[摘要]從公司法的歷史上看,可以說,私募發行是最早自發出現的一種公司融資方式。私募發行的出現是市場經濟發展到一定程度隨著社會經濟的需要而產生的。私募行為的出現是市場經濟發展過程中自發形成的,它滿足了市場經濟發展的需求。因為證券私募制度有著自身優勢與比較優勢,如發行程序簡單,無需注冊,節約發行成本,等等。在中國大陸,‘私募發行’在實踐中是大量存在的,其呈現出事實上的無序與規范上的缺失這樣的狀態。為了拓寬公司企業融資渠道,保護投資者利益,尋求二者的平衡,我們應盡快制定法律法規以便規范市場中的私募行為。

[關鍵詞]證券證券發行私募發行

一、證券、證券發行

1.證券——證券法上的考察與界定

證券的含義非常廣泛,不同國家或地區對證券一語的界定存在著不同的理解,特別在證券外延范圍方面有著較大差別,本文僅從以下幾個國家或地區作為考察對象來探究與解析證券的含義,以便于全面理解證券私募發行的法律問題。中國在2005年修訂《證券法》之前,證券法第二條規定:“在中國境內,股票、公司債券和國務院依法認定的其它證券的發行和交易,適用本法。”

2.證券發行

摘要:針對目前我國社會各界對私募基金合法化的呼聲不斷的現象,筆者將視線集中關注與私募證券投資基金的發展問題,綜合分析我國現階段的市場環境、監管環境以及私募基金自身的發展現狀,就該問題提出若干思考,認為我國的市場條件、監管環境和能力等各方面條件都尚不足以正式推出私募基金,為了不重蹈國債期貨的覆轍,切實做到正式推出而不是扼殺私募基金,筆者建議正式推出私募基金應緩行,待一切條件基本成熟后再議。

私募基金是相對于公募基金而言的。公募基金是通過公開向普通社會公眾發售基金份額的方式募集資金而設立的基金,而私募基金是以非公開方式直接向特定的投資者募集資金而設立的基金。它一般包括兩類:私募股權投資基金和私募證券投資基金。在我國近期,金融市場中常說的“私募基金”或“地下基金”,往往是指相對于受我國政府主管部門募集的,向不特定投資人公開發行受益憑證的證券投資基金而言,是一種非公開的宣傳的,私下向特定投資人募集資金進行的一種集合投資。其方式基本有兩種,一是基于簽定委托投資合同的契約型集合投資基金,二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。目前社會各界關于私募基金合法化的討論熱烈,眾說紛紜。

吳曉靈在出席中國私募股本市場國際研討會時也表示“私募基金是資本市場上重要的機構投資人,應當予以大力發展”但她更明確指出“在當前,需要對私募證券投資基金和私募股權投資基金加以區分,政府大力提倡的,對中國經濟有實際幫助的顯然是后者私募股權投資基金”。我們尚且不論社會各界關于合法化的呼聲中是否嚴格區分了私募證券投資基金與私募股權投資基金,就回顧西方發達國家資本市場的發展歷史,我們也能看出發展私募證券投資基金對于發展我國資本市場的重要性,然而,在現階段,但綜合分析我國現階段的市場環境、監管環境以及私募基金自身的發展現狀,筆者對我國私募證券投資基金的發展問題提出以下若干思考:

1在我國現有的市場大環境下能夠正式推出私募基金嗎?

筆者認為,在我國現有的市場大環境下,正式推出私募基金將不利于私募基金規范化運作與市場穩定、健康發展

1.1與國外發達證券市場相比,中國證券市場投資品種單一,僅有A股、B股和少量權證,不符合私募基金有效運作對投資對象的要求--多樣性和流動性。私募基金之所以采取私募,是為了能利用法律中的豁免條款而有更廣泛的投資對象和更為靈活的投資方式,失本論文由整理提供去了投資對象的多樣性,私募基金也就失去了其特有的優勢之一,同時市場規模特別是個股規模小,衍生產品市場尚未發展,且我國不允許賣空等杠桿交易,意味著流動性小,必然限制投資方式的靈活性。在這樣的市場環境下正式推出私募基金,私募基金缺乏投資渠道和風險對沖工具,將仍然無法改變其原有的特性--通過內幕交易、操縱估價來獲取高收益的投機行為,一旦其法律地位得到認可,那么這無疑是在向他們傳遞一個激勵投機的信號。

論文關鍵詞：私募發行；私募主體；私募對象；發行方式

論文摘要:證券私募發行是當今世界資本市場的重要組成部分，其已成為各國經發展進程中不可或缺的投融資方式。近年來，全球證券私募發行呈加速發展之態勢，在經濟領域中發揮著越來越重要的作用。本論文將通過對《公司法》與《證券法》相關法條的研究分析，對我國相關法律制度的完善提出傾向性立法建議。

我國2005年10月修訂的《中華人民共和國公司法》和同期修訂的《中華人民共和國證券法》順應了迅速發展的經濟對于建立新制度、擺脫更多束縛的要求，其中通過“股份有限公司可以向特定對象募集設立”、“公開發行的定義”、“上市公司可以非公開發行新股”等規定，初步形成了我國證券私募制度的基本框架，成為我國有關私募立法的原則性規范。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。

一、私募發行的含義及問題

“私募又稱不公開發行或內部發行，是指面向少數特定的投資人發行證券的方式。”學者郭靂認為，“證券私募發行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規范的證券發行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集（即學理界所稱的私募設立）作為募集設立的下位概念。因此，《公司法》上的私募設立應指發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向特定對象募集而設立股份有限公司的一種設立方式。但這其中又是存在問題的。根據邏輯學概念劃分規則，劃分的子項之間必須是相互排斥的，因此私募設立是與發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集（公開募集設立）相對應的一種股份有限公司設立方式。私募設立與公開募集設立之間的這種對立關系使得只要界定了二者之間的一種外延，就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇，并沒有規定何為“向特定對象募集”，何為“向社會公開募集”，對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。

《證券法》第10條第2款從正面規定了何為公開發行：“有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發行證券；（三）法律、行政法規規定的其它發行行為。”同樣，根據邏輯學上的排中律，公開發行與非公開發行之間存在著非此即彼的關系，凡是不屬于公開發行的即為非公開發行。因此，對于《證券法》第10條第2款的規定似乎可以這樣理解：在沒有法律、行政法規規定何為其他屬于公開發行的行為之前，我們的《證券法》上規定的公開發行行為只有兩種，即向不特定對象發行證券和向累計超過200人的特定對象發行證券，除此之外的其他發行行為，即向累計不超過200個特定對象發行證券都屬于私募發行。該條款中還明確規定只有“法律、行政法規”才可規定何為公開發行，這進一步排除了依司法解釋等認定何為公開發行行為的可能性。從這個意義上來說，我國對私募發行界定未能把握“私募”的本質而失之過寬。

論文關鍵詞：證券私募發行法律制度

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。本文闡述了私募發行的概念，分析了我國私募發行制度的現狀，提出了我國證券私募發行法律制度的構建措施。

目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

編者按：本論文主要從國外私募基金運行機制；我國私募基金風險；對于我國私募基金風險監控措施等進行講述，包括了設立程序與組織結構、運作特點、法律與政策風險、市場風險、推廣有限合伙型私募基金、大力加強投資者的風險教育、加快金融創新、主要投資于金融衍生市場，投機性強等，具體資料請見：

摘要：本文從國外私募基金的運作機制入手，對比國外私募基金，從法律、政策、金融手段、信用制度等幾個方面分析了我國私募基金發展現階段所面臨的風險，并且提出相應的風險監控措施。

關鍵詞：私募基金運作機制風險

伴隨著中國經濟的高速增長，中國已成為亞洲最為活躍的潛力巨大的私募股權投資市場之一。我國私募基金產生于20世紀80年代末，其雛形是以政府為主導，主要為高科技企業融資的風險投資基金，真正意義上的私募基金發展滯后。20世紀90年代到本世紀初，以私募證券投資基金為代表的非正規私募基金發展迅速，先期進行風險投資的公司也有相當部分轉為私募證券基金。

一、國外私募基金運行機制

(一)設立程序與組織結構