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財產(chǎn)保全方法范文第1篇

第二條、發(fā)行人編制財務報表附注時，除應遵循中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）有關財務報表附注的一般規(guī)定外，還應遵循本規(guī)定的要求。

第三條、發(fā)行人在主要會計政策中披露如下內(nèi)容：

（一）在合并會計報表編制方法中說明對合作開發(fā)項目編制合并報表時采用的方法。

（二）在存貨的核算方法中增加披露：

開發(fā)用土地的核算方法；

披露公共配套設施費用的核算方法；

披露出租開發(fā)產(chǎn)品、周轉房的攤銷方法；

對不同類別存貨（如：庫存設備、開發(fā)成本、開發(fā)產(chǎn)品、出租開發(fā)產(chǎn)品、周轉房）計提跌價準備的比例及依據(jù)。

（三）披露維修基金的核算方法。

（四）披露質(zhì)量保證金的核算方法。

（五）披露各類型業(yè)務收入的確認原則及方法：

房地產(chǎn)銷售收入的確認原則及方法。應根據(jù)行業(yè)特點確定具體的確認標準。對采用分期收款方式銷售、出售自用房屋、代建房屋和工程業(yè)務，應單獨披露有關收入確認方法。

出租物業(yè)收入的確認原則及方法。

建筑施工收入的確認原則及方法。

物業(yè)管理收入的確認原則及方法。

其他業(yè)務收入的確認原則及方法。

（六）為房地產(chǎn)開發(fā)項目借入資金所發(fā)生的利息及有關費用的會計處理方法。

第四條、發(fā)行人在存貨項目注釋應披露：

（一）按性質(zhì)（如：庫存設備、開發(fā)成本、開發(fā)產(chǎn)品、分期收款開發(fā)產(chǎn)品、出租開發(fā)產(chǎn)品、周轉房）分類列示存貨余額。

（二）按下列格式分項目披露“開發(fā)成本”：

項目名稱開工時間預計竣工時間預計總投資期初余額期末余額合計注：對尚未開發(fā)的土地，應披露預計開工時間。

（三）按下列格式分項目披露“開發(fā)產(chǎn)品”：

項目名稱竣工時間期初余額本期增加本期減少期末余額合計（四）按下列格式分項目披露“分期收款開發(fā)產(chǎn)品”、“出租開發(fā)產(chǎn)品”、“周轉房”：

項目名稱期初余額本期增加本期減少期末余額合計（五）應按下列格式披露存貨跌價準備金計提情況：對于開發(fā)中項目，可以合并列示。對“停工”、“爛尾”“空置”項目，如果不計提或計提跌價比例較低，應詳細說明理由。

項目名稱期初余額本期增加本期減少期末余額備注合計

第五條、發(fā)行人在預收帳款項目注釋中，除按賬齡列示余額外，對預售房產(chǎn)收款，應按下列格式分項目披露。

項目名稱期初余額期末余額預計竣工時間預售比例合計

第六條、發(fā)行人在主營業(yè)務收入項目注釋中，應分項目披露報告期內(nèi)各期間金額。

第七條、發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)務涉及不同行業(yè)和地區(qū)時，應按行業(yè)和地區(qū)披露收入、營業(yè)利潤、資產(chǎn)的分部資料。行業(yè)可以按照房地產(chǎn)、施工、物業(yè)管理、商業(yè)等分類；地區(qū)可以按境內(nèi)、境外披露，對經(jīng)營環(huán)境存在差異的省、直轄市，也應分別披露。

第八條、發(fā)行人為商品房承購人向銀行提供抵押貸款擔保的，應披露尚未結清的擔保金額，并說明風險程度。

第九條、本規(guī)則由中國證監(jiān)會負責解釋。

第十條、本規(guī)則自之日起施行。

證監(jiān)會關于《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則》第10號、第11號的通知

通知

各擬公開發(fā)行股票的從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務的公司：

財產(chǎn)保全方法范文第2篇

【關鍵詞】 海事強制令；中間禁令；適用條件；公平；效率

由于海運操作的復雜性以及海上運輸法律關系的特殊性，海運司法實踐要求法院強制他人作為或者不作為一定的行為，從而保護受害方的權益。民事訴訟法中的財產(chǎn)保全方式難以滿足日益豐富的海運司法實踐的需求，海事強制令作為一種行為保全的方式應運而生。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第4章專門對海事強制令的條件、程序等問題作了規(guī)定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《海訴法司法解釋》）第41～46條亦作了相關補充，充分體現(xiàn)了海事強制令這一法律制度在航運實踐和海事訴訟中的重要性。《海訴法》中關于海事強制令的實施從而責令被請求人去為一定的行為或不為一定的行為，解決了海事法院適用法律不當?shù)膿鷳n。《海訴法》的這種行為保全的規(guī)定，可謂首開先河，解決了海事司法實踐中一大法律難題。海事強制令作為《海訴法》的主要內(nèi)容之一，能夠及時有效地保護請求人的權益，備受航運界的贊譽。然而，值得注意的是，海事強制令在給請求人以強大保護力度的同時，卻給被請求人帶來嚴厲的懲罰。海事強制令可謂一把“雙刃劍”，對其的使用，應慎之又慎。

1 海事強制令定義及特點

1.1 定 義

《海訴法》第51條規(guī)定，“海事強制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。”海事強制令作為一種保全方式，區(qū)別于傳統(tǒng)的財產(chǎn)保全方式，其對象是被請求人的行為，而非財產(chǎn)。被請求人的行為不僅包括積極的作為，還包括消極的不作為。

1.2 特 點

（1）行為性。海事強制令所調(diào)整的法律關系客體僅限于行為，與財產(chǎn)保全客體為財產(chǎn)不同。

（2）緊急性。首先表現(xiàn)為適用條件之一為情況緊急。根據(jù)《海訴法》第56條第3款規(guī)定，適用海事強制令的條件必須是情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。其次，裁定的作出時間具有緊急性。根據(jù)《海訴法》第57條規(guī)定，海事法院接受申請后，應當在48 h內(nèi)作出是否簽發(fā)海事強制令的裁定。最后，在執(zhí)行上體現(xiàn)了緊急性。《海訴法》第57條規(guī)定，一旦海事法院裁定海事強制令，就應當立即執(zhí)行。

（3）被動性。海事強制令的申請只能依當事人的申請啟動；民事訴訟中的財產(chǎn)保全除了依當事人的申請外，法院還可以依職權主動采取財產(chǎn)保全。

（4）難以逆轉性。與財產(chǎn)保全不同的是，財產(chǎn)保全只是暫時凍結財產(chǎn)，案件最后處理結束后，如果被請求人最后勝訴，則可將被保全的財產(chǎn)交還給被請求人。但是，海事強制令一旦簽發(fā)執(zhí)行，很難逆轉。行為是一個動態(tài)過程，保全措施的目的就是“改變行為的現(xiàn)狀”，阻礙有關行為按照被請求人預期的方向發(fā)展，現(xiàn)狀一旦被改變，就很難保持原來的那種狀態(tài)。

2 海事強制令適用條件的缺陷

2.1 《海訴法》第56條適用條件的規(guī)定

《海訴法》第56條：“作出海事強制令，應當具備下列條件：（1）請求人有具體的海事請求；（2）需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；（3）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。”盡管《海訴法》對海事強制令作了上述條件限制，但是這些限制條件是很容易得到滿足的。

2.2 英國法下的中間禁令

英國法下，與我國海事強制令相似的制度為中間禁令制度。關于中間禁令，Pre—emptive Remedies一書定義：“An order to preserve a particular set of circumstances pending full trial of the matter in dispute.”中間禁令簽發(fā)的主要目的是保持事務的現(xiàn)狀直至案件最后審理。

中間禁令有著嚴格的適用條件，在American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd.（1975） AC 396先例中提到4個條件：（1）是否有一個嚴肅的爭端（a serious issue to be tried），其中，“嚴肅”是指請求人是否有真正和實質(zhì)的勝訴機會，要是沒有或勝訴概率極低，則不符合“嚴肅”條件。（2）考慮損害賠償是否能夠得到足夠的救濟。如果不去作出中間禁令，請求人遭受的損失在將來勝訴后被請求人有足夠的金錢給予賠償，則法院會盡量避免作出任何涉及實質(zhì)正義的決定。同時，考慮到中間禁令錯誤作出時，被請求人是否能從請求人處得到賠償，法院會結合請求人的財力進行考慮。（3）根據(jù)衡平原則，全面考慮、衡量對雙方的公平與不公平。（4）考慮其他特殊的因素。

此外，中間禁令的申請要求應該盡量讓被請求人知悉，給被請求人爭辯的機會。請求人申請時需提交一份宣誓書（affidavit evidence），同時被請求人有出庭爭辯的機會，雙方以宣誓書內(nèi)容為爭辯依據(jù)。宣誓書的內(nèi)容主要針對案件的事實進行闡述，不針對案件所涉及的法律問題進行闡述。當然，特殊情形下，同時滿足如下兩個條件的，請求人可以一面之詞（exparte）向法院申請中間禁令，不必給予被請求人爭辯的機會：一是能夠事先向被告透露風聲；二是向被告送達不方便，需要的時間較長，特別是向國外被告送達的。

2.3 海事強制令與中間禁令的區(qū)別及其缺陷

（1）中間禁令要求請求人具有“嚴肅”的爭端，即有真正和實際的勝訴機會，這要求比海事強制令的相關規(guī)定更合理。海事強制令僅是要求請求人能夠證明存在被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為。在復雜的國際貿(mào)易或者運輸糾紛案中，多數(shù)時候合同雙方當事人都具有違約情形，請求人的違約程度比起被請求人來可能嚴重得多，因而很難能夠說請求人是真正的受害者，具有真正和實際的勝訴機會。且在我國的海事強制令制度下，被請求人的違約僅憑請求人單方證詞，并沒有給被請求人申辯的機會，對被請求人來說明顯不公平。

（2）根據(jù)英國的中間禁令制度，法院會考慮如果在不作出中間禁令、不保持現(xiàn)狀的情況下，請求人遭受的損失在將來勝訴后被請求人有足夠的金錢給予賠償，則法院會盡量避免作出中間禁令，畢竟金錢的損害賠償是承擔債權違約責任的重要方式之一。保全的根本目的，是要保護請求人的訴訟請求能夠得以執(zhí)行，不會落空。海事強制令作為一種行為保全措施，在原告能夠勝訴獲得足額金錢賠償?shù)那闆r下已達到保全所能達到的目的時，就不應該簽發(fā)海事強制令，因為海事強制令具有一旦實施難以逆轉的特征。

（3）中間禁令屬于“衡平法救濟”（equitable remedy），充分考慮了公平與不公平的因素。我國《海訴法》第56條規(guī)定的海事強制令的簽發(fā)條件并沒有對公平因素的考慮，被請求人在海事強制令簽發(fā)之前是完全不知情的，雖然這樣有助于提高效率，但是對被請求人而言卻不夠公平，過分追求效率而犧牲公平的法律并不是一部好的法律。

（4）在適用程序上，中間禁令更加公平，通常情況下會給予被請求人陳述和爭辯的機會。而在我國，海事強制令的簽發(fā)是請求人以單方面的申請進行的，被請求人根本沒有爭辯機會。

3 完善海事強制令適用條件建議

（1）充分考慮請求人將來是否存在真正和實質(zhì)的勝訴機會，要求請求人提供表面良好的證據(jù)，以證明實質(zhì)的勝訴權。

財產(chǎn)保全方法范文第3篇

關鍵詞：禁令;行為保全;海事強制令;臨時措施

作者簡介：王琳，女，大連海事大學博士研究生，從事海商法研究;關正義，男，大連海事大學特聘教授、博士生導師，從事海商法研究。

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國，在英美法系是一套較為完善的救濟制度。它對涉控的民事侵權行為予以禁止，對保護與訴訟相關的民事權利和推進訴訟程序具有積極作用。我國民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強制令制度和知識產(chǎn)權保護領域的臨時措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無法對特定侵權行為實施救濟。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補我國行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關的民事權利的保護。1999年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結禁制令。[2]（P95-126）美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規(guī)定。《美國民事訴訟法》第65條便規(guī)定了臨時限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領域，比如，適用于對知識產(chǎn)權的保護、對環(huán)境侵權的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權行為等。

禁令可以根據(jù)劃分的標準不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標準可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱為永久禁令（permanent injunction），是經(jīng)過審理的程序而確定的權利義務關系，具類似裁決文書的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結禁令（Freezing Injunction）是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對外國公民就不同的領域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領域。[4]（P293）比如，海事訴訟領域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強制凍結措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發(fā)的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。[6]而在知識產(chǎn)權保護和環(huán)境保護等領域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權利或者其他權利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當事人權利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預下，其權利恢復到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關規(guī)定現(xiàn)狀

（一）民法、民事訴訟法相關規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》1和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容。《民事訴訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語言是，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當事人權利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

（二）海事訴訟特別程序法相關規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟法》）所規(guī)定的海事強制令制度，就是在立法和司法領域的明顯例證。該法第51條將海事強制令界定為“海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施”。海事強制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權利人的合法權利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

（三）知識產(chǎn)權法相關規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定）的相關規(guī)定，通過修改相關的知識產(chǎn)權保護單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》1《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》2，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權和商標權領域的基礎上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權民事糾紛和集成電路布圖設計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進行干預和糾正，使失常的秩序恢復到常態(tài)，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權或者違約行為而從中獲取不當?shù)睦妫蛘咴斐刹豢赏旎氐闹卮髶p失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權及其他特殊領域。在環(huán)境保護方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴重，分別提訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21名養(yǎng)殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權利人，如果這些權利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關權利人或者有關主管機關的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經(jīng)濟秩序和侵害他人權益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權，會出現(xiàn)嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權利人的損失擴大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術秘密，競爭性B公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關系，沒有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B公司與甲的行為已對A公司構成客觀的、緊迫的危險性，其結果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結果是基于訴訟的提起和結果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領域內(nèi)的侵權行為。并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預和制止現(xiàn)實違法或侵權行為的需要，以達到恢復秩序和常態(tài)的需要。不僅在強制性強度上要強，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強制令和知識產(chǎn)權訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預和糾正，而且對違反合同的行為進行干預和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權保護領域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權行為的，但該侵權行為有時也會是與知識產(chǎn)權合同的履行相關。此外，如果有其他可以適用禁令的領域，相應地，會存在與海事利益保護和知識產(chǎn)權保護不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產(chǎn)權訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎上，充分考慮其他領域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規(guī)定，因此，應當設計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應當包括以下幾個主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權益和正常的經(jīng)濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權利人的保護，防止損害的發(fā)生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應當在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應當適用于情況緊急下的侵權或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應當是在特定領域，對特定的侵權行為的糾正，既不應當將一般的侵權行為列入，也不應當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權利多為對世性，是不特定的侵權主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應當用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

（二）禁令的申請

禁令應當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權利的需要。如果我們將禁令設計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權作出。

禁令的申請人應當是其特定權利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權行為侵犯他人特定權利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權之債的法律關系之中，是法律特別保護的領域中的主體。

禁令的申請應當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權利的事實，糾正該侵權行為的主要方式。申請的理由主要應當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關的證據(jù)材料證明。

（三）禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權力的介入，但這種公權力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關事項及其證據(jù)當庭質(zhì)證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責令申請人對自己的申請?zhí)峁＃袚暾堝e誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。

法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應當在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應當具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應當是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據(jù)承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應當是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應當載有的一項重要內(nèi)容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應當在法定的期限內(nèi)提訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

（四）禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設計上，應當參照海事強制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應當與禁令有利害關系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關系人的。

被申請人的復議應當提出具體的理由和相關的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復議理由的審查結果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據(jù)進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當?shù)暮蠊惹樾巍＝畹闹兄共皇墙畹慕獬怯袟l件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎上予以撤銷。

禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應當設計一定的程序進行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

（六）禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權行為，如果被申請人繼續(xù)侵權，法院會對其進行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應當是設計出類似查封、扣押和凍結這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構的，支持禁令申請的相關證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權利沒有受到侵害等，實踐中應當結合具體的案情進行分析和判斷。

禁令錯誤的請求必須通過審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請禁令錯誤是一種獨立存在的案件，是要經(jīng)過庭審對證據(jù)進行出示、質(zhì)證和認證的過程加以確定的。如果法院最終的裁判確認禁令的申請錯誤，其執(zhí)行是以申請人在申請禁令時的擔保為基礎和執(zhí)行條件的。這一點同海事強制令申請錯誤和扣押船舶申請錯誤是相同的。

總之，我國禁令制度的構建和設想，是借鑒海訴法中海事強制令和知識產(chǎn)權保護訴前臨時措施，建立具有中國特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補充的構想。它適用于特定領域、特定階段，它的實施可能直接導致爭端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

參 考 文 獻

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

[2] 沈達明、冀宗儒：《1999年英國〈民事訴訟規(guī)則〉》，北京：中國法制出版社，2005.

[3] 白綠鈍：《美國民事訴訟法》，北京：經(jīng)濟日報出版社，1999.

[4] 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社，2000.

[5] 沈達明：《衡平法初論》，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，1997.

財產(chǎn)保全方法范文第4篇

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現(xiàn)，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產(chǎn)的不當減少而致使債權人債權的實現(xiàn)受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護債權人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規(guī)定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬＜磦鶛嗳说膫鶛嗟男ЯΣ粌H及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質(zhì)

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質(zhì)。

代位權源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規(guī)定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產(chǎn)被不當處分，民事責任將無法執(zhí)行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權制度補救了這一問題，當出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務的履行和債權的實現(xiàn)。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現(xiàn)的仍然是債權的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現(xiàn)債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產(chǎn)，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產(chǎn)只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據(jù)債權平等的原則，有權就債務人的財產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規(guī)定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護正常的社會經(jīng)濟秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現(xiàn)自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟原則，也不利于債權人債權的實現(xiàn)。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現(xiàn)而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執(zhí)行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內(nèi)容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規(guī)定。現(xiàn)分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產(chǎn)生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規(guī)定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產(chǎn)來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現(xiàn)為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現(xiàn)債權的心態(tài)，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業(yè)務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現(xiàn)債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬c否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規(guī)定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現(xiàn)。

3、到期債權應具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當?shù)美畠斶€或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權”。這種規(guī)定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現(xiàn)，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產(chǎn)減少，債權人之債權面臨不能實現(xiàn)的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權性質(zhì)或債權性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現(xiàn)有之權利。”[1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權的債權，必須是債務人現(xiàn)有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現(xiàn)有之財產(chǎn)權即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現(xiàn)在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產(chǎn)。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產(chǎn)歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現(xiàn)。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內(nèi)容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償?shù)闹黧w也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數(shù)額，也不能超出債務人對次債務人的債權數(shù)額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現(xiàn)，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現(xiàn)在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數(shù)額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

財產(chǎn)保全方法范文第5篇

【關鍵詞】：價值 暫時權利保護 停止執(zhí)行 完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現(xiàn)。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實現(xiàn)了，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據(jù)德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態(tài)得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現(xiàn)無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協(xié)力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當然具有執(zhí)行力；無須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無論是否受到行政相對人的挑戰(zhàn)，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設置的精神實質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對象，在行政機關意圖實現(xiàn)的效果和行政相對人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現(xiàn)。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現(xiàn)目的的手段，當目的和手段發(fā)生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發(fā)生的不計其數(shù)的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規(guī)定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償?shù)绕渌嬖V求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經(jīng)提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產(chǎn)。這種嚴重的沖突必然導致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產(chǎn)，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規(guī)定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規(guī)定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規(guī)定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規(guī)定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據(jù)。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發(fā)生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發(fā)生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規(guī)定并沒有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機關或者法院根據(jù)不同情勢做出停止執(zhí)行或者即時執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔保規(guī)定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產(chǎn)保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規(guī)定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產(chǎn)，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規(guī)定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財產(chǎn)保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現(xiàn)有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發(fā)達的國家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國和臺灣地區(qū)都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經(jīng)驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區(qū)的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區(qū)行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調(diào)整性的、公權范圍內(nèi)的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態(tài)暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現(xiàn)了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態(tài)權衡的機會，立法、行政和司法機關根據(jù)情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實現(xiàn)。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執(zhí)行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執(zhí)行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時執(zhí)行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因為中止執(zhí)行決定的做出而被延緩，被即時執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開啟的；有管轄權的法院是案件已經(jīng)或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經(jīng)被動適格，而且法院對執(zhí)行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經(jīng)存在的延緩效力命令即時執(zhí)行。即時執(zhí)行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執(zhí)行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執(zhí)行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當?shù)摹Ｍ瑫r，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執(zhí)行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度

臺灣地區(qū)通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區(qū)的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會發(fā)生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執(zhí)行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導致這種損害的發(fā)生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執(zhí)行，而必須是爭訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產(chǎn)生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實現(xiàn)。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經(jīng)濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權人沒有提起訴訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發(fā)生使聲請人主張的權利、地位難以實現(xiàn)的事實狀態(tài)，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態(tài)。由于現(xiàn)實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現(xiàn)或者很難實現(xiàn)時，為了保全強制執(zhí)行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發(fā)生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態(tài)。定暫時狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區(qū)的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經(jīng)建立的暫時權利保護制度以及我國現(xiàn)行暫時權利保護制度的運作表現(xiàn)，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經(jīng)運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環(huán)境對域外制度具有排斥性，會使制度發(fā)生變異，導致不可預知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內(nèi)的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區(qū)都有一個暫時停止執(zhí)行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現(xiàn)有的制度資源和社會思想動態(tài)出發(fā)，對現(xiàn)有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態(tài)，保證制度設計的結果能夠為現(xiàn)在的社會心理所接受，進而確保制度能夠?qū)嶋H運行。還是以德國和臺灣地區(qū)的暫時停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執(zhí)行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實質(zhì)就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發(fā)生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據(jù)不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規(guī)定，行政機關和司法機關可以根據(jù)情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產(chǎn)，還應該有證據(jù)。這種認識已經(jīng)得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產(chǎn)，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執(zhí)行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經(jīng)具備法律條件，同時行政機關只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網(wǎng)絡新聞：《釘子戶獨子被開發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。