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保全財產的含義范文第1篇

一、關于財產保全申請錯誤的認定

錯誤申請財產保全造成他人損失的行為從本質上看是一種侵權行為，屬于《民法通則》規定的行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為。2欲追究其侵權民事責任，亦需認定其具備侵權行為的構成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標準，而是通過申請人的財產保全申請的違法性來進行推論的，即根據財產保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產保全，民事訴訟法及相關論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質內容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產保全申請的違法性6的分類，財產保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據《民事訴訟法》第九十二條的規定，7當事人申請財產保全的目的是為了保證將來生效的判決的執行。訴請的合法性和合理性是申請財產保全的前提和基礎。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應承擔實體責任的受害人的財產，要么就多保了被申請人的財產。由此可見，申請財產保全的人，應當是民事法律關系中享有權利的一方，當申請人不享有權利時，申請保全他方財產就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應當明知的，其基于此訴請再申請財產保全存在就存在過錯，給他方財產造成損失的，申請人應當賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應保全的對象，即應申請保全甲的財產卻錯誤的申請保全了乙的財產。從財產保全的目的來看，申請人申請財產保全的對象應為可能承擔實體責任的當事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔實體責任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關的，根本不可能承擔實體責任的無辜的案外人的財產，從而侵犯了受害人的合法權利，應對所造成的損失承擔賠償責任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內審理案件，被告或可能承擔實體責任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內承擔責任。申請人申請財產保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產可供執行。因此，申請財產保全的范圍不應當超出訴請范圍，否則系權利過度行使，侵犯了被申請人應有之權利。

在存在違法申請財產保全的情況下，認定申請人申請財產保全主觀上是否存在過錯，法官應有自由裁量之權利，綜合考慮相當之諸多因素予以確定。筆者認為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應當注意到其財產保全申請已經超出其擁有的權利范圍，并預見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應當認定為申請人申請財產保全存在過錯。但是對于前提違法，認定申請人申請財產保全是否存在過錯則復雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產保全引起的財產損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產。但是法院最終判決協議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認為華信公司申請財產保全錯誤，給其造成巨額財產損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認定被華信誠公司申請財產保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當事人僅能根據其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結果存在差異是相當普便的。而當事人進行財產保全是為了保證將來生效判決的執行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現有證據并盡到合理謹慎的注意義務從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產保全也不存在任何主觀過錯。筆者認為：對于前提錯誤，如申請財產保全金額在訴訟請求范圍以內但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹慎的注意義務，則不能認定為其申請財產保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產的情況下才能認定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據雙方一系列協議的約定的權利義務提出訴訟請求是合理的，已經盡到謹慎的理智。至于相關協議被確認無效，系法院對雙方當事人爭議事實進行審理后所做出的國家干預，并不能因此而認為，華信誠公司所提出的財產保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權利義務。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產保全是為了保障其在合同有效基礎上能得到的權利的保障，因此華信誠公司在財產保全的申請上無主觀過錯，經過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關于錯誤申請財產保全造成損失的認定

認定錯誤申請財產保全造成損失的范圍與數額，是正確認定責任的先決條件。若認定不當，要么就是不合理的加重申請人的責任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補。確認錯誤申請財產保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現與錯誤的財產保全申請有因果關系。只有二者同時具備，方可認定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產保全的范圍

申請人申請財產保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產（包括200萬待售房產、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產，申請人存在明顯的申請錯誤，應當承擔賠償責任。但是由于保全的財產的不同，給乙帶來的損失也是不同的，究竟應以保全的哪一部分的財產帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產保全范圍的確定問題。筆者認為：申請人申請財產保全是處于主動的地位，應盡到謹慎的義務，否則應承擔所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔保全的后果。根據公平、合理的原則，在申請人未盡到謹慎義務，錯誤申請財產保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權選擇錯誤申請財產保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護其合法權利不受侵害，并敦促申請人謹慎行使財產保全之權力。

2、 錯誤申請財產保全造成損失的類型及舉證責任

在實踐中，因錯誤申請財產保全造成損失的形式是多樣的，筆者認為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產經營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔違約責任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進行財產保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產保全，致使被申請人在商業信譽、企業形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任負擔原則以及《民事訴訟法》的相關規定，12被申請人或其他受害人應在訴訟中對自己所遭受的損失負舉證責任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據來證明其所受到的損失，那么其就要承擔對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產保全與損害結果之間的因果關系

損害與行為之間存因果關系是行為人對該損害結果或不法事態負民事責任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產保全以及損害結果并不足以使申請人承擔賠償責任，被申請人或其他受害人還應當證明錯誤申請財產保全與損害結果之間具有因果關系。因果關系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內在聯系，這種關聯性是承擔民事責任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產保全，就不能歸責于申請人。如何認定錯誤申請財產保全損害結果之間存在因果關系，筆者認為應結合錯誤申請財產保全與損害結果之間的必要性、充分性和關聯性三個角度進行考察，并結合案件的具體情況予認定。

4、 被申請人防止損失進一步擴大的義務

對于錯誤申請財產保全造成的損害賠償，筆者認為被申請人或其他受害人有防止損失擴大的義務。與《合同法》規定的防止損失擴大義務16相類似這一義務實際上是一種不真正的義務，即如當事人違反這一義務，并不會因此承擔法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴大部分的損失應有的權利。也就是說當事人本來有權請求某事項，但其沒有履行某義務，致使其喪失了這一權利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責任原則18也是一致的。對于擴大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴大的義務，致使這部分不應發生的損失出現，被申請人自行承擔。如申請人請求法院對被申請人的原材料進行保全，被申請人本有能力另行購進或借用卻有意不予作為，造成停產，使得非必然出現的損失人為的出現了；又如申請人請求法院對被申請人的房產進行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產以供保全或提供擔保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應措施，造成其承擔了本不應承擔的違約責任。

三、法院在財產保全中的義務及其責任

對于法院在財產保全中的法律地位及其義務，法律界存在不同的看法：有人認為法院在財產保全中沒有審查義務，僅是根據申請人的申請進行保全，因此對于財產保全錯誤不承擔任何責任；有人認為法院在財產保全中有實體審查義務，申請人的財產保全申請是經過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤財產保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產保全錯誤有共同過錯，應承擔共同賠償責任；還有人認為法院在財產保全中承擔形式審查義務，對財產保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務的情況下承擔相應的責任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當事人畢竟沒有權利對他人財產進行財產保全，僅能向法院提出財產保全申請，經法院作出裁定后，由法院對被申請財產進行保全。法院在財產保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔一定的義務。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當然照準，而是應當對該申請進行形式審查，經審查合格后，法院根據申請人的財產保全申請作出財產保全裁定，并由保全組以被申請人的財產進行財產保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔實體責任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產保全的金額是否在其訴請范圍以內。第四、保全擔保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產保全擔保19。經過法院的形式審查后作出的財產保全，法院已經盡到了形式審查的義務，對可能出現的財產保全申請錯誤不承擔任何責任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務，致使本不應當發生的財產保全錯誤出現，法院對于被申請人或其他受害人的損失應當承擔相應的賠償責任。除此以外，法院在進行財產保全時還應承擔謹慎義務，合法的合理的進行財產保全。如果申請人申請財產保全并無過錯，而法院在進行財產保全過程中或保全了非被申請人的財產、或超額保全了被申請人的財產、或對法院保管的保全財產未盡到謹慎管理義務造成他人損失的，應由法院承擔賠償責任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產保全，而是與法院錯誤依職權采取保全措施同屬于法院違法執行職務侵犯公民、法人的合法權益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟。20

其次，法院的財產保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質上解決當事人之間的民事權利義務爭議的程序，而財產保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當事人之間的實體權利和義務之爭，而是為了保全交來可能發生的強制執行。21財產保全裁定是在判決之前由立案庭或審判庭作出，不應也不可能對案件的實體結果作出判斷和認定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進行審查，至于錯誤申請財產保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產損害賠償之訴予以司法救濟。

1 王鐵漢著：《關于財產保全若干法律思考》（《當代法學》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。”

8 柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機構貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。

13 柴發邦編：《民事訴訟法學新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產保全致人損害的處理》（《審判業務》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規定：“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”

19 最高人民法院《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。”

保全財產的含義范文第2篇

[關鍵詞] 私力救濟 緊急避險 倫理價值

歐洲一婦女將要死于癌癥，只有同村的一個藥劑師新發現的一種藥可以治療，要價2000英鎊（成本的10倍）。婦女的丈夫向每一個他認識的人都借過錢，但只籌到了藥費的一半。告訴藥劑師他的妻子就要死亡了，希望便宜點賣給他，或者先付款。但藥劑師拒絕了。丈夫在絕望中偷藥拯救妻子。這就是著名的科爾伯格“道德困境”。它給我們提出了這樣的一系列棘手的問題：本案是緊急避險還是侵權行為？緊急避險的必要限度是怎樣的？當合法權利相沖突時，何者優先？緊急避險所保護的倫理價值是什么？……帶著這樣的問題，筆者仔細查閱了相關資料并進行歸納，主要從以下幾個方面談緊急避險的相關問題，重點分析其所保護的倫理價值。

本文主要根據科爾伯格“道德困境”一案談私力救濟中緊急避險所反映的倫理價值。

一、緊急避險的含義及其構成條件

眾所周知，民法為權利法，它保護民事權利的兩個層次是：首先確認權利，然后在權利受到侵害時，對權利予以救濟。正如拉丁法諺所云：“有權利便有救濟。”民事權利的救濟，其目的在于使權利盡量回復到權利沒有受到侵害以前的狀態，以保護受到侵害的權利。依據權利人尋求保護或救濟方法的不同，可將其分為公力救濟與私力救濟。民法中的私力救濟又稱自我保護，是權利人自己采取各種合法手段保護其民事權利不受侵犯。承認權利人的私力救濟是民法作為權利法的本質決定的，這種權利是當事人民事權利的延伸。其中，自衛行為包括正當防衛和緊急避險。

緊急避險的基本含義是指：為了使本人或當事人的人身或財產或公共利益免遭正在發生的、實際存在的危險而不得已采取的一種加害于公共財產或他人人身或財產的行為。即在法律所保護的權益遇有被害的緊急危險而不可能采用其他措施加以避免時，為保護比較大的權益免遭損害，而不得已采取的損害另一較小的權益的行為。法諺云：“緊急行為合法”，“緊急行為超越法律，嘲笑法鎖”，這源于西方古典傳統文化。在西方，避險權之所以能被社會所認可，因為西方社會從古代就流傳下來這么一句古老的法律格言：“緊急時無法律(Necessitanon habet legem；Necessitas caretlege)”，該格言產生于中世紀的教會法，其基本含義是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常狀態下禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。

緊急避險產生于兩種法律保護的利益之間的沖突，要么喪失自己的財產或生命，要么犧牲他人的財產或生命。它必須符合下列條件：（1）起因條件。緊急避險的起因條件，是指必須有需要避免的危險存在。（2）時間條件。緊急避險的時間條件，是指危險必須迫在眉睫，正在發生。（3）對象條件。緊急避險的本質特征，就是為了保全一個較大的合法權益，而將其面臨的危險轉嫁給另一個較小的合法權益。因此，緊急避險的對象，只能是第三者的合法權益，即通過損害無辜者的合法權益保全公共利益、本人或者他人的合法權益。（4）主觀條件。緊急避險的主觀條件即行為人必須有正當的避險意圖。（5）限制條件。緊急避險只能是出于迫不得已。所謂迫不得已，是指當危害發生之時，除了損害第三者的合法權益之外，不可能用其他方法來保全另一合法權益。（6）限度條件。緊急避險的限度條件，是指緊急避險不能超過必要限度造成不應有的損害。所謂必要限度，是指緊急避險行為所引起的損害必須小于所避免的損害。

二、本案分析及緊急避險的倫理價值

本案中，婦女將要死于癌癥，生命垂危，即有需要避免的危險且迫在眉睫，正在發生。符合緊急避險的起因條件和時間條件。其次，婦女的丈夫向每一個他認識的人都借過錢，但是只籌到藥費的一半；并且，他希望藥劑師便宜一點賣給他，或先借款，均被拒絕。說明丈夫在絕望中偷藥，這一“盜竊”行為，完全是為了妻子的生命，“不得已”而損害藥劑師的財產利益。另外，藥的成本為20英鎊，丈夫偷藥并沒有給藥劑師帶來過大的損害，沒有超過必要限度，造成不應有的危害。

由此，可以看出，在藥劑師的財產權和婦女的生命權相沖突，而又在緊急情況下沒有將兩者相協調的方法出現時，“兩利相權取其重”便是當事人正當地選擇。在緊急避險中，對利益大小的一般判斷標準是：公權優于私權；生命權優于身體權和健康權；身體權和健康權優于財產權。緊急避險是犧牲一種法益保護另外一種法益。顯然，本案中婦女的生命權較之藥劑師的財產權更加重要，更需要保護。下面將重點分析緊急避險這一制度設計所反映的人道性和倫理價值。

無論是古代社會還是現代社會，人的生命權無疑是最為重要的價值，其優于其他一切諸如財產權等權利。只是在古代社會，缺乏社會條件和機制來保護人的生命權，從而人的生命權慘遭踐踏的事例也不聳人聽聞。社會經濟愈是發達，文明程度愈高,保護人權的法律機制便應該愈加完善。因為在社會中，人才是目的，一切法律、道德規范都是為了人的福祉而存在的。人的利益可以權衡，但一旦主體（人的生命）喪失了，這種利益之間的權衡還有什么意義？因此，緊急避險規定在兩個合法利益受到沖突時，在必要的限度內，以犧牲較小一方利益來保全較大一方利益。這一制度設計反映了現代法律對更重要的利益的保護，是符合現代社會法的精神的。同時在道德層面上體現了保護人的生命權利的宗旨以及對人的合法利益的人文關懷。在現實生活中這樣的例子也很常見：一退休醫生，遇產婦求診，情況危急，便緊急接生，結果是母女平安，圓滿結局。但該醫生卻因“非法行醫”面臨罰款。筆者認為，此種“非法行醫”的責任即應適用“緊急避險”予以豁免，因為生命權高于一切！

三、結語

“緊急時無法律”，并不意味著緊急時沒有法律或者不存在法律，而是意味著法律認可在不得已的緊急狀態下犧牲一種法益保護另一種較大或同等的法益。隨著現代文明的演進，人權觀念越來越受到重視。我們有必要強調緊急狀態下的人道性原則，以期實現對人的終極關懷。對緊急避險中的人道性和倫理價值的分析必須堅持具體情況具體對待的觀念，并在總體原則上傾向于人道性原則，這樣才能使秩序與自由、法律與道德達到高度的和諧和統一。黑格爾將避險權看作是從生命、自由中引申出來的一項權利，“緊急避險恰如一個避風港，為脆弱的人性在驚濤駭浪面前開辟了一處棲息的空間”。

參考文獻：

[1]葉偉民．試論緊急避險的限度條件[J].吉林公安高等專科學校學報，2005，(04)．

[2]黃明儒．論緊急避險的概念與本質屬性[J].華僑大學學報(哲學社會科學版)，2005，(02)．

[3]周真真．關于緊急避險若干問題的探討[J].河南社會科學，2006，(03)．

保全財產的含義范文第3篇

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。

代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。

但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定。現分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”[1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

保全財產的含義范文第4篇

[關鍵詞] 經營秘密信息法律保護不可避免披露原則

一、引言

與技術秘密保護有所不同,企業經營秘密的保護具有較“軟”、較模糊的特點,如果借助于專門的經營秘密保護法律規范來調整,只會將問題進一步復雜化。由此,需要借鑒專利法、商標法等其他知識產權法及其司法解釋的先例,將現有法律規范加以必要的完善,增強針對性和體系化,以此完善經營秘密的法律保護。

二、現行法律規定

在我國現行法律制度中,尚不存在針對經營秘密保護而專門制定的規范性法律文件。涉及經營秘密保護問題的現性法律文件主要有:《反不正當競爭法》第十條;《合同法》第四十三條;《刑法》第219條;以及國家經貿委1997年發出的《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》都對商業秘密的含義、范圍、侵權行為類型等有相關規定。

三、立法完善建議

我國目前對經營秘密的法律規范體系尚未構建成形,相關規定只是零散地出現在相關的部門法中,而且對一些問題存在重復規定的現象,在一定程度上浪費了立法和司法資源。修訂現行有關規范性法律文件,對其漏洞進行補正,對其偏差進行糾正,對其沖突、脫節之處進行協調統一。

1.建立包括不可避免披露原則在內的競業禁止制度。相當大一部分人才的流動,并不涉及經營秘密泄漏的問題。涉及經營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經營秘密保護的矛盾,需要借鑒西方發達國家成功的法律經驗,建立包括不可避免披露原則在內的競業禁止制度。

所謂競業禁止,其實質就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業務競爭,其內容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位,禁止員工從本單位離職后從業于業務競爭單位,包括創建與本單位業務范圍相同的機構。前者稱為在職競業禁止,后者稱之為離職競業禁止。實施保護經營秘密的合理競業禁止的方式主要有兩種,一是合同的約定競業禁止,即在單位與其員工簽訂的勞動合同,聘用合同或者保護知識產權合同中明確約定競業禁止條款。二是在單位制定的內部規章中明確規定競業禁止。

由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護經營秘密的競業禁止從法律上具體規定時間、主體、范圍等合理限制條件,在實際操作中難以把握競業禁止的合理尺度、埋下引發糾紛的可能。因此,在相關法律規范中規定勞動合同中的競業限制條款,對企業的高層管理人員和知悉經營秘密的人員,離開所在企業另行擇業時,進行必要的限制,規定其在一定期限內不得到與原來所在企業形成競爭的企業或者行業任職。但競業限制的期限不宜過長,以離開原企業后一年的期限為宜,否則就會阻礙人才的自由流動,妨礙他人的自由擇業權。

2.明確侵犯經營秘密行為的抗辯理由。明確侵犯經營秘密行為的抗辯理由,是為了使當事人可以預測自己行為的后果,一般認為,侵犯經營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由:

(1)經營秘密不存在。經營秘密具有秘密性,所以權利人是否真正擁有訴訟中的經營秘密專有權只能在訴訟中通過證據來確認,而不是訴前就明確權利的性質和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據證明經營秘密不存在,比如權利人的相關信息已進入公共領域,為業內人士普遍知悉,進而說明相關信息不具有秘密性和商業價值。

(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護經營秘密,參照國外有關保護經營秘密的法律,在充分考慮經營秘密特殊性的前提下,我國還應補充規定不屬于侵犯經營秘密的幾種例外情況,比如接受所有人的許可、從公開出版物上獲得經營秘密的、通過與經營秘密權利人訂立許可合同而使用并獲取經營秘密的、從公眾已知悉的秘密中得知或發行物中獲取的經營秘密或通過其他合法途徑獲得經營秘密等免責。

3.完善經營秘密的臨時救濟措施。為全面實施TRIPS 協議,我國對于知識產權法中的《著作權法》、《專利法》和《商標法》進行了一系列修訂。在完善經營秘密的臨時措施救濟方面,可以用來借鑒。

(1)增加責令停止有關行為的規定。責令停止有關行為的申請人應當包括經營秘密權利人和利害關系人。對于利害關系人的范圍,可以參照專利法制度規定,《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第一條規定:提出申請的利害關系人,包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中,獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請;排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下,可以提出申請。經營秘密“責令停止有關行為”的利害關系人,應當包括商業秘密權利的合法繼承人等。訴前財產保全的申請人的范圍也是與上述申請人的范圍一致。責令停止有關行為的適用條件可參照《著作權法》、《專利法》和《商標法》及其相關司法解釋:第一,被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為;第二,不采取責令停止有關行為,是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害;第三,申請人是否提供擔保。同樣,對于訴前財產保全,其適用條件也是一樣的。

(2)完善訴前證據保全制度。參照《商標法》第五十七條,《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第十六條,《著作權法》第五十條,建議對經營秘密訴前證據保全規定如下:為制止侵權行為,在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,經營秘密權利人和利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據。人民法院在接受申請后,必須在四十八小時內做出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不的,人民法院應當解除保全措施。

保全財產的含義范文第5篇

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關的民事權利的保護。1999 年英國《民事訴訟規則》就專門規定了中間禁制令和凍結禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規定。《美國民事訴訟法》第65 條便規定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領域，比如，適用于對知識產權的保護、對環境侵權的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權行為等。禁令可以根據劃分的標準不同而表現為不同的種類，而劃分的標準可以是根據禁令的形式、內容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經書面直接通知對方當事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經作出，就會導致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經過審理的程序而確定的權利義務關系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內容上看，凍結禁令(Freezing Injunction)是針對財產的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領域。比如，海事訴訟領域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內的外國資產采取的強制凍結措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發表他的個人日記。而在知識產權保護和環境保護等領域，禁令也發揮了其制止侵權，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現在事先防止侵害行為的發生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發禁令，申請人可以避免自己的財產權利或者其他權利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權利免受侵害或得以實現的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數情況下不是直接針對財產，而是針對行為。

禁令對當事人權利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執性的特點。通常，禁令是在權利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預下，其權利恢復到正常行使的狀態，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權利行使的紛爭。即執性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發禁令后會立即執行，這種立即執行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關規定現狀

(一)民法、民事訴訟法相關規定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設計中，財產保全和先予執行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節的設計上將原先的財產保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內容。《民事訴訟法》第100 條規定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現出我國法律更加注重對當事人權利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

(二)海事訴訟特別程序法相關規定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領域，在世界范圍內具有一定的趨同性和統一化，它的一些特別的法律制度、規定和司法實踐，它對航運業的特殊保護，已經成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規定的海事強制令制度，就是在立法和司法領域的明顯例證。該法第51 條將海事強制令界定為海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施。海事強制令制度在糾正違反法律規定和違反合同約定方面，可以使權利人的合法權利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產權法相關規定

我國加入世貿組織后，根據《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS 協定)的相關規定，通過修改相關的知識產權保護單行法的方式，確立了知識產權的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規定。在適用于專利權和商標權領域的基礎上，最高人民法院又規定在審理著作權民事糾紛和集成電路布圖設計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權臨時措施適用的司法解釋執行。

上述這些規定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發生的違法行為或者違反合同的行為進行干預和糾正，使失常的秩序恢復到常態，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續其侵權或者違約行為而從中獲取不當的利益，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運用于海事、環保、知識產權及其他特殊領域。在環境保護方面，一些對環境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態損失約16.83 億元人民幣，被事故聯合調查組定性為重大海洋溢油污染責任事故。事故發生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區水產養殖戶因受損嚴重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權利人，如果這些權利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現實的。而如果在溢油發生的初期，法院能根據最先遭受油污損害的相關權利人或者有關主管機關的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養殖戶帶來的巨大經濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經濟秩序和侵害他人權益的情形，比如，在一些非法占有他人財產的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權，會出現嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業秘密保護方面，由于商業秘密一旦泄露就可能產生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業秘密的泄露和使用，避免權利人的損失擴大。以員工跳槽而引發的商業秘密侵權為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產品生產的技術秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發該產品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B 公司與甲的行為已對A 公司構成客觀的、緊迫的危險性，其結果必然要侵害A 公司商業秘密權。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業秘密，防止A 公司商業秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關于行為保全的概念、性質、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結果是基于訴訟的提起和結果，即使訴訟前的行為保全，也要根據法律規定在30 日內提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發生，或者雖然發生但尚未造成現實損害的特殊領域內的侵權行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執行完畢，其使命便結束。從時間上看，行為保全發生在侵權行為已經發生，訴訟即將形成或者已經開始，損害發生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權利的實現。而禁令則發生在侵權形成和即將發生，或在雖然發生，但尚未形成損害，其阻止了侵權行為的發生，也就阻止了損害的形成。從執行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經營相適應，并且以能實現財產利益、判決執行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預和制止現實違法或侵權行為的需要，以達到恢復秩序和常態的需要。不僅在強制性強度上要強，在執行時效上要快，而且在被申請人不執行時的代替執行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據具體情形確定。

而我國現行法律規定的海事強制令和知識產權訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預和糾正，而且對違反合同的行為進行干預和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產權保護領域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權行為的，但該侵權行為有時也會是與知識產權合同的履行相關。此外，如果有其他可以適用禁令的領域，相應地，會存在與海事利益保護和知識產權保護不同的內容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產權訴前臨時措施制度合理規定的基礎上，充分考慮其他領域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規定，因此，應當設計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環節，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應當包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權益和正常的經濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權利人的保護，防止損害的發生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規定的財產保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100 條僅規定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規定性，是法院應當在四十八小時內作出裁定，并立即執行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應當適用于情況緊急下的侵權或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現行《海事訴訟法》將合同違約規定為糾正的內容，有著其行業的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應當是在特定領域，對特定的侵權行為的糾正，既不應當將一般的侵權行為列入，也不應當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權利多為對世性，是不特定的侵權主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內容特定，應當用合同約定的方法或者合同法規定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權利的需要。如果我們將禁令設計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權作出。

禁令的申請人應當是其特定權利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權行為侵犯他人特定權利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權之債的法律關系之中，是法律特別保護的領域中的主體。

禁令的申請應當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據和證據材料等。申請的事項應當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權利的事實，糾正該侵權行為的主要方式。申請的理由主要應當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關的證據材料證明。

(三)禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權力的介入，但這種公權力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關事項及其證據當庭質證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執行。通常，法律也會作出規定，責令申請人對自己的申請提供擔保，承擔申請錯誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產的現實情況，而且也要考察擔保兌現時是否會存在法律上的障礙，或者變現的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規格。申請的事項應當在禁令的適用范圍之內，申請的理由應當具備法律規定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產保全規定查封、扣押和凍結那樣，去規定若干個統一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應當是符合法律規定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據。證據的真實性和申請事項與理由的關聯性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經過雙方質證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應當是具有立即執行效力的裁定。輔之以法院簽發的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應當載有的一項重要內容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規定申請人應當在法定的期限內提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現和發揮保全功能的需要。

(四)禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發的禁令的公正性，防止出現錯誤造成被申請人的損失，在程序的設計上，應當參照海事強制令的規定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內，一般可規定為收到裁定后的五日內提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應當與禁令有利害關系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關系人的。

被申請人的復議應當提出具體的理由和相關的證據，說明申請人的申請或者不符合法律規定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據，法院根據對其提出的復議理由的審查結果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執行方面的某些問題，已經有許多成功的經驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經過復議或者異議，發現申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執行，或者雖然能夠執行，但會帶來不當的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據，應當設計一定的程序進行證據的交換和質證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

(六)禁令的執行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執行方法，但目前主要還是靠不執行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權行為，如果被申請人繼續侵權，法院會對其進行處罰。而對執行措施的研究重點，應當是設計出類似查封、扣押和凍結這樣具體的方法，保證禁令的執行。

申請禁令錯誤應當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現在申請禁令的理由可能是虛構的，支持禁令申請的相關證據是虛假的或者不充分的，申請人的實體權利沒有受到侵害等，實踐中應當結合具體的案情進行分析和判斷。