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關鍵詞 挪用資金罪 資金 挪用債權 客體
中圖分類號:D924 文獻標識碼:A
1挪用資金罪的客體
關于挪用資金罪的客體,理論界存在一定爭議。第一種觀點認為,挪用資金罪的客體是復雜客體,主要侵犯了公司、企業或者其他單位的財產所有權,另外還侵犯了公司、企業或者其他單位的財經管理制度;第二種觀點認為,客體是公司、企業或者其他單位的財產權,具體侵犯的是單位對財產的占有權、使用權和收益權;第三種觀點認為,客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權,具體指占有、支配和使用的權利;第四種觀點認為,客體是公司、企業或者其他單位資金的使用權和收益權;第五種觀點認為,客體是公司、企業或者其他單位的財產使用權;第六種觀點認為,客體是資金的使用權和收益權以及作為選擇客體的占有權。以上六種觀點的爭議主要在兩個問題上:
1.1挪用資金罪的客體具體是資金所有權中的哪種權能
筆者認為,挪用資金罪的客體是公司、企業或者其他單位對資金的占有和使用。所有權包括四種權能,即占有、使用、收益和處分。第一,處分權能:雖然貨幣的性質是占有即所有,使用即處分,但此處可以將單位對資金的所有權抽象出來,挪用資金罪要求行為人不以占有為目的,只是暫時挪用本單位資金,故不侵犯資金的處分權能;第二,使用權能:行為人之所以挪用單位資金,就是為了利用單位資金另作他用,故必然侵犯了資金的使用權能。這兩點幾乎不存在爭議,爭議主要在于收益和占有;第三,收益權能:挪用資金行為不一定會侵犯資金的收益權能,如以現金形態存在的單位資金,本身并沒有為單位帶來收益,行為人將之挪用并沒有侵犯資金的收益權能,故即便不侵犯收益權能,也可構成本罪;第四,占有權能:有的學者認為不應包含在挪用資金罪的客體中,因為資金的價值體現在交換時,單純的占有資金并不能為物權人帶來價值,這是資金和其他物的不同之處。但筆者認為,資金的占有并不是毫無價值的,雖然資金的價值體現在交換,但占有是交換的前提,占有權能保證了物權人在需要時可以隨時獲取資金,試想,如果一個單位的資金被挪走了部分,一旦單位需要大量資金時,剩余部分不足,則會損害到公司的經營,故占有權能雖本身不能帶來利益,但其確實實現其他權能的基礎,挪用資金罪的客體應當是公司、企業或者其他單位對資金的占有和使用。
1.2財經管理制度是否為挪用資金罪的客體
從客觀上看,挪用行為必然會侵犯到單位的財經管理制度,這是否表明財經管理制度也是挪用資金罪的客體呢?筆者不贊同這種觀點。第一,挪用資金罪規定在刑法條文第五章侵犯財產罪中,可見挪用資金的行為之所以構成犯罪,主要是因為侵犯了公司、企業或者其他單位的財產權利;第二,對于挪用行為來說,暫時的挪用對單位財經管理秩序的侵害程度較小,不足以構成犯罪的程度;第三,挪用物品的行為也會侵害到財經管理制度,且與挪用資金對財經管理制度的侵害程度相當,而挪用公司、企業或其他單位物品的行為并不構成犯罪,可見挪用行為對單位財經管理制度的侵犯與其被規定為犯罪,并無必然聯系。故筆者認為,單位的財經管理制度并不是挪用資金罪的客體。
1.3為什么挪用物品的行為不構成犯罪
在劃定了挪用資金的客體后,還需理清為什么挪用物品的行為沒有被規定為犯罪,這涉及到立法者透過挪用資金罪想保護的利益所在。挪用公款罪和挪用資金罪都將犯罪對象限定在了資金,而貪污罪和職務侵占罪的犯罪對象都不僅包括資金,還包括物品,此種立法的用意何在呢?
挪用行為和侵占行為的差別在于是否以占有為目的,侵占資金或是物品都會造成公司財產的損失,故都認定為犯罪較易理解。而挪用行為則不然,行為人有歸還的目的,并不侵犯財產的處分權能,雖然物品可以抵押或變賣轉換成資金,但是此轉換需要一定時間,需要與其他人達成合意,立法者認為挪用物品的行為不構成犯罪的原因,在于物品并不能像資金一樣,在單位需要的時刻立即行使其交換職能。
綜上,挪用資金罪的客體是公司、企業或者其他單位對資金的占有權能和使用權能。而挪用資金罪的立法原意實際上保護的是能夠立即行使交換職能的單位資產。
2“資金”的含義
2.1貨幣意義上“資金”
貨幣意義上的“資金”是資金最核心和最原始的含義,體現了立法者對挪用資金罪犯罪對象最本質的要求。貨幣包括紙質貨幣、金屬貨幣、存款貨幣和電子貨幣。紙質貨幣與金屬貨幣的流通較為廣泛,不需進一步解釋。而存款貨幣是指能夠發揮貨幣交易媒介和資產職能的銀行存款,包括可以直接進行轉賬支付的活期存款和企業定期存款、居民儲蓄存款等。電子貨幣是指以金融電子化網絡為基礎,通過計算機網絡系統,以傳輸電子信息的方式實現支付功能的電子數據,通常是利用卡基支付工具、網上支付和移動支付等電子支付工具來發揮貨幣的功能。卡基支付工具包括借記卡、貸記卡和儲值卡;網上支付是指人民通過互聯網完成支付的行為和過程,如在現今生活中非常普遍的網銀支付;移動支付是指利用移動電話采取編發短信和撥打電話的方式實現支付。
總的來說,紙質貨幣和金屬貨幣本身就是通過交換實現其貨幣職能,是最基本的貨幣形態;活期存款貨幣可以隨時提現;定期存款可以通過提前取款的方式隨時提現;電子貨幣由于涵蓋很廣,一部分可以隨時和現金進行轉換,如借記卡、微信支付等,另一些雖不能和現金進行轉換,但是卻可以隨時通過支付實現其貨幣功能,如儲值卡等。可以看出,被法律所承認為“資金”的要么可以隨時變現,要么可以隨時支付,都可以隨時行使其交換功能。
2.2司法解釋意義上“資金”
現在司法解釋中的“資金”涵蓋了金融憑證、有價證券、國庫券。刑法第194條規定了金融憑證詐騙罪,此罪中的金融憑證是指委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等銀行結算憑證,而挪用資金罪中的金融憑證應特指能夠代表一定權利的銀行存單、本票、匯票、支票等。有價證券指具有一定的票面金額,代表資金所有權或債權的證明書。它既能給持有者提供定期收入,又能當做商品進行買賣轉讓,但它本身只是一種沒有價值的虛擬資本。有價證券包括商品證券、貨幣證券和資本證券,商品證券如提貨單,貨幣證券如匯票和本票,資本證券主要指股票和債權,這也是有價證券的主要表現形式。國庫券是指政府的授權部門,尤以財政部為主,發行的債券,是一種短期國債,是債券的一種,分為憑記式和記賬式。記賬式可以通過交易所買賣,憑證式不能買賣,但和定期存款一樣,可以提前取款。
憑證式國債和定期存款可以通過提前取款的方式隨時提現;股票和除了國債之外的其他債券雖然不能像現金一樣在市場上流通,但按照國家規定可以隨時在市場上進行買賣,自由兌換為貨幣,從而實現其貨幣職能,是以特殊形式表現的貨幣形態;司法解釋所承認為“資金”也都可以隨時行使其交換功能。這種隨時交換功能實現的基礎在于政府或銀行強大的信用保證或是已經市場化、具有公認的市場價格,可以隨時變賣。此處的變賣雖然也許達成合意,但由于這部分“資金”已經市場化,如股票,在某一時間具有固定的價格,不需對價格達成合意,而網絡交易的方式也使得這種合意達成的用時非常短暫。總而言之,資金的特點在于“隨時交換”。
基于此,筆者認為,有價證券中的商品證券并不屬于資金范圍。商品證券是記載著物權的權利憑證,類似于物,并不具備“隨時交換”的能力,可見,司法解釋中規定的有價證券概念也需要進一步的解釋。
參考文獻
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2002年7月,農民張力經人介紹為某縣化肥廠對外洽談銷售化肥業務,化肥廠于2003年8月發給張力委任書一份,委任書中稱:“某縣各有關單位,茲介紹我廠業務員張力同志代表我方與你方簽訂有關化肥銷售業務合同。”與此同時,化肥廠還派副廠長洪某、會計成某到某縣,張力即與化肥廠派來的副廠長洪某、會計成某一起與某縣農業生產資料公司洽談化肥銷售業務。同年8月26日化肥廠與某縣農業生產資料公司訂立了工礦產品購銷合同一份,約定由化肥廠供給某縣農業生產資料公司化肥2000噸,貨款總價值800000元,張力作為廠方的委托人在供貨方一欄中簽了名。當日,化肥廠副廠長洪某作為廠方代表與張力簽訂了協議書,雙方就這筆業務的業務費結算做了約定。協議簽訂后,張力先后向化肥廠借款50000元,用于差旅費用和代墊運輸費用。某縣化肥廠實際供貨1500噸,總計貨款600000元。張力先后從某縣農業生產資料公司收取貨款480000元,回籠給廠方350000元,剔除張力應得的業務費50000元外,余款13萬元被張力挪用。
分析
第一種意見認為:張力接受化肥廠的委托擔任其營銷員后,又與該廠簽訂了協議書,約定了所做業務的業務費結算方式。張力在擔任化肥廠的營銷員后,以該廠的名義對外簽訂并負責履行供貨合同,所訂立的供貨合同承擔責任的主體為某縣化肥廠和某縣農業生產資料公司,所得貨款扣除張力應得的業務費外,其余應當如數歸化肥廠所有,而張力卻利用負責簽訂、履行合同的職務之便,將應當回籠歸某縣化肥廠的貨款挪用,數額較大,且至今一直未能歸還,嚴重地侵犯了企業的財產所有權利。張力的行為符合《刑法》第二百七十二條第一款的規定,構成挪用資金罪,應當追究刑事責任。
第二種意見認為:張力是個農民,雖然接受了化肥廠的委托,并以該廠的名義對外簽訂供貨合同,但張力既不是該廠的在編正式人員,也沒有在受聘后形成勞動合同關系,平時不享受廠里的任何福利待遇,只是在推銷產品中賺個差價部分,稅收、養老保險、醫療保險等均不是由廠方負擔。因此,張力的主體資格不符合法律規定,因而不構成犯罪。張力的行為只是一種民事法律關系,應當承擔民事責任。
信貸資金管理是商業銀行經營管理的重要內容,信貸資金被客戶挪用是一個非常危險的信號,一方面表明客戶的流動性資產配置出現問題,經營陷入了困境,信貸風險初現端倪。許多巨額貸款損失案例普遍發端于資金被挪作他用,最終給貸款行本身和國家金融體系造成了嚴重不良影響。另一方面,挪用貸款行為規避了國家貨幣、信貸政策,甚至與國家產業結構調整政策背道而馳,若信貸資金被挪用匯聚于房地產、證券市場等領域,催生市場價格非理性飆升,不但阻礙了國家宏觀調控政策以及行業發展政策的實施,而且嚴重破壞了國家金融體系正常運轉秩序,對經濟平穩有序發展態勢造成損害。筆者根據在工作中發現的一些案例,歸納了幾類常見的客戶挪用信貸資金的途徑及其原因,并針對性提出了相關建議。
一、客戶挪用信貸資金的主要途徑
直接轉賬。借款人直接將資金從貸款賬戶轉出,用于明顯與貸款合同約定不符的其他用途。該方式簡單直接,易為銀行或監管部門發現,現在已經很少被借款客戶使用。
轉入它行開設賬戶再挪用。借款人利用可在多家銀行開設賬戶的漏洞,將信貸資金從貸款行開設的賬戶劃入本公司在其他銀行開立的賬戶,逃避貸款行監管,爾后將貸款挪作它用。
轉入關聯企業再挪用。借款人通過編制與關聯企業虛假交易,將信貸資金劃入關聯企業賬戶后,再將其挪用于約定用途之外。
通過與自有資金混用實現挪用。集團貸款客戶以統籌調配資金為由,要求銀行將信貸資金劃入集團資金池,與其自有資金混用,再將信貸資金挪用。
與金融機構共謀挪用。部分金融機構受利益驅使,通過設計新的貸款種類為挪用貸款提供便利。如部分銀行發放的置換貸款,名義上是為項目建設提供資金支持,實際上項目早就完成或基本完成,借款人以置換原投入自有資金的名義,將信貸資金視為自有資金任意使用,規避國家對使用信貸資金的種種約束,甚至違規進入國家明令禁止的領域。
二、信貸資金被挪用的主要原因
銀行對貸款用途監控存在認識上的誤區,有章不循導致貸款監控機制失去了有效性。在銀行間競爭愈演愈烈、爭奪優質客戶資源壓力不斷增大的情況下,不少銀行對監控貸款用途的作用及挪用貸款的危害認識不足,存在諸多錯誤認識。如重視業務發展,忽視規范控制,甚至存在將業務開拓與貸款用途監控對立起來的偏見意識;厭惡貸款用途監控程序紛繁復雜的惰性心理。具體表現為:主動放松甚至放棄了對貸款用途的監管,客戶提款時不審查貸款用途與合同約定的符合性,貸后不進行必要的檢查跟蹤,放任縱容借款人挪用貸款的行為。
相關配套制度缺失,有章難循導致貸款監控機制失去了操作性。部分貸款監控的規定和要求無法得到法律法規強有力的支持,導致銀行對部分種類貸款用途的監控“力不從心”。如對個人使用現金缺乏嚴格限制,導致銀行對借款人通過取現方式挪用資金的行為無可奈何;關聯交易信息披露不健全,導致銀行難以發現借款人通過隱蔽性極強的關聯交易挪用貸款的行為。
處罰力度偏弱,違章輕糾導致貸款監控機制缺乏嚴肅性。目前在國內,客戶挪用貸款僅面臨加收罰息等輕微的違約處罰,并且實踐中也很少有銀行主動采取此類措施。挪用貸款行為記錄也未納入人民銀行征信系統作為未來信貸制裁的依據。
挪用銀行貸款違約成本非常之低,導致許多借款客戶從內心輕視銀行貸款監管程序,普遍采取敷衍手段應對銀行貸后監控人員。外部監管部門對銀行有章不循行為的處罰“重后果,輕過程”,對因監管不力造成貸款被挪用問題,只要沒有形成損失,一般只是提出監管意見。銀行內部對貸款用途監控不力、有章不循的做法缺乏強有力的遏制,甚至出現少數銀行人員與借款人內外勾結,共謀挪用銀行信貸資金牟取私利的案件。
三、遏制挪用信貸資金行為的對策建議
健全法律規范,引導和規范借款人行為。不斷根據形勢發展需要,針對可能影響信貸資金監管的行為和領域,適時出臺相關制度和規定。一是完善企業信息披露制度,減少銀行與客戶間的信息不對稱性。如對《公司法》相關條款進行修訂,進一步明確關聯企業和關聯交易的定性,并建立嚴格、公開、透明的關聯企業披露機制;二是建立信貸資金專戶管理制度,增強信貸資金可識別性。限制集團客戶多頭開戶,推行專戶管理、封閉運行、全程監管的信貸資金監控模式
證券公司按期歸還挪用的客戶交易結算資金,是化解證券市場風險、重塑證券公司形象的一件大事。從目前各派出機構上報所在地證券公司的歸還方案看,存在報送不及時、初審工作不夠認真等情況。現將《關于重申清理整頓客戶交易結算資金有關要求的通知》和《證券公司歸還客戶交易結算資金情況表》發給你們,并請轉發轄區內證券公司,要求認真制定歸還方案。同時,各清理整頓小組要將初審工作落到實處,并于3月31日前將各證券公司的歸還方案和派出機構的初審意見報送我會機構監管部。
附件1:關于重申清理整頓客戶交易結算資金有關要求的通知
各證券公司:
證券公司按期歸還挪用的客戶交易結算資金,是化解證券市場風險、重塑證券公司形象的一件大事。從目前各證券公司上報的方案來看,存在著報送不及時,計劃草率、缺乏可操作性等問題,說明部分證券公司對挪用客戶交易結算資金行為的嚴重性和按期歸還的重要性缺乏清醒的認識。為此,中國證監會要求各證券公司認真落實《建立客戶交易結算資金存管制度及清理整頓客戶交易結算資金的若干意見》(證監機構字〔1999〕133號),并就有關要求重申如下:
一、各證券公司應在兩至三年內全部歸還挪用的客戶交易結算資金。對于兩年內不能完全歸還挪用的客戶交易結算資金的公司,可轉讓部分證券營業部,用于歸還挪用的客戶交易結算資金。
二、在客戶交易結算資金完全歸還之前,各證券公司支付股東的投資回報比例不得超過一年期企業存款利率。
論文摘要 企業贊助村造路款50萬元委托街道駐村干部保管,并監督該筆資金的使用,實報實銷。保管期間村造辦公大樓多次借用,其中一次村長個人借去20萬元使用,超過三個月。后村開具收據將贊助款全部入村賬。村長的借用行為如何定性,是否構成犯罪,本文就相關法律概念進行闡述。
論文關鍵詞 集體資金 附條件贈與 挪用公款主體和對象
案情簡介:2004年偉某公司在上X村征地,資助該村造路工程款50萬元,委托街道駐村干部保管并監督該筆資金的使用,實報實銷,多還少補。2006年3月至2009年1月,街道干部黃某駐該村,受前任駐村干部轉委托保管上述剩余資金40余萬元。后上X村建造辦公樓及相關支出時,村長孫某、村書記蔡某多次向駐村干部黃某調用該筆資金,其中2007年3月28日村長孫某向黃某借得20萬元用于個人還貸,至2007年7月18日歸還;上X村于2007年6月26日借款20萬元、2007年7月18日借款20萬元用于村相關支出,黃某在2009年1月15日一并收回40萬元。2009年1月15日,上X村開具村集體資金統一收款收據,將偉某公司贊助款50萬元收回入村賬。該40萬元作為上X村的工程款、材料款等支出。故村賬顯示:2009年1月15日,收回存放駐村干部道路集資款50萬及利息3184元。
分歧意見:
對于街道駐村干部黃某與上X村村長孫某、書記蔡某等人的行為定性,有以下幾種分歧意見:
第一種意見認為該資金是村集體資金,街道駐村干部黃某與上X村村長孫某的行為構成挪用資金罪。在街道駐村干部保管贊助款期間,對該筆贊助款實際上企業已經脫管,且于2009年1月15日,上X村收回存放駐村干部道路集資款50萬及利息3184元,既然是收回,故公司的資助款應視為村集體資金。2007年3月28日村長孫某向黃某借得20萬元用于個人還貸,至2007年7月18日歸還,超過三個月,應屬挪用村集體資金。
第二種觀點認為是企業資金,該企業是附條件的贈與,所謂附條件贈與是指當事人在事先約定款項的用途,對贈與行為設定一定的條件,把條件的成就與否作為贈與行為的效力發生或消滅的前提。本案設定的條件就是所捐款項用于造路支出,專款專用,在條件成就即道路造好之前仍屬企業資金,故本案挪用行為可構成挪用企業資金。
第三種意見認為應屬公款的范疇。街道駐村干部黃某與上X村村長孫某的行為已構成挪用公款罪。該筆由企業捐贈造路的款項是具有公益事業的社會捐助專項基金。
評析意見:
筆者認為該贊助款屬企業資金,詳析如下。
一、 國家工作人員不能成為挪用資金罪的主體
挪用資金罪,根據我國《刑法》和有關司法解釋規定,是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過3個月未還的,或者雖未超過3個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。
行為人必須是公司、企業或者其他單位的工作人員,但是,國有公司、企業或者其他單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位的從事公務的人員除外,這些人如果挪用資金,構成犯罪的,根據刑法規定,應按照國家工作人員挪用公款罪處理。本案中,黃某是國家工作人員,街道的駐村干部。受偉某公司委托保管、監督該筆資金的使用,實報實銷,因此不能成為本罪的主體。
二、挪用資金罪的使用人不能構成挪用資金罪的主體
本案中,黃某受偉某公司委托保管、監督該筆資金的使用,卻私下多次出借給上X村及該村村長個人,上X村村長明知是企業的贊助款未到村賬而借來使用,主觀上有挪用的故意,那么資金的挪用人不構成此罪,使用人能否構罪?依據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條“挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪共犯定罪處罰”的規定。法律僅就挪用公款罪專門作了“共犯”的規定,而沒有對挪用資金罪有任何“共犯”的相關規定、解釋。《刑法》第272條也是規定了挪用人挪用本單位資金構成犯罪,但并未規定資金使用人構成犯罪。刑法明確規定挪用資金罪的主體是挪用人,使用人是不能構成挪用資金罪的主體的。故本案使用人孫某向黃某借得該筆資金中的20萬,不構成挪用企業資金罪。
三、挪用公款罪的犯罪對象是公款
挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的行為、挪用公款罪侵犯的客體是公款的使用權和國家機關的威信、國家機關的正常活動等,既有侵犯財產的性質,又有嚴重的瀆職的性質。
根據《刑法》第三百八十四條的規定,挪用公款罪的犯罪對象主要有兩類,即公款與七種特定款物。關于“公款”的含義,應結合根據《刑法》第384條第2款、《刑法》第185條第2款、第272條第2款、《刑法》第91條的規定及有關的司法解釋的立法原意來理解,那么“公款”應包括以下八種情形:(一)國有款項。具體包括各類國家機關的公款、各級各類國有公司、企業的公款、各級各類國有事業單位的公款等。(二)勞動群眾集體所有的款項。具體包括鄉鎮企業、村辦企業等集體所有企業,以及經濟合作社、信用社等集體經濟組織的公款等;(三)用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或專項基金的款項。(四)在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人資金款項。(五)非國有公司、企業或其他單位中的國家所有、集體所有的公款(參見《刑法》第185條第2款、第272條第2款之規定);(六)用于國家救災、搶險、防汛、優撫、移民、救濟、扶貧等七種特定款物(參見《刑法》第382條第2款之規定);(七)中外合資企業、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企業中資金。(八)其他公款。
本罪侵犯的對象主要是公款。這既包括國家、集體所有的貨幣資金,包括由國家管理、使用、運輸、匯兌與儲存過程中的私人所有的貨幣,也包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業的社會捐助專項基金。