保證人的財產代管人從保證人的財產分割與保證債務價值相當的財產,交由第三人代為保管或提存。在保證期間內并且債務人又未履行債務的情況下,如果保證人被宣告失蹤,則保證債權人有權要求保證人的財產代管人從保證人的財產分割與保證債務價值相當的財產,直接實現保證債權。第二,在保證人自然死亡或被宣告死亡時,保證債權應當具有于保證人遺產范圍內得到清償的效力。保證合同也具有很強的人身性,保證人被宣告死亡或自然死亡后,保證合同效力是否終止?我國《擔保法》及其司法解釋都未曾對此做出規定。筆者認為,保證債權畢竟屬于債的范疇,其主要與保證人的財產關聯;如果保證人有遺產,被保證人可以在保證人遺產的范圍內實現保證債權。

保證債權的擔保物權效力

(一)保證債權應當具有擔保物權優先效力

民法中的優先權分為兩種,一般優先權和特別優先權。一般優先權是債權人就債務人全部財產優先受償的權利,特別優先權是債權人就債務人或第三人,提供的特定財產享有的優先受償的權利。盡管一般優先權存在于債務人的總財產上的這種性質與保證債權存在于保證人的總財產上的特點相契合,并且賦予保證債權具有一般優先權效力并不存在理論上的障礙;但是由于一般優先權的公益屬性和保證債權的商業屬性根本不同,因此不能賦予保證債權的一般優先權效力。為了實現保證債權的擔保功能,應當賦予保證債權具有擔保物權優先效力。

首先,可以讓當事人選擇是否對保證債權進行登記,賦予不同的法律效力,登記的保證債權與擔保物權的效力相同,先成立的權利效力優先。鑒于企業在經濟活動中的重要性,有學者認為,設立企業保證登記制度,規定在企業對外提供保證時,債權人和保證人可自愿選擇登記。對于自然人對外提供保證,維持現行法制度(許德風,2008)。企業保證登記機關可以選擇工商行政管理部門。其次,未登記的保證債權優先于普通債權,但不得對抗擔保物權和登記的保證債權?；诠竟判Я?保證債權的登記應取信于社會公眾,具有對抗世人效力。未登記的保證債權從本質上說仍然是相對權,原則上說對保證合同的雙方當事人具有拘束力,不具有對抗其他人的效力。但是,基于保證債權的擔保屬性,應當賦予它優于普通債權的效力,以便實現保證合同擔保主債權的目的。我國《物權法》第181條規定浮動抵押制度,保證債權和浮動抵押有相似之處,但保證債權還是不同于浮動抵押,兩個制度并不會重疊。首先,浮動抵押的范圍僅限于企業現在所有和將來取得的“動產”類財產,把不動產、知識產權、債券等排除出浮動抵押標的物范圍之外;而保證債權涉及到保證人現在所有以及將來可能取得的一切財產。其次,浮動抵押的主體,各個國家限制的十分嚴格。在英國法上限于公司法人,日本法將其限定為股份有限公司,我國物權法將其限定為企業、個體工商戶、農業生產經營者。而保證債權的主體沒有任何限制。

另外,保證人破產后,保證債權人是否有權參與破產分配?如果保證債權人有權參與破產分配,保證債權人有沒有優先普通債權人分配破產財產的權利?筆者認為,對于連帶保證而言,在保證期間到來之前,可將分配的破產財產提存;在保證期間內,保證債權具有直接實現的效力。對于一般保證而言,保證人破產后,如果保證債務到了履行期,并且保證債權人已經了主合同債務人仍未實現主債權,那么保證債權人參與保證人的破產分配沒有任何障礙。

如果保證人破產時,保證期間已經開始,但保證債權人未主合同債務人,保證債權人能否參與破產分配?有學者認為,保證人的先訴抗辯權可直接對抗保證債權人,從而否定保證債權人有權直接向保證人主張權利(余德敏,1993)。也有學者從保障保證債權人利益的角度考慮,主張保證債權人可以直接向保證人請求清償(宋錫安,1991)。保證制度設置的主要目的在于保障主合同債權人的債權得到充分的實現,因而保證債權人利益的保護應當是第一位的。在保證人破產程序中,如果一般保證人的先訴抗辯權不予以剝奪,必然會影響債權人保證債權的實現,有悖保證制度設置的宗旨。保證人的破產程序可不考慮保證人的先訴抗辯權,也不需要滿足保證期間已經開始的條件,保證債權人就有權參與保證人的破產分配。對于連帶保證而言,保證人破產后,不管主合同債務是否已屆清償期,保證權人可以要求參與保證人的破產分配。其次,基于保證債權的擔保物權效力,在保證人破產時,保證債權人應該有優先于普通債權人分配保證人破產財產的權利。

(二)保證債權應當具有擔保物權的其他效力

物權效力包括排他效力、優先效力、追及效力及物上請求權。作為物權屬類的擔保物權也應當具有排他效力、優先效力、追及效力及物上請求權效力。保證債權除了應當具有擔保物權的優先效力之外,還應當具有擔保物權的排他效力。即保證人已經為某個債務人提供保證,該保證已經使保證人清償能力達到了極限,則保證人不得再為其他債務人提供保證。在保證人清償能力達到了極限情況下,以保證為人保,以人的信用為基礎進行擔保作為理由,允許保證人繼續為其他債務人的債務進行擔保,徒增糾紛,對債權人來說,也沒有任何意義。物權的追及權和物上請求權也是擔保物權的效力內容,物權的追及權是指物權成立后,其標的物不論輾轉流通至何人手中,物權人均得追及標的物之所在而直接支配其物,并實現物權內容的效力。而物上請求權是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有可能發生妨害時,物權人為了使其物權恢復到圓滿狀態,請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物權的追及權和物上請求權的客體必須是特定物,這是行使上述兩項權利的前提。保證債權的客體不是特定物,而是保證人的全部財產,不僅包括現有的,也包括將來取得的財產,和物權的追及權和物上請求權的客體有明顯的區別,所以保證債權不應具有擔保物權的追及效力及物上請求權等效力。

綜上所述,為了維護保證債權人的利益,基于保證債權的債權屬性,保證債權應當具有普通債權的效力,特別是保證債權應當具有債的保全效力。基于保證債權的擔保屬性,保證債權應當具有擔保物權的部分效力,特別是保證債權應當具有擔保物權的優先效力。

參考文獻:

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5.左良平.我國一般優先權立法宏觀思考[J].當代法學,2001(4)

6.許德風.論現行保證制度的局限及其完善――以成本收益分析為中心[J].法商研究,2008(1)

財產保全的效力規定范文第2篇

關鍵詞：善意取得制度執行程序應用

民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定，而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議，而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產，各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一，這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見：

一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形

（一）對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件，如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的，那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售，而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買，且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益，此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權，因此，無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應受到法律的保護，只要是出于善，無惡意串通規避法院執行的現象，對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構成要件，被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權，因此此種情形不應適用善意取得制度。

（二）對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利，且依據相關法律規定，此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規定的除外）。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全（查封或凍結），而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的，第三人購買符合合理的市場價格且為善意，此時應區分財產為動產和不動產的情況分析：

1、保全財產系動產，被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權，此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行，在案件進入執行程序后，應由第三方購買人進行舉證，提出符合善意取得的構成要件的證據，以證實其取得已保全動產確系善意取得，這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認，如果證據確實充分，應認定第三方購買人為善意取得，財產的所有權歸第三方購買人所有，而被執行人則應承擔相應的法律責任。

2、保全財產系不動產，傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴，也即對于物權公示的公信力的信賴，在這一點上，動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此，善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中，如若保全的財產系不動產，則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構，如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售，其行為是違法法律規定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件，但其不動產無法進行變更登記，因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人，法院不應認定第三方購買人的善意取得效力，財產仍應繼續執行，而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。:

二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策

財產保全的效力規定范文第3篇

合同保全與合同擔保從字面上來看，沒有多大區別，但實際債務人是兩者之間罪主要的區別。合同保全的產生依附的是法律規定，而合同擔保多數則是雙方當時人的約定。

一、兩者的概念

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。

合同擔保指合同當事人依據法律規定或雙方約定，有債務人或第三人向債權人提供的以確保債權實現和債務履行為目的的措施。如保證、抵押、留置、質押等。兩者都旨在保障債務的履行和債權的實現。

二、合同保全與合同擔保的區別

1、合同擔保沒超出合同對內效力的范疇。

2、合同擔保主要是因當事人的約定而產生的；合同保全則完全是由法律的規定產生的。

3、合同擔保較之合同保全而言，對債權的保障作用更為重要因債權人不像擔保權人那樣能夠實際掌握控制實現債權的財產，也不能對第三人享有優先受償的權利。

4、合同擔保是債務人不履行債務；合同保全不一定以此為前提。

什么是合同保全,合同保全相關問題

合同保全在一定意義上保護了債權人的利益，怎中保護措施從法律的角度保護了債權人履行義務的能力，很多情況下，都具有法律上的約束力與保護力，下面，就簡要介紹一下合同保全的具體情況。

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利;而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。

債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。中國<合同法>第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。

(二)區分撤銷權行使的客觀要件和主觀要件

1.客觀要件。

撤銷權的行使首先要求債務人實施了一定的處分財產的行為，這種處分行為已發生法律效力，并已經或者將損害債權人的債權。處分財產的行為主要有放棄到期債權、無償轉讓財產、在財產上設立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產等。當債務人采取上述不正當或非法方式轉移財產，導致債務人事實上的資不抵債，明顯損害債權人的合法權益，債權人才能行使撤銷權。

2.主觀要件。

財產保全的效力規定范文第4篇

關鍵詞:船舶;留置權;海商法

中圖分類號:D9文獻標識碼:A

船舶留置權作為一種法定擔保物權,對維護海運市場秩序,保護海事債權人的利益起著重要的作用。但是,當前我國《海商法》并沒有建立起完善的船舶留置權制度,使得該制度在理論上長存爭議,而在實際應用中也常常陷入困境。

一、船舶留置權的分類

1、狹義的船舶留置權。我國《海商法》第25條第2款規定,“前款所稱船舶留置權,是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時,可以留置所占有的船舶,以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅”。這種規定與1967年《關于統一船舶優先權和抵押權若干規定的國際公約》及1993年《船舶優先權和抵押權國際公約》中關于船舶留置權的規定基本一致。有人將這種船舶留置權稱為狹義的船舶留置權,即僅指造船人留置權和修船人留置權兩種。

2、廣義的船舶留置權。有學者指出,《海商法》第25條規定的船舶留置權是狹義的船舶留置權,而并非船舶留置權的一般概念;從廣義上來講,船舶留置權不僅包括修船人、造船人對所占有船舶的留置權,還包括海上拖航合同中的承拖人對被拖船舶的留置權,以及海難救助方對獲救船舶的留置權。根據是《海商法》第161條“被拖方未按照約定支付拖航費和其他合理費用的,承拖方對被拖物有留置權”和《海商法》第188條“在未根據救助人的要求對獲救的船舶或者其他財產提供滿意的擔保以前,未經救助方同意,不得將獲救的船舶和其他財產從救助作業完成后最初到達的港口或者地點移走”。

3、船舶商事留置權?！段餀喾ā返?31條規定了企業之間的商事留置權。根據該條的規定,企業間的商事留置權不要求留置物與債權屬同一法律關系。所以,在當事雙方都為企業的情況下,只要企業債權人合法占有企業債務人的船舶,在企業債務人不履行其到期債務時,除雙方約定不得留置船舶的情形外,不管船舶和債務是否有牽連關系,企業債權人均可對船舶進行留置。

二、船舶留置權的法律特征

1、法定性。留置權是法定擔保物權,根據物權法定原則,其創設、內容、效力及公示方法須由法律規定,無需當事人約定,當事人也不能在法律規定的范圍外自行約定留置權。

2、船舶留置權的行使具有二次效力性。留置權產生以后,發生前后兩次效力。第一次效力發生于留置權產生之時,即債權人于其債權受清償之前,對其占有的債務人的財產進行“留置”,并對留置物享有繼續占有的權利。留置權的第一次效力可持續到債務人清償債務之時終止。留置權的第二次效力發生于債務人逾期未清償債務之時,表現為留置權人優先受償權的實現,即留置權人于債務人超過規定期限仍不履行債務時,得依法以留置物折價、拍賣或變賣的價款優先受償。

3、船舶留置權具有不可分性。留置權的不可分性,是指留置權的效力就債權的全部及于留置物的全部。也就是說,在主債權獲得全部清償前,留置權人有權留置全部的標的物,并可以對留置的標的物的全部行使權力。

4、船舶留置權具有從屬性。這是留置權作為擔保物權所固有的特征。留置權的從屬性,是指留置權作為被擔保債權的從權利,依主債權的存在而存在,依主債權的消滅而消滅。

三、船舶留置權的受償序位

1、船舶留置權與船舶優先權之間的受償序位。《海商法》第25條規定,船舶優先權先于造船人及修船人的留置權受償。前已述及,在造船人和修船人的留置權之外,還存在其他類型的船舶留置權,但海商法并未明文規定船舶優先權和其他船舶留置權之間的優先受償次序。根據1993年《統一船舶優先權和船舶抵押權若干規定的國際公約》第5條第1款的規定,船舶優先權應當優先于其他船舶留置權受償。德國《海商法》、韓國《商法典》及日本《商法典》也作了類似規定。

2、船舶留置權與船舶抵押權或質權的優先受償序位?！逗Ｉ谭ā返?5條同時規定,造船人及修船人的留置權先于船舶抵押權受償。同樣地,海商法也未對船舶抵押權和其他船舶留置權之間的優先受償效力作出明確規定。而根據1993年《統一船舶優先權和船舶抵押權若干規定的國際公約》第2條,已登記的抵押權、質權或擔保物權彼此之間的排列次序及其在不妨害公約規定的條件下對第三方的效力應根據登記國法律確定,即船舶擔保物權的次序由國內法規定。根據《物權法》第239條的規定,同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償。據此,船舶留置權應該優先于船舶抵押權或質權受償。

綜上,船舶留置權先于船舶抵押權和質權受償而后于船舶優先權受償。

四、船舶留置權的實現方式

我國《海商法》對留置權的實現方式沒有作具體規定。根據法律適用的原則,《海商法》沒有規定的,可以適用《物權法》、《擔保法》和《民法通則》關于留置權的相關規定,即可以采用折價、拍賣、變賣三種方式實現留置權。但是,實踐中采用折價和變賣的方式實現船舶留置權非常困難。因為司法實踐當中被留置的船舶往往并非為債務人所有,因而債務人并沒有權利對留置的船舶進行處分,如果允許債務人和債權人協議折價或變賣的方式處分留置的船舶,則可能使留置船舶被以過低的價格處理,使船舶所有權人的利益受損。此外,由債權人和債務人協議折價變賣,往往難以得到船舶所有人的配合,使得船舶注銷和過戶登記手續難以完成,從而使買賣難以完成。特別地,當留置的船舶上存在其他擔保物權(如船舶優先權)時,因為國際上普遍采用的原則是非經法院強制出售船舶優先權不消滅,以折價或變賣的方式,無法消滅船舶優先權,因而使得買受人的權利存在瑕疵,利益受損。

鑒于以上種種原因,實踐中船舶留置權的實現常常需要法院的介入,即由船舶留置權人向海事法院提出拍賣申請,由海事法院依照《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的有關拍賣船舶的法律程序進行拍賣,船舶留置權人從法院拍賣所得價款中優先受償。

五、船舶留置與海事請求保全的關系

船舶留置與海事請求保全之間既有明顯的區別,也有許多相似的地方。正確理解兩者之間的關系,對于掌握和運用船舶留置權具有很好的作用。

1、相同之處。(1)船舶留置權所擔保的債權與海事請求所保全的海事請求有重疊。船舶留置權所擔保的債權通常是船舶建造或修理費用、拖航費用、救助費用或報酬等,它們均屬于海事請求的范疇,是海事請求保全所依據的海事請求的一部分;(2)二者目的相同。船舶留置權和海事請求保全的目的都是為保全海事請求,保證債權的實現;(3)采用的手段相似。兩者都是通過控制財產或不交付財產以達到保全海事請求的目的。如果債務人或被請求人未在規定的期限內履行債務或提供適當擔保的,債權人或海事請求人可以變賣或申請拍賣財產以清償債務。

2、不同之處。(1)船舶留置權以合法占有為條件。船舶留置權以留置權人合法占有船舶為前提,如果留置權人失去了對船舶的占有,也就喪失了對船舶的留置權。而海事請求保全則不以占有為條件,只要海事請求人對被請求人具有海事請求,財產屬于被請求人所有,海事請求人就可以申請海事法院予以保全;(2)船舶的留置權屬于私力救濟行為,而海事請求保全屬于公力救濟行為。根據公權優于私權原則,屬于公力救濟行為的海事請求保全效力要高于作為私力救濟行為的船舶留置行為。也就是說,法院可以應留置權人之外的其他債權人的申請,對已經處于留置狀態下的船舶進行保全,而留置權人不應妨礙法院的保全行為。但這并不意味著留置權人的優先受償權利消失。最高法院《關于適用若干問題的意見》第102條規定,人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施,但抵押權人和留置權人有優先受償權。1993年《統一船舶優先權和船舶抵押權若干規定的國際公約》也作了類似規定。反過來,在海事法院的保全期間,其他債權人則不能對船舶行使留置權。

3、船舶留置權和海事請求保全之間的轉化。實踐中,可以申請海事請求保全所擔保的債權非常廣泛,但是這些債權卻不一定都能夠通過留置船舶方式獲得擔保,而可以行使船舶留置權的情況下,債權人則通常可以申請海事請求保全。在可行使船舶留置權的情況下,債權人可自己做出選擇,既可以自主對船舶進行留置,也可以申請海事請求保全。

六、《物權法》對船舶留置權制度的影響

1、突破了合同之債的限制,將留置權所擔保的債權范圍擴大到合同之債之外的其他債權。在《物權法》頒布之前,我國傳統民法理論將留置權所擔保的債務僅限于合同之債。在非基于合同關系的純救助中,海難救助人對獲救的船舶是否具有留置權常常引起爭議。隨著《物權法》的頒布,留置權必須基于合同關系這一限定也得到了突破,純救助中的海難救助人可以基于無因管理之債對獲救船舶行使留置權。

民法的留置權制度起源于羅馬法系中的惡意抗辯權,其功能在于賦予債權人私力救濟之權利,在債務人不履行其義務時,得占有債務人的財產而迫使債務人履行債務。將留置權限于合同之債使得非基于合同關系而占有債務人動產的債權人的債權行使受到限制,不利于保護非合同債權人的利益,不利于充分發揮留置權制度的作用,不符合留置權制度的立法本意。《海商法》規定,海難救助人的船舶留置權,具有相當的前瞻性。而《物權法》則順應潮流,勇敢突破了留置權必須基于合同之債這一限定,對于船舶留置權制度的發展具有非產重要的意義。

2、突破了留置權和所擔保的債權必須具有牽連關系的限制,創設了商事留置權?！段餀喾ā凡坏珜α糁脵啾仨毣诤贤P系做出了突破,還對留置物必須和所擔保債權具有牽連關系也作出了突破,提出了商事留置權的概念。根據《物權法》的規定,企業間的商事留置權不要求留置物須與所擔保的債權屬同一法律關系。商事留置權的規定大大增加了可留置船舶的情形,在光船租賃關系下,如果船舶出租人(企業)對光租人(企業)負有某種光租合同之外的到期債權,光租人可以留置在其合法占有之下的船舶;港口經營人也可以對班輪承運人的當事船舶或姊妹船進行留置,以保證相關的裝卸費用得以清償。

七、結束語

鑒于我國并未建立完整的船舶留置權制度,與船舶留置權有關的規定散見于《民法通則》、《擔保法》、《海商法》及《物權法》中,且各法之間存在一定的沖突,司法實踐中對船舶留置權制度的認識和理解也并不統一,造成了一定的混亂。因此,修改和完善船舶留置權制度,消除各法之間的沖突,明確船舶留置權與其他船舶擔保物權的受償順序,建立統一的船舶物權體系就顯得非常重要。

(作者單位:青島遠洋船員學院)

主要參考文獻:

[1]司玉琢.新編海商法學.人民交通出版社,1991.

財產保全的效力規定范文第5篇

根據《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規定》（試行）的規定以及2006年4月22日院長協調會議精神，現階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規定實行：

（一）對利害關系人提出的訴前保全申請，由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。

（二）訴前保全措施采取后，當事人在15日內的，立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員，一并轉入審判庭審理。

（三）對當事人提出的訴訟保全申請，由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的，計算并通知當事人交納保全申請費，向申請人送達保全事項通知書，制作保全裁定同時填寫保全業務聯系單，保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業務聯系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤，辦理好交接手續。

立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核，對符合接收條件的，作好登記并在保全業務聯系單回執上簽字后交給審判庭案件承辦人。

（四）保全合議庭收案后，由審判長及時分配給保全實施人員，由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的，由主管庭長負責協調，相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。

如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作，審判庭又移交來保全案件且情況緊急的，立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。

（五）保全措施實施完畢后，保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤，由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。

（六）當事人提出復議、變更保全措施、解封、續封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理，交由立案一庭保全合議庭實施。

（七）訴訟中保全裁定全部由審判庭下達，裁定（含保全、復議、變更、續封、解封等裁定）的案號在該案案號后加杠區分，第一份裁定在案號后加－1，第二份裁定在案號后加－2，依此類推。

二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請？

利害關系人申請訴前保全，必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全，應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全，應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。

三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請？

應當以書面形式提出，由于民事保全申請一般不需要副本，因此，審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則，被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償，法院容易陷入要承擔責任的窘境。

四、民事保全申請書應該怎么寫？

民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據，保全申請書應當具備以下內容：

（一）申請人和被申請人的基本情況：自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或者工作單位、住址；法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。

（二）申請事項應明確保全的對象，包括具體的保全請求的內容和范圍。

（三）事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因，申請證據保全的還應寫明保全的目的。

（四）必要的證據。一般包括下列證據：證明其權利即享有請求權的證據；證明其權利正在遭受侵害的證據；證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。

（五）申請人署名欄：自然人應親筆簽名；法人或者其他組織應寫明全稱，加蓋公章。

五、法官在審查當事人的保全申請時，主要從哪幾個方面加以審查？

根據最高人民法院的通知精神，并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。

（一）申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。

（二）必須有保全的必要，有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發生，但是不影響將來判決的執行，或者即使有影響但并非導致判決無法執行或很難執行的，或者所造成的損失并不嚴重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在這一點上，世界各國和地區的規定基本上相同。但是，我國在司法實踐中，對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。

（三）申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時，應當對有關證據進行審查。如果發現申請人確實沒有勝訴可能的，就應當作出駁回申請的裁定，不管申請人是否提供了足夠的擔保。

（四）申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規定，但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據，供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上，即要求申請人承擔釋明的義務，可以對申請人進行口頭審理。

六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施？

根據我國《民事訴訟法

》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99－102條、第104－105條的規定，針對財產的保全措施有以下幾種：

（一）查封（扣押）。一般認為兩者的區分標準是執行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第41條規定，對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告；對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。

（二）凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時，應向有關銀行、信用社發送協助執行通知書，有關銀行、信用社有義務協助采取凍結措施。

（三）變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。

七、保全裁定應該如何引用相關的法條？

承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書，并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規定和司法解釋。

（一）民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（二）民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（三）民事訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規定。

（四）行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第（八）項的規定。

（五）上列案件系涉外財產保全案件的，訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規定；訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規定，并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規定：

八、解除保全裁定應如何引用相關的法條？

解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后，生效裁判文書無執行內容，被申請人申請解除對其采取的財產保全措施，以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申請人未的民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（二）解除民事訴前、訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規、司法解釋的規定。

（三）解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第109條的規定。

（四）解除結案后的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（五）解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規定。

（六）解除結案后的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項的規定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規定。

九、訴前保全嚴格的實質條件？

由于訴前財產保全是在之前進行，人民法院對雙方的爭議尚未進行審理，對案件的實體爭議缺乏了解，容易使被申請人的權益受到損害。因此，法律對適用訴前財產保全規定了嚴格的條件。主要包括：

（1）必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產，或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據，不能口說無憑。

（2）申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的，人民法院應當駁回申請。

（3）必須是債權債務關系非常明確，或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容，即將來提起的訴訟必須是給付之訴，或者含有給付的內容。

十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保？

在司法實踐中，申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式：

一是現金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。

二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的，應當設置抵押權，并依法登記；擔保物為動產的，應當設置質押。

三是信譽擔保。這種擔保也就是保證，但是，對保證人的主體資格要進行嚴格審查。

四是權利質押。司法實踐中，申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第132條規定，“在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。

十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規定？

擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等，且擔保數額應當符合下列條件：（1）財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。（2）證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。（3）申請人同時申請財產保全和證據保全的，應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。

十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象？

從理論上講，凡是能成為執行標的的被申請人的財物，都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發，使以下保全措施的對象受到限制。

一、金融機構的存款準備金和備付金不得采

取保全措施。

二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。

三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品，不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執行措施。

四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。

五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。

六、被申請人及其所扶養家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫療物品。

七、被申請人及其所扶養家屬所必需的生活費用，當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。

八、未公開的發明或者未發表的著作。

九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一經作出，立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的執行力。民事保全裁定一經作出，應當立即執行。（2）對世效力。法院作出民事保全裁定之后，非經法定程序，非經法院裁定，任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規定，“人民法院裁定采取財產保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協助的義務。（3）如果屬于訴前作出裁定，應當在規定的時間內向對本案有管轄權的法院。

十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議？

我國《民事訴訟法》規定，無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請，一般來說，會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見；首先，如果申請被駁回，申請人顯然會提出異議；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申請人有可能會提出異議；再次，如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施，第三人也會提出異議。對于后面兩種情形，如果法院認為提出的異議有道理，就會作出撤銷民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定錯誤，造成被申請人的損失由誰進行賠償？

只要法院不依職權提起保全程序，就不可能存在進行國家賠償的問題。

我國《民事訴訟法》第95條規定，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎？

這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項規定，可以限制被申請人出境；被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第（二）項規定，可以限制被申請人出境的情形。

申請人請求限制被申請人出境，應當在案件后審理期間向法院提交書面申請，并按規定提供相應的擔保。