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一、行政復議舉證責任概念的界定

理解與認識舉證責任的概念及內涵，是完善行政復議舉證責任制度的首要步驟。舉證責任又名證明責任，它的概念和理論并不是一成不變的，而是處在不斷豐富和完善的過程之中，且在不同法系中有不同的界定。德國法將證明責任分為主觀證明責任和客觀證明責任，前者是指當事人就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔，重點在于當事人的舉證活動。后者是指當案件證據審查結束而案件事實仍處于真偽不明狀態時，主張該案件事實的當事人因此而承擔不利甚至敗訴后果的責任。英美法系國家則區分為說服責任和推進責任，說服責任是指當事人一方通過證據說服陪審團或者法官確立事實真實性的義務，不能履行該責任將導致敗訴的法律后果。推進責任則是指一方當事人提供表面證據的必要性。以上理論對界定我國行政復議舉證責任的內涵，有著重要的借鑒意義。筆者以為，我國的行政復議舉證責任是指被申請人、申請人、第三人等特定當事人對法律規定的事項或者當事人自己提出的主張，應當舉出證據加以證明，在舉證不能的情況下將承擔不利的法律后果的證據規則。

二、行政復議舉證規定之現狀

《行政復議法》和《實施條例》等相關法律、法規對復議申請人、復議被申請人在行政復議中的舉證責任作了一些規定，并有五個條文涉及此方面內容：《行政復議法》第11條、第23條第1款，第28條第1款第4項和《實施條例》第21條和第36條，這些條款涵蓋舉證責任分擔、舉證期限等?？傮w觀之，上述規定較為凌亂，不夠全面、明確，難以滿足行政復議實際工作的需要，導致行政復議實踐中對某些案件事實究竟由誰來舉證常常頗有爭議，影響了行政復議工作的效率和質量?，F有的行政復議舉證內容可歸納為兩方面：第一方面是復議被申請人的舉證責任，《行政復議法》第23條對被申請人的舉證期限和舉證內容做出了嚴格限定，即被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料?！缎姓妥h法》第28條第1款第4項則規定了被申請人逾期舉證的法律后果，即被申請人未在規定時間內進行舉證的，視被復議的具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該行政行為?！秾嵤l例》第46條對前款進一步明確。第二方面是申請人的舉證責任，主要體現在《行政復議法》第11條，該條款規定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任。而《實施條例》第21條則補充規定了申請人的初步證明責任。從上述規定可知，行政復議法律、法規確定了由申請人主張，被申請人舉證的舉證責任倒置原則。在行政復議中，由申請人提出具體行政行為違法或者不當的主張，被申請人則對否定上述主張承擔主要的舉證責任，證明所作出的具體行政行為是合法且適當的，若舉證不能時，由被申請人承擔相應的敗訴后果。在行政復議法律關系中，申請人作為行政相對人處于不利地位，是相對弱勢的一方，很難有條件收集到相關證據，因而規定舉證能力強的被申請人一方承擔主要的舉證責任有利于充分發揮行政主體的舉證優勢，在事實上平衡雙方當事人的法律地位。筆者以為，行政復議的當事人有被申請人、申請人及有利害關系的第三人，舉證責任的主體不應局限于被申請人，而應是行政復議的當事人。因此，舉證責任在當事人中的合理分配應是：行政機關作為被申請人承擔主要的舉證責任是原則，申請人及第三人在特定的事項及復議案件的推進過程中也需承擔一定的舉證責任，或者說是一種舉證權利。

三、現有行政復議舉證規定存在的缺陷

（一）實質缺陷：初始定位偏離不準確舉證規定構成了行政復議證據中的主要內容，其在該機制運作中的重要性毋庸置疑。然而，《行政復議法》對整個證據內容的規定簡單、粗放，條文分散在不同的章節，沒有體系性，跨越性大。其先天缺陷和后天不足與行政復議產生之時的指導思想密切相關，行政復議一直被強調為行政機關內部的層級監督機制，片面注重高效快捷而忽略了制度本身應有的公正性和權威性。2007年的《實施條例》雖然對證據內容做了補強細化，但仍未整體上予以改變。故初始定位的不準確，影響了行政復議證據體系的構建和行文的具體設計，從而造成行政復議工作的被動，這也是導致現有行政復議舉證內容存在各種缺陷的根本原因。

（二）文本缺陷：條文分散，行文簡單

1．被申請人對于被申請人無正當理由不能如期履行舉證責任或者舉證不能的情形，《行政復議法》和《實施條例》明確規定了法律后果，以督促作為被申請人的行政機關積極舉證，提高行政效率。之所以如此規定，是因為對于行政機關而言，“先取證，后裁決”是作出具體行政行為過程中所必須遵循的原則，即行政機關要在充分調查取證，事實證據和法律依據充分的前提下，才可依據相關法律、法規作出具體的行政行為。在復議環節，行政機關舉證的內容是行政程序過程中早已搜集的，不需要花時間和精力重新調查，這是被申請人承擔舉證責任的基礎。對此，目前的規定是不完整、不恰當的，立法者的考慮依然有所欠缺。首先，對行政機關的舉證要求過于苛刻，忽略了被申請人因不可抗力等正當事由而逾期舉證的情況。根據現有規定，被申請人不論出于什么原因逾期舉證，均被視為被復議的具體行政行為沒有相應的證據和依據，最終導致復議機關撤銷該具體行政行為，如此處理是在犧牲實質公平的基礎上保證了行政效率，于公共利益的保護也十分不利。其次，沒有區分授益行政行為和侵益行政行為的差異。前者是為行政相對人創設、確認權利或法律上利益的決定，行政相對人會基于對此類行政行為的信賴而有所行為，其中的第三人利益或公共利益較為突出。因此，當發生被申請人逾期舉證的情形，申請人或第三人可能因復議機關撤銷被申請的行政行為而遭受既得利益的損失或使相關利益處于危險狀態。歸根結底，表面上被申請人承擔其怠于舉證的敗訴風險，實質上最終的不利后果由申請人或其他利害關系人承受，這樣的復議結果有失公平、公正。

2．申請人及第三人對于當事人來說，舉證責任不僅僅是舉證義務，也可能是提供證據的權利。眾多行政復議案件中涉及有利害關系的第三人，然而在行政復議實踐中，現行舉證責任制度對作為第三人的行政相對人的利益基本不予保障?！缎姓妥h法》及《實施條例》均賦予了第三人享有參與行政復議的權利，但均未涉及其應負的舉證責任，于此方面的法律留白顯然有失偏頗。對于申請人的舉證責任，《實施條例》第21條在《行政復議法》的基礎上用三個條款補充規定了其應當提供證明材料的情形，第一是針對行政機關不作為的情況，申請人應提供其曾提出過申請的材料證據；第二是對附帶提出行政賠償請求的案件，申請人需提供因行政行為侵害而遭受損害的事實材料；第三款則是一個兜底條款?，F有涉及申請人舉證責任的條款依然有不完善之處，忽略了相關除外情形。行政復議是對有爭議的具體行政行為進行審查的制度，重點圍繞原行政機關認定事實是否清楚、證據是否充分及適用法律是否正確而進行。行政復議機構對被申請人作出的具體行政行為的審查要依靠相關的證據，證據是可以說明事實的最有利、最生動的證明，其對行政復議的重要性等同于行政訴訟。而上述不足都將影響行政復議證據制度的長期健康發展，亟需加以改革完善。

四、完善行政復議舉證責任制度的若干建議

（一）矯正功能定位一項制度的性質和功能定位影響具體的程序設計。準確判斷行政復議的法律性質，合理定位行政復議的功能，是完善行政復議證據體系的理論前提，于此基礎上設計的證據內容才有意義。當前行政復議舉證規定存在的各種缺陷，源于對行政復議的性質認識不準確和功能定位的偏離，對此，應在今后的完善中得到矯正和加強。第一，對行政復議的功能定位應有所矯正。重新定位復議功能是行政復議證據制度改革的大前提。2007年頒布的《實施條例》第1條規定：“為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，……”這就說明，之前過度強調內部監督的特點已不再適應當今社會的發展，復議制度的功能應與時俱進、不斷充實。關于行政復議的功能，目前學界主要有四種意見：內部監督說、權利救濟說、解決行政爭議說及多元說。對此，有學者認為，救濟與監督并重的觀念,不具有規范性和可操作性,理論上兩者不可能并存。筆者以為，行政復議的功能具有多元性，上述幾種功能并非不能共存，只是在具體、不同的社會背景下強調重心應有所改變、有所傾斜。在現今矛盾多發、和諧社會的背景下，強調將其主要功能定位為解決行政爭議更適應社會發展，在解決行政爭議的過程中，其他功能也可以實現。因為該過程涵蓋了對違法行政行為的監督糾錯及對復議申請人的權利救濟，通過復議申請人對行政機關工作的不滿和質疑，暴露出行政機關工作中的不足與漏洞，最終由復議機關糾正違法行為、化解行政爭議。因此，在行政復議功能趨于多元化，更多地被提倡為解決行政爭議的主渠道之一的背景下，其證據方面的配套改革顯得迫在眉睫且勢在必行。第二，總體上修改方向應朝著準司法化前進。我國三大訴訟中的舉證責任分配方式不盡相同。在刑事訴訟中，舉證責任自始至終由控訴方承擔，僅在巨額財產來源不明和一些程序性事實中，由被追究方承擔一定的舉證責任；在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是主要的原則，僅在幾種特殊情形下舉證責任倒置；在行政訴訟中，通常由被告承擔舉證責任，僅在行政機關不履行法定職責、涉及行政賠償等少數情況下由原告承擔一定的舉證責任。相較而言，行政復議與行政訴訟兩者最為相似，都涉及行政權力的行使，并在目的、功能及解決行政爭議方面基本相同。因此，在構建行政復議舉證責任時，借鑒行政訴訟舉證責任中的有益成分實為必要。盡管行政復議在整體上仍被視為行政機制而存在，然行政復議的準司法化已成國際趨勢。準司法融司法性和行政性的雙重特征為一體。當然，提倡行政復議準司法化并不意味著照搬、照抄行政訴訟舉證制度的內容，而是充分借鑒行政訴訟舉證內容中的先進成分，關鍵要在效率與公正兩種價值訴求中尋找到一個平衡點。

（二）若干具體建議為了構建合理完善的行政復議舉證責任制度，申請人和第三人的舉證責任是必不可少的組成部分。這也恰恰是設立行政復議舉證責任制度之初所忽略的地方。在行政復議中，被申請人的舉證義務只是限于證明具體行政行為的合法性和合理性，但這并不意味著被申請人對一切事項都承擔舉證責任?，F有的法律文本過分強調舉證責任是被申請人的義務，而忽略了舉證在一定程度上也是其他行政復議當事人的權利。對于有些特定的事項，賦予申請人和第三人提供證據的權利，規定他們的舉證義務，有利于查清案件的來龍去脈、還原事實真相，更有助于復議機關作出公平、公正的裁決?！缎姓妥h法》和《實施條例》并沒有直接提及有利害關系的第三人承擔舉證責任的問題，對于申請人舉證責任的規定也著墨較少，存在著不足，筆者針對上述存在的缺陷提出幾點具體的改善建議。

1.完善申請人的舉證責任相對于《行政復議法》，《實施條例》第21條列舉的申請人需提供證明材料的情形，這已是一個進步，但依然存在些許瑕疵亟需改進。首先，應在《實施條例》第21條的基礎上增加免除申請人證明責任的兩種情形，第一是涉及行政不作為的舉證責任中，被申請人應當依職權主動履行法定職責的；第二是申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關證明材料且能作出合理說明的。其次，對于有學者提出的取消該條例第21條第3款的兜底規定，筆者對此贊同。在行政復議中，被申請人承擔舉證責任是原則，申請人只是在特定情形下需承擔一定的舉證責任。因此對申請人的舉證要求不能過于嚴苛，立法上適宜具體列舉的方式，該兜底條款“法律、法規規定需要申請人提供證明材料的其他情形”，法律層級上過于寬泛，不利于申請人合法權益的保障。

2．增加第三人的舉證責任由于行政復議法律體系上缺乏對第三人舉證責任的直接規定，有關第三人舉證責任的確定，需在結合行政訴訟舉證責任基本理論的經驗基礎上，并兼顧我國行政復議舉證責任特性的前提下予以探討。最高人民法院于2009年12月14日的《關于審理行政許可案件若干問題的規定》中的第8條，為第三人舉證責任的承擔提供了法律上的依據。這是司法解釋首次明確賦予第三人證明被訴具體行政行為合法的舉證權利，肯定了第三人在被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的情況下具有舉證的權利，凸顯了對授益行政行為中第三人利益和公共利益的保護。其不足之處，主要在于現階段只針對行政許可類案件有效力。筆者認為，現行行政復議舉證責任制度的修訂，應增加第三人承擔舉證責任的相關規定，這樣可以使得第三人運用自己的力量維護自身的合法權益。具體說來，即根據上述司法解釋的指引，作出這樣的規定：在授益行政行為的行政復議過程中，當被申請人不提供或無正當理由逾期提供證據的，與被復議的行政行為有利害關系的第三人可以向復議機構提供。這樣就可以有效區分授益行政行為和侵益行政行為，倘若發生被申請人無正當理由逾期舉證或舉證不能的情形，便可針對兩類不同性質的行政行為賦予不同的法律后果，而不一概視為“沒有證據、依據”。如此規定是從另一角度著眼于行政復議中三方利益，特別是第三人權益的保護。此時，第三人承擔的責任也是一種舉證的權利，他并不受被告所負舉證責任的當然牽連，在被告舉證不能或怠于舉證，甚至惡意串通時，其可以通過自身舉證責任的承擔來達到案件事實客觀真實的狀態，從而免除真偽不明所導致的不利后果，以保障案件復議結果真正的客觀公正。

3．完善被申請人的舉證期限如上所述，現行《行政復議法》第23條關于被申請人舉證期限的規定是存在不足的，因為存在不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由導致被申請人不能在規定時間內如期舉證的情況，此時，應允許其可以向行政復議機關提出延期提交證據的申請，經準許延期提供的，應當在正當事由消除后的10日內，提交當初作出具體行政行為的全部證據、依據和其他有關材料，逾期提供的，仍然承擔逾期舉證的法律后果。

4.增加被申請人違反舉證義務的追責條款被申請人逾期舉證是一個復雜的問題，還有兩點值得探討。其一，被申請人無正當理由逾期提供的證據可否為復議機關采納？其二，以何方式合理地制裁被申請人的違法表現？對于第一個問題，有學者提出判斷證據是否失效的標準不應完全取決于行政機關舉證是否超過期限，還應當考慮該證據是否是在作出行政行為時收集。筆者同意該觀點，如果復議機關能夠查明所提交的證據材料確實是在行政程序中搜集的，即符合前述的“先取證，后裁決”的原則，那么可使這些證據進入復議程序。而針對第二個問題，理應對該行為作出否定性評價，以保證程序上的公平正義。行政復議中被申請人違反法律、法規規定不舉證或逾期舉證始終是程序上的違法行為，立法上置之不理無疑是不合適的，也不利于保障申請人及第三人的復議權益，但具體的制裁方式無論是學理上還是實踐中都關注甚少。筆者以為，可以在借鑒民事訴訟相關規定的基礎上結合行政權自身的特性，對被申請人予以訓誡或負面的考核。舉證責任制度在整個行政復議證據體系中有著舉足輕重的地位，對于復議制度的完善具有非常重要的理論價值，且對司法實踐有著非同尋常的實踐意義。近年來，關于《行政復議法》某些條款的修改熱議紛紛，學界的探索以及《行政復議法》的修正，對于行政復議舉證責任制度的完善乃至整個行政復議證據制度的改革都是一個良好的契機。

作者：顧婷單位：系華東政法大學碩士研究生