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摘要：當前我國網絡虛假廣告持續暴漲，但由于虛假廣告罪自身法律規定滯后性，加之網絡時代刑法本體元素的發展，出現刑法介入明顯不足、虛假廣告罪認定困難，“以罰代刑”的現象。因此，當前優選路徑是在罪刑法定原則和刑法謙抑性原則指導下，以合理的擴張解釋為前置路徑，破除虛假廣告罪適用窘境。待時機成熟后，啟動虛假廣告罪網絡化修正，完善虛假廣告罪的犯罪構成要件，打破虛假廣告罪在網絡時代的適法尷尬困境。

關鍵詞：網絡虛假廣告犯罪；虛假廣告罪；適用困境；擴張解釋；網絡化修正伴隨網絡廣告的繁榮，如何有效預防網絡中破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪尤其是網絡虛假廣告犯罪已然成為社會治理中的重要問題。但實際中虛假廣告罪司法適用明顯不足，隨著網絡虛假廣告的出現，更加凸顯了傳統虛假廣告罪適用困境，進一步導致原本脆弱的國家廣告經營的管理制度更易受到侵害，傳統虛假廣告罪規制面臨新的挑戰。

一、我國虛假廣告犯罪現狀檢視

（一）網絡虛假廣告持續暴漲

2020年中國網絡廣告市場規模高達7666億元，[1]網絡廣告繁榮，網絡虛假廣告也隨之暴漲。據報道，2018年全國工商、市場監管部門上半年查處互聯網虛假違法廣告案件8104件，同比增六成；[2]2019年上半年全國共查處互聯網虛假違法廣告案件9368件。[3]2020年僅福建一省查處1032件互聯網虛假違法廣告案件，占廣告案件總數的67.23%。[4]市場監管總局等11部門發布《整治虛假違法廣告部際聯席會議2020年工作要點》，明確整治虛假違法廣告的重點工作，其中強調對互聯網廣告和直播平臺廣告加強監管。[5]

（二）虛假廣告犯罪刑事追訴比例持續低迷

自2014年所有法院生效裁判文書經由中國裁判文書網公布以來，初步統計以虛假廣告罪定罪的案件只有三十八起。說明長期以來，大量的虛假廣告行為沒有受到刑法的制裁，主要以行政處罰規制違法問題。[6]虛假廣告犯罪刑事追訴比例持續低迷，虛假廣告罪適用不足，刑法介入不夠，打擊力度不強，對相應法益的保護欠缺。

（三）“以罰代刑”現象凸顯

當前網絡虛假廣告的規制中，我國以行政處罰為主，刑事處罰為輔，其中“以罰代刑”現象值得關注和警惕。雖然對虛假廣告行為進行行政處罰起到治理作用，但是針對嚴重的虛假廣告行為，依據《廣告法》第55條的以廣告費為依據的倍比罰金制處罰力度與違法者高獲利相比太輕，不能阻止廣告主或廣告的違法行為。行政處罰的社會約束力遠不及刑事處罰，因此對于嚴重危害法益的行為需要刑罰介入發揮秩序維護機能，對社會成員進行有力的警告。合理有效的刑事處罰能夠達到對網路虛假廣告犯罪懲治并且預防的目的，為國家、社會和個人的利益筑起最后的法律防護“堡壘”。

二、網絡廣告中虛假廣告罪適用困境原因分析

（一）虛假廣告罪的法律規定瑕疵導致適用困難

1.虛假廣告罪法規的滯后性。立法者受歷史和自身條件的影響對未來的預測是有限的，無法預見未來互聯網廣告快速發展情形，所以對虛假廣告的規制只能基于當時的情況做出具有一定限度前瞻性的原則性規定。滯后性嚴重制約虛假廣告罪的規制能力與效果，更遑論應對新型網絡虛假廣告犯罪行為。[7]

2.網絡立法增多，虛假廣告罪更新相形見絀。雖然針對網絡廣告，我國陸續出臺了《網絡安全法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》、《電子商務法》、《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等法律法規，但是刑法中虛假廣告罪卻一直沒有進行修正，適應網絡犯罪異化后帶來的挑戰，導致其適用受阻，應對網絡虛假廣告犯罪乏力。

3.虛假廣告行為定性不清。虛假廣告罪中對核心要素“虛假廣告”的認定需要依賴前置法《廣告法》對虛假廣告界定。《廣告法》第28條以概念定性加類型列舉的形式對“虛假廣告”做出界定。①但是實踐中對“虛假廣告”的認定依據存在難度，首先，定義概念寬泛，司法實踐指導性不強。其次，列舉的5類具體虛假廣告類型中，第二項“實質影響購買行為”、第三項“無法驗證的信息”、第四項的“虛構效果”具有不確定性，司法實踐中不易證明和認定；該要素與欺騙或誤導消費者的因果關系等行為都可能成為認定傳統虛假廣告的主要難題。[8]最后，第五項作為兜底條款，我國司法實踐中不善于利用，對于新型網絡虛假廣告行為的認定持有保守謹慎態度，不予認定。在前置法對基本行為定性不清的情況下，刑法對虛假廣告犯罪行為進行有效打擊難免流于形式，虛假廣告罪司法適用率低就不難理解。

4.廣告經營者、發布者刑事責任認定存在理論障礙。一是對廣告經營者、發布者適用虛假廣告罪缺乏行政法可罰性依據。前置法《廣告法》中只有廣告主對廣告內容的真實性負責的規定，沒有明確地規定廣告經營者、發布者對廣告真實性負責。對廣告經營者、發布者單獨適用虛假廣告罪，讓其對廣告真實性負責，適用缺乏行政法依據。二是虛假廣告罪中廣告經營者、發布者主觀要件認定存在障礙。虛假廣告罪要求犯罪人的主觀要件是故意，《廣告法》中兩者對廣告的真實性負擔的審核義務。②司法實踐中，對廣告經營者、發布者主觀故意要件的證實非常困難，一旦兩者以不具有判斷能力或者受廣告主的蒙騙為由抗辯，是應盡而未盡審查義務，實質為過失犯，與刑法中的虛假廣告罪主觀要件故意相左，形成理論障礙。

5.立案追訴標準不當，可操作性不強。《立案追訴標準（二）》中第75條③規定了虛假廣告罪立案標準，但是存在司法操作性不高、行刑銜接不暢、存在規制空白的問題。首先，實踐中犯罪人會為逃避打擊實施反偵查等隱瞞犯罪證據，導致實際違法所得數額證明的難度很大。再者，歷來違法所得、直接經濟損失的認定存在爭議，再介入網絡銷售的因素，認定和計算標準難度更大，比如非法經營數額、刷單數額等是否被違法所得包含。最后，追訴標準第5項中，人身傷殘與虛假廣告之間的因果關系在實踐中很難證明，提升了虛假廣告罪的入罪標準，實踐中鮮少適用。

（二）網絡時代刑法本體元素的發展造成虛假廣告罪認定困難

1.虛假廣告網絡犯罪主體發展的挑戰。當前是全民自媒體時代，自媒體作為虛假廣告犯罪的主體呈現遞增趨勢。[9]自媒體人在廣告中的法律身份認定不清，其行為和作用可能涉及到廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，產生身份的重疊，各主體法律身份界限變得不清。網絡平臺、智能主體等新興主體類型的相繼出現，是刑法主體網絡化動向的重要標志。[10]虛假廣告網絡犯罪主體的異變加劇虛假廣告罪適用難度，伴隨犯罪主體網格化的發展，對于傳統虛假廣告罪的挑戰更大，其中自然人、單位和新興網絡平臺能否認定為虛假廣告罪適格主體，需要理論和實務界共同關注和探討。

2.虛假廣告網絡犯罪行為變化的挑戰。依托互聯網實現的網絡宣傳形式多樣，從而成為廣告主體各方尋找制度漏洞的主要“陣地”。網絡因素的介入使得網絡宣傳手段不斷變化更新，網絡直播帶貨、刷單炒信行為、軟文種草等等新的網絡宣傳模式，能否認定為商業廣告存在爭議成為虛假廣告罪規制的對象，值得關注，對虛假廣告罪的司法適用帶來新的挑戰。

3.虛假廣告網絡犯罪保護法益變化的挑戰。網絡作為當前社會生活必然涉及的空間，必然需要一定的秩序，法律介入對空間秩序的保護是必然的，網絡安全刑法法益必然應當納入刑法的保護范圍，是刑法網格化調整的大勢所趨。網絡虛假廣告不僅破壞傳統虛假廣告罪保護的法益，必然也破壞了網絡安全刑法法益。虛假廣告罪應及時應對網絡法益變化的情況，重新闡述或厘定虛假廣告罪保護的網絡法益。

三、虛假廣告罪規制網絡虛假廣告犯罪的路徑探討

大量的傳統虛假廣告犯罪轉移到網絡空間后，致使傳統虛假廣告犯罪內部的構成要件、犯罪形態不同于過去的表現形式，造成了傳統犯罪的網絡異化。這里所謂傳統犯罪的網絡異化，是指由于網絡因素的介入，傳統犯罪內部的構成要件要素、犯罪形態等產生了不同于過去的新的表現形式，并使傳統的刑法理論、刑事立法和司法規則處于難以適用的尷尬境地。[11]面對網絡虛假廣告犯罪規制的困境，如何應對網絡犯罪，既是實務界必須謹慎對待的問題，也是理論界必須關注的重點課題，因此有必要增強網絡虛假廣告犯罪規制理論層面的研究，完善網絡虛假廣告犯罪刑法規制路徑。

（一）當下路徑：罪刑法定原則下合理的刑法擴張解釋

當前，在罪刑法定原則下利用刑法的解釋彌補物理時代傳統刑法規范與網絡時代的“代溝”是最優之選。第一，根據罪刑法定原則的要求，只要在刑法用語可能具有的含義內得出的入罪結論，沒有侵害國民的預測可能性，就能夠以舊的法條應對新類型的網絡犯罪。[12]第二，“法律經常使用的日常用語與數理邏輯及科學性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間擺搖不定，端視該當的情況、指涉的事物、言說的脈絡，在句中的位置以及用語的強調，而可能有不同的意涵。”[13]法律語言含義的開放、豐富和變化性，隨著時代的發展語言的含義會豐富，為解釋奠定了基礎。第三，當前重新立法條件并不一定成熟，冒進立法可能適得其反，破壞法律的穩定性。刑法解釋根據現實犯罪情況，具有針對性，對解決現實司法難題具有積極意義。涉互聯網虛假廣告罪認定困惑乃至混亂的情形下，刑法解釋便當然成了當前的解題之道。但針對虛假廣告網絡犯罪的規制應避免過度擴張解釋沖擊罪刑法定原則的底線。應合理擴張刑法中虛假廣告罪的“相關概念”的適用范圍。

1.對廣告存在空間概念的合理擴張解釋。虛假廣告罪認定中首先要判斷行為是否能夠認定為廣告。《廣告法》第二條規定廣告需要借助一定的媒介或形式進行推廣。虛假廣告罪制定時針對的是傳統電視、報紙、廣播等媒介，網絡作為信息傳輸的媒介，與傳統的電視等媒介沒有實質的區別，隨著社會的變化刑法中廣告“媒介”包含網絡，當前《互聯網廣告管理暫行辦法》認可了互聯網作為廣告媒介之一的正當性和法律地位，是合理的擴張解釋。

2.虛假廣告行為方式概念的合理擴張解釋。對于不斷變化的網絡虛假廣告行為應在罪刑法定原則下合理擴張解釋。例如，司法實踐已經認定付費信息搜索服務屬于廣告，就屬于合理擴張解釋，對其進行虛假宣傳同樣可以被虛假廣告罪所規制。當前的非法刷單、直播“帶貨”等新型網絡行為不斷出現，應在《刑法》、《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行辦法》等法律規定下，對符合廣告定性的行為合理認定為廣告，存在虛假宣傳的認定為網絡虛假廣告，可以被虛假廣告罪規制。

3.虛假廣告罪犯罪主體概念的合理擴張解釋。虛假廣告罪的犯罪主體要求是廣告主、廣告經營者和廣告發布者。在網絡環境下，網絡平臺作為新型網絡犯罪主體迅猛增長。[14]網絡虛假廣告中新興犯罪主體網絡平臺扮演的角色至關重要，應根據其虛假廣告中的行為和作用，可以對其經營者認定為廣告經營者或廣告發布者。

4.虛假廣告罪保護法益概念的合理擴張解釋。雖然學界對虛假廣告罪保護的法益一直存在“單一客體”說，“兩客體”說、“三客體”說、“選擇客體”說的爭議，[15]但可以肯定的是虛假廣告犯罪行為必然會破壞廣告市場的管理秩序，立法者設置在擾亂市場秩序之下的犯罪其目的為保護法益是廣告市場的管理秩序，[16]所以虛假廣告罪必然保護上述法益。對于廣告管理秩序在刑法解釋中，解釋包含網絡廣告的市場管理秩序，是合理的擴張解釋，沒有超越詞匯本身的含義。綜上所述，在網絡犯罪高發的形勢下，在罪刑法定原則下合理的刑罰擴張解釋，在沒有超出法律用語的可能含義下進行解釋，能有效擴大傳統刑法的適用范圍，緩解刑法規范供給不足與犯罪事實變化多端的矛盾，增強刑法的適用性。

（二）未來路徑：互聯網時代下重構虛假廣告罪犯罪構成要件

雖然刑法解釋能夠有效應對當前虛假廣告犯罪網絡異化的大部分問題，但隨著互聯網虛假廣告犯罪的不斷發展和虛假廣告罪相關構成要素在互聯網語境下的不斷變化，“擴張性”解釋勢必越來越大，其不斷擴張甚至錯變成類推解釋，對罪刑法定原則將是一個巨大威脅。因此不應忽視未來時機成熟時對虛假廣告罪構成要件的網絡化重置。

1.犯罪主體范圍的合理界定。第一，網絡廣告時代建議增加廣告代言人為虛假廣告罪適格主體。[17]因為（1）在網絡廣告時代，廣告行業門檻進入很低，犯罪主體呈遞增趨勢，廣告代言人與其他身份發生重疊，難以拆分，有規制的現實必要。當前自媒體時代，自媒體人參與廣告制作、發布，以自身形象推介產品，例如“快手”短視頻中，主播會對產品進行講解、推薦，其行為和作用與廣告代言人基本相同，所以應為廣告代言人，但其設計廣告內容，在其賬號下發布相應內容，又具有廣告經營者、發布者的角色。因此把廣告代言人納入虛假廣告罪的適格主體，有現實的必要性。（2）網絡廣告本質為粉絲經濟，廣告代言人對于消費者形成消費決策具有實質性影響。當前盛行的網紅經濟中，網紅作為代言人參與到廣告中，利用互聯網平臺進行營銷和內容傳播，運用自身對粉絲的影響力和吸引力將龐大的粉絲經濟轉化為購買力，因此其對消費者的消費決定起著關鍵的影響作用，甚至高于品牌等其他要素。（3）網絡廣告中，廣告代言人在廣告和虛假宣傳中起著獨立且關鍵的作用，尤其是自媒體人網紅制作的廣告，他對廣告的內容具有控制力，其虛假代言行為與損害消費者權益、破壞廣告管理秩序具有刑法上重要的因果關系。[18]因此應增加廣告代言人為虛假廣告罪適格主體。第二，把握實踐發展趨勢，確認網絡平臺作為虛假廣告罪犯罪主體的合法性。（1）網絡平臺的作用與傳統媒介報紙、電視相同，本質上能對其發布的廣告進行接收、編輯、推送、下架等功能，承擔著廣告發布者的法律角色。（2）由于網絡廣告公司或網絡廣告聯盟法律規范的不足，其已成為當前虛假廣告的主要“輸出地”，規制網絡平臺具有現實的必要性。（3）網絡平臺同樣具有對其提供的信息內容進行審查監督的義務，存在技術操作上的可能性，因此實質上能夠實現對廣告的審核和管控。（4）互聯網立法中已在逐步確認和規范網絡平臺的法律地位和行為。《網絡安全法》規定了部分網絡平臺主體及其行為規范；《互聯網廣告管理暫行管理辦法》中規定廣告需求方平臺的經營者是互聯網廣告發布者或經營者，增加了網絡平臺為新型犯罪主體；《互聯網信息搜索服務管理規定》將互聯網廣告包含付費搜索納入，網絡搜索平臺已被納入虛假廣告罪的規制序列，其行為應當遵守相關法律法規。因此《刑法》應適時調整，以立法形式加以確定廣告代言人和網絡平臺可以成為虛假廣告罪的犯罪主體，實現法律之間更新的同步和協調，有效打擊不斷變化的網絡虛假廣告犯罪。

2.犯罪行為重新劃定。司法實踐中出現了虛假廣告罪規制淘寶刷單行為的案件，④說明刷單行為可認定為虛假廣告行為，因此合理認定虛假廣告行為才能有效應對網絡虛假廣告犯罪。從付費搜索到直播帶貨，廣告行為的類型不斷豐富，可預見的是網絡虛假廣告的新行為會不斷涌現。準確劃定虛假廣告罪判斷的核心要素“虛假廣告行為”，是正確地適用虛假廣告罪的關鍵。因此，（1）隨著網絡虛假宣傳方式不斷變化推陳出新，將會突破《廣告法》第二十八條中以規定的具體類型，因此應修正法條中虛假廣告行為的表述，增強包容度。（2）網絡虛假廣告具有網絡環境下的獨特性，區別于傳統廣告，因此應當引入網絡化因素作為判斷標準。對《廣告法》和《刑法》進行網格化修正，適應網絡犯罪形式，增加網絡犯罪行為的新類型。（3）傳統虛假廣告犯罪中，“虛假宣傳”的程度需要足以欺騙和誤導消費者，并且與消費者的購買行為之間應具有刑法的因果關系，造成相當嚴重的現實危害結果或高度危險狀態。但隨著網絡因素的介入，網絡的虛擬性、開放性、行為多樣性等因素都會不同程度的削弱受眾的認知和判斷能力，導致“虛假宣傳”與誤導消費者之間的因果關系判斷的難度，增加了個案判斷的難度，因此應準確把握虛假廣告行為，以一般人的普通、謹慎及理智的注意義務要求作為判斷標準，準確認定因果關系。

3.行刑的立法精準對接。（1）認定虛假廣告罪前提是“違反國家規定”。當前網絡法律體系不斷完善和擴張，具有很強的時代變化性。所以“違反國家規定”應緊隨網絡法律體系的變化，與時偕行地判斷刑事違法性，才能實現刑法打擊網絡虛假廣告犯罪的根本目的，所以前置法既包含《廣告法》，也應囊括《網絡安全法》、《電子商務法》、《互聯網廣告暫行管理規定》等規定，實現刑法與前置法的同步，激活刑法適用效力。（2）廣告經營者、發布者犯罪主觀要件的修正。實踐中，認定廣告經營者、發布者虛假廣告罪，需證明兩者主觀故意和共犯心態，取證證明和認定難度很大，進一步加劇虛假廣告罪適用困境，直接導致兩者可能逃脫刑罰制裁。因此為了防止廣告經營者、發布者以業務過失而無共犯故意逃避刑事責任，應設置有別于廣告主的構成要件，單獨規定共犯的構成要件，強調廣告經營者與發布者的主觀“明知”心態。[19]通過立法修正或司法解釋明確廣告經營者、發布者以未盡到審核義務等作為故意的判斷標準。

4.追訴標準的重建。根據網絡虛假廣告犯罪形勢和法益保護的需求，推動虛假廣告罪的立案追訴標準的重置，有助于提升對虛假廣告犯罪的威懾力，為互聯網廣告市場的有序發展提供強有力的法治保障。合理重置虛假廣告罪的追訴標準應考慮三個問題。第一，調整本罪的標準，實現行刑雙向無縫銜接。第二，補充新的立案標準，體現虛假廣告罪危險犯本身行為的危險、社會危害性及虛假廣告罪對正常市場交易秩序的保護。可以考慮把投放虛假廣告的數量和范圍、虛假廣告對受眾的影響人數和區域范圍（比如帶貨直播的觀看人數等）、同業競爭者的利益損失等納入立案標準。第三，對于嚴重侵犯到國家安全、國家聲譽和公民人身健康權等虛假廣告行為明確立案追訴標準，確定結果加重犯的規制模式。以網絡社會發展和網絡虛假廣告犯罪形勢為導向，在罪刑法定原則和刑法謙抑性原則指導下，綜合考量法律的穩定性和刑罰的有效性，破除虛假廣告罪適用困境的路徑，應當分兩步走，當前形勢下，以合理的刑法擴張解釋為前置路徑，破除虛假廣告罪適用困境，在保持住法律的穩定性下，助力虛假廣告罪更加積極穩妥地發揮維護秩序和保障權利的刑法基本機能。但隨著網絡虛假廣告不斷變化，作為虛假廣告罪主要的規制對象，未來對虛假廣告罪的網絡化修正也是大勢所趨，才能真正提升刑法立法的合理性和司法應對的有效性。注釋：①《廣告法》第二十八條：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務不存在；（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買者有實質性影響的；（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料的，調查結果、文摘、引用語等信息作為證明材料的；（四）虛構使用商品或者接受服務額效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。②《中華人民共和國廣告法》第三十四條廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。③《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第75條：廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）違法所得數額在10萬元以上的；（二）給單個消費者造成直接經濟損失數額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的；（三）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在3萬元以上的；（四）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰兩次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成人身傷殘的；（六）其他情節嚴重的情形。④參見（2020）閩0304刑初95號：張某某虛假廣告罪。

作者:賈園園 單位:河北公安警察職業學院