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一、受賄罪的本質(zhì)不要求“為他人謀取利益”的要件

所謂犯罪的本質(zhì)是犯罪的根本屬性。按照張明楷教授的觀點(diǎn)“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵犯。刑法的目的是保護(hù)法益，反過(guò)來(lái)說(shuō)明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益?！盵1]“從受侵犯的角度而言，法益被稱為被害法益，即犯罪所侵害或者威脅的利益。從受保護(hù)的角度而言，法益被稱為保護(hù)法益，即法所保護(hù)的利益，或者被稱為保護(hù)客體。顯然，將而這聯(lián)系起來(lái)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法益實(shí)際上是我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論上所說(shuō)的客體……刑法分則明文將權(quán)利、秩序、利益作為犯罪客體，用法益來(lái)概括它們是合理的”。[2]受賄罪的本質(zhì)是對(duì)刑法所保護(hù)的某種國(guó)家利益和社會(huì)利益的侵犯。那么，受賄罪侵犯的法益或者說(shuō)客體究竟是什么呢？

（一）受賄罪客體（侵犯法益）學(xué)說(shuō)概述

關(guān)于受賄罪的客體，一般來(lái)說(shuō)，有兩種基本立場(chǎng)：起源于羅馬法的立場(chǎng)是，受賄罪的客體是職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)這一立場(chǎng)，受賄罪的成立，不以不正當(dāng)行使職務(wù)行為為要件。起源于日耳曼的立場(chǎng)是，受賄罪的客體是職務(wù)行為的純潔性或公正性。根據(jù)該立場(chǎng)，受賄罪的成立，以不正當(dāng)行使職務(wù)為要件。從現(xiàn)在世界大多數(shù)國(guó)家的刑事立法來(lái)看，一般是將二者結(jié)合起來(lái)考慮，即以職務(wù)行為的不可收買性為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮職務(wù)行為的純潔性。德國(guó)、意大利、瑞士、日本等國(guó)刑法都是如此。[3]

日本刑法學(xué)者對(duì)賄賂罪的保護(hù)法益，歷來(lái)有四種觀點(diǎn)的對(duì)立：“（1）職務(wù)的公正性以及社會(huì)對(duì)職務(wù)的信賴；（2）職務(wù)行為的不可收買性；（3）職務(wù)行為的不可收買性以及公正性；（4）公務(wù)員的清廉義務(wù)?！睂?duì)以上觀點(diǎn)，大谷實(shí)教授分析認(rèn)為，賄賂犯罪，說(shuō)到底，也是以國(guó)家的立法、司法、行政活動(dòng)的正常進(jìn)行為保護(hù)法益的犯罪，因此僅以違反清廉義務(wù)來(lái)看待賄賂犯罪是不允許的，所以（4）說(shuō)不妥。同時(shí)（2）說(shuō)根據(jù)公務(wù)不能作為利益的對(duì)價(jià)的觀念，期待公正執(zhí)行職務(wù)，這種觀點(diǎn)雖然有正確的一面，但是這種觀點(diǎn)難以說(shuō)明斡旋受賄罪之類的不以職務(wù)為利益對(duì)價(jià)的犯罪。伴隨有公務(wù)員的自由裁量的職務(wù)行為，對(duì)于國(guó)家的立法、司法、行政作用的正常進(jìn)行來(lái)說(shuō)，公正執(zhí)行職務(wù)是不可少的，因此，不用說(shuō)，本罪的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性。但是，即使公正地執(zhí)行職務(wù)行為，但公務(wù)員在職務(wù)方面收受賄賂的話，國(guó)民就會(huì)喪失對(duì)公務(wù)員的信賴，公務(wù)的正常性開展就會(huì)受到侵害，或產(chǎn)生該種危險(xiǎn)，因此（1）說(shuō)最為妥當(dāng)，判例也是堅(jiān)持這一立場(chǎng)。[4]應(yīng)該說(shuō)，大谷實(shí)教授的分析是正確的，觀點(diǎn)（1）基本上能概括受賄犯罪的各種表現(xiàn)形式，值得借鑒。

我國(guó)刑法理論關(guān)于受賄罪的客體（侵犯的法益），主要有下列幾種觀點(diǎn)：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。[5]這是比較早的觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)刑法將受賄罪規(guī)定在瀆職罪之中。（2）國(guó)家機(jī)關(guān)、集體經(jīng)濟(jì)單位、軍隊(duì)、團(tuán)體的正?；顒?dòng)和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)雙重客體。[6]（3）國(guó)家機(jī)關(guān)正常活動(dòng)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理正?；顒?dòng)。[7]（4）國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。[8]這是目前的通說(shuō)。（5）選擇性客體說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：“受賄罪所侵犯的客體是多方面的，除包括國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織的正常活動(dòng)外，還包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。只要侵犯了其中某種客體，并符合受賄罪其他構(gòu)成要件的，就可以認(rèn)定為受賄罪。[9]對(duì)上述中外學(xué)說(shuō)的合理成分進(jìn)行吸收后，筆者認(rèn)為，受賄罪的客體（侵犯的法益）是公職人員（國(guó)家工作人員）廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴。這里的“廉潔”的含義是明確的，即指“不損公肥私；不貪污”。[10]

從我國(guó)的立法上來(lái)看，現(xiàn)行刑法和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》來(lái)看，都沒有規(guī)定受賄罪的構(gòu)成只能是為他人謀取不正當(dāng)利益，而是包括一切利益。這表明，我國(guó)的立法者也認(rèn)為，受賄罪的本質(zhì)并不在于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利“為他人謀取利益”，而在于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物或其他利益，無(wú)論其是否為他人謀取利益，就構(gòu)成受賄罪。因此，以“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件，與受賄罪的本質(zhì)相矛盾。

（二）受賄罪侵犯的法益確定之理由

法益的確定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要，將公職人員（國(guó)家工作人員）廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴作為受賄罪侵犯的法益正是為了適應(yīng)這一需要。

1、重典治吏的刑事政策的需要

腐敗的泛濫，對(duì)政權(quán)的穩(wěn)固、執(zhí)政黨的地位的維系、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定、國(guó)家的安全、社會(huì)良好道德風(fēng)尚的維持構(gòu)成了巨大的威脅，古今中外，概莫能外。在所有的腐敗中，吏治腐敗是最大的腐敗、禍害最烈的腐敗，是一切腐敗的源頭,是一切亂象的根源。蘇共政權(quán)在1991年的崩潰，民意調(diào)查顯示是蘇共的腐敗是其中的重要因素，由于蘇共的腐敗，只為個(gè)人謀取私利，無(wú)法為廣大人民服務(wù)，最終導(dǎo)致蘇共的一夜崩潰。在十七屆中紀(jì)委三次全會(huì)上指出：“堅(jiān)決反對(duì)和防止腐敗，是全黨一項(xiàng)重大的政治任務(wù)，不堅(jiān)決懲治腐敗，黨同人民群眾的血肉聯(lián)系就會(huì)受到嚴(yán)重?fù)p害，黨的執(zhí)政地位就有喪失的危險(xiǎn)，黨就有可能走向自我毀滅”。這個(gè)論斷，說(shuō)明了腐敗的嚴(yán)重危害性,也說(shuō)明反腐敗斗爭(zhēng)的重要意義。

預(yù)防和懲治腐敗行為，最根本的還是要靠法治，而懲治腐敗罪嚴(yán)厲的手段是刑罰。所以，刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度直接關(guān)系到反腐敗的效果。貪污賄賂犯罪產(chǎn)生的根源是公共職權(quán)的濫用，其本質(zhì)特征是利用公共職權(quán)非法謀取私利。為重典治吏計(jì)，任何利用公共職權(quán)非法謀取私利的嚴(yán)重違反公職人員廉潔義務(wù)和損害國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴的行為都應(yīng)該納入刑法的視野。但事實(shí)并非如此，由于現(xiàn)行刑法收受型受賄罪中“為他人謀取利益”規(guī)定的不科學(xué)，“會(huì)造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物者逃脫受賄罪的刑事責(zé)任”。[11]以致刑法不能很好地發(fā)揮打擊賄賂犯罪的作用。

事實(shí)上，任何國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便約定、要求、收受他人財(cái)物，即使沒有為他人謀取利益的主觀意圖，其行為本身就已經(jīng)違反了公職人員廉潔的義務(wù)，已經(jīng)引起了國(guó)民對(duì)該職務(wù)行為公正性的合理懷疑。從重典治吏的刑事政策的角度來(lái)講，“只要是國(guó)家工作人員故意利用職務(wù)之便主動(dòng)敲詐勒索或者詐騙相對(duì)人財(cái)物或者被動(dòng)收受相對(duì)人財(cái)物，都應(yīng)該構(gòu)成受賄罪?！盵12]因此，將“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件純屬多余。

2、法益平衡的必然結(jié)論

1988年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)受賄罪的概念、罪狀、法定刑以及單位受賄罪都作了詳細(xì)的規(guī)定。該補(bǔ)充規(guī)定第4條規(guī)定，“國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法接受他人財(cái)物為他人謀取利益的，是受賄罪。”這是立法第一次明確要求成立收受型受賄罪要求“為他人謀取利益”的要件。這一規(guī)定引發(fā)了學(xué)者廣泛的批評(píng)，他們認(rèn)為刑法對(duì)“為他人謀取利益”要件的設(shè)立為查處和追究現(xiàn)實(shí)生活中的許多腐敗交易設(shè)置了人為的法律障礙。在1997年修訂刑法時(shí)，有人提議取消這一要件，但沒有被立法機(jī)關(guān)采納。其理由是取消這一要件會(huì)使受賄行為與親友之間的正常饋贈(zèng)、禮尚往來(lái)行為無(wú)法區(qū)分。[13]

“刑法總論乃至整個(gè)刑法學(xué)上的一切爭(zhēng)論，無(wú)不起源于刑法所具有的保護(hù)法益機(jī)能和保障人權(quán)機(jī)能之間所與生俱來(lái)的緊張與沖突；刑法學(xué)特別是刑法解釋學(xué)的任務(wù)，就是在這二者之間的折中與平衡?！盵14]我們將論證在收受型受賄罪中取消“為他人謀取利益”要件，并不會(huì)打破保護(hù)國(guó)家利益和保障國(guó)家工作人員財(cái)產(chǎn)權(quán)二者之間的平衡，不會(huì)給國(guó)家工作人員施加不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)和責(zé)任，更不會(huì)影響國(guó)家工作人員接受正常的饋贈(zèng)。

我國(guó)是個(gè)人情社會(huì)，法律并不禁止國(guó)家工作人員接受基于正常社會(huì)交往的贈(zèng)與，法律只是禁止國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便接受他人的贈(zèng)與。禁止國(guó)家工作人員公權(quán)私用，不僅是法律的要求，而且是對(duì)公職人員政治道德上的要求。國(guó)家通過(guò)財(cái)政來(lái)供養(yǎng)國(guó)家公職人員（為他們的職務(wù)行為提供勞動(dòng)報(bào)酬），他們有固定合法的收入（在我國(guó)，國(guó)家公務(wù)員的收入不低于社會(huì)的平均工資水平，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸提高）和比較高的社會(huì)地位。即使法律禁止國(guó)家工作人員接受一切財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，這一要求也不過(guò)分，因?yàn)闆]有哪個(gè)國(guó)家工作人員是主要靠別人的贈(zèng)與生活的。享受權(quán)利，必須承擔(dān)義務(wù)。要求掌握國(guó)家公權(quán)力、享受財(cái)政供養(yǎng)的國(guó)家工作人員承擔(dān)禁止利用職權(quán)獲取私利的義務(wù)，這對(duì)國(guó)家工作人員來(lái)說(shuō)，并不是一種過(guò)分的負(fù)擔(dān)。

法律要求國(guó)家工作人員不得利用職務(wù)之便要求、約定、收受他人財(cái)物，否則，要受到法律的制裁。這是一個(gè)合理的注意義務(wù)，因?yàn)榛谡Ｉ鐣?huì)交往的贈(zèng)與與賄賂的界限是如此的清晰，前者與職務(wù)行為無(wú)涉，后者是職務(wù)行為的交換物，只要是正常的人都可以區(qū)分。而且受賄罪是故意犯罪，主觀上必須有受賄的故意。一般認(rèn)為受賄故意的內(nèi)容是對(duì)自己要求、期約、收受的賄賂具有認(rèn)識(shí)的態(tài)度。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為“對(duì)收受賄賂罪，公務(wù)員主觀上，要有受賄之意思，如以朋友往返之饋贈(zèng)意思而接受之，亦不能成立本罪，致有無(wú)受賄之意思，自應(yīng)綜合客觀之事實(shí)而判斷之”[15]為了保障國(guó)家工作人員合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)、避免刑及無(wú)辜，國(guó)家可以設(shè)立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。通過(guò)這一制度，將國(guó)家工作人員的收入（包括接受正常饋贈(zèng)）狀況置入監(jiān)督的陽(yáng)光之下，能夠有效防治貪污賄賂行為的發(fā)生，也不會(huì)影響國(guó)家工作人員接受正常的饋贈(zèng)。

（三）受賄罪的基本特征

受賄罪是一種以“以權(quán)謀私”為基本特征的職務(wù)犯罪。國(guó)家工作人員無(wú)論基于何種意圖，只要“以權(quán)謀私”，就違背了國(guó)家工作人員廉潔的義務(wù)，損害了國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴，而不需要“為他人謀取利益”的意圖、許諾（無(wú)論是否真實(shí)）、行為，情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成受賄罪。

受賄罪與貪污罪的基本特征都是“以權(quán)謀私”，但是它們之間還是有區(qū)別的：前者謀取的私利是請(qǐng)托人給予的；而后者謀取的私利是公共財(cái)產(chǎn)。

有人認(rèn)為，受賄犯罪是一種以“權(quán)錢交易”為特征的瀆職犯罪。[16]這種說(shuō)法是不全面的，它無(wú)法包含經(jīng)濟(jì)受賄和斡旋受賄這兩種受賄形式。所謂交易是“買賣商品”，就是“國(guó)家工作人員以為他人謀取利益的方式出賣手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的財(cái)物。”[17]我國(guó)現(xiàn)行刑法第385條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論?！边@是我們通常所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)受賄，按照這一規(guī)定，只要國(guó)家工作人員違反規(guī)定收受回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，就構(gòu)成受賄罪，不需要“權(quán)錢交易”，原因是這一行為本身就違背了國(guó)家工作人員廉潔的義務(wù)，損害了國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴；刑法第388條規(guī)定的斡旋受賄罪的構(gòu)成中不存在所謂的“權(quán)錢交易”，行為人用來(lái)交易的不是自己的職權(quán)，而是自己的斡旋行為（勸告、說(shuō)服、要求甚至威脅、誘騙其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益）。

綜上分析，將任何嚴(yán)重的利用職務(wù)之便謀取私利的行為納入刑罰打擊的范圍是合理的。國(guó)家工作人員只要利用職務(wù)之便要求、約定、收受請(qǐng)托人的財(cái)物或其他利益，就侵犯了受賄罪保護(hù)的法益，就構(gòu)成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。

二、保留“為他人謀取利益”要件的消極影響

對(duì)于收受型受賄罪中的“為他人謀取利益”的規(guī)定是主觀要件還是客觀要件，刑法學(xué)界觀點(diǎn)紛呈。理論上的爭(zhēng)論必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中的困惑，我們將代表性的觀點(diǎn)一一評(píng)析，并得出無(wú)論采取哪種觀點(diǎn)，都會(huì)放縱一些受賄的犯罪分子、違背重典治吏刑事政策的結(jié)論。

（一）舊客觀要件說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為，所謂為他人謀取利益是指受賄人為行賄人謀取了某種非法利益或合法利益。這是行賄人與受賄人之間的一個(gè)交換條件。[18]這一觀點(diǎn)得到了1989年“兩高”《解答》的肯定。按照《解答》的規(guī)定，非法收受他人財(cái)物，同時(shí)具有“為他人謀取利益”的，才能構(gòu)成受賄罪。

（1）客觀上放縱了那些只收受財(cái)物，而不為請(qǐng)托人謀取利益的行為人。司法實(shí)踐中，很多國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便收受了請(qǐng)托人的財(cái)物，口頭答應(yīng)為其謀取利益，其實(shí)根本沒有為他人謀取利益的想法或意圖，也沒有為他人謀取利益的行為或者按照實(shí)際情況根本沒有為他人謀取利益的客觀條件。按照《解答》的規(guī)定，行為人的行為就不構(gòu)成受賄罪，因?yàn)樗麤]有“為他人謀取利益”。

（2）受賄罪的社會(huì)危害性體現(xiàn)利用公共職權(quán)謀取個(gè)人私利上，而不是利用職務(wù)之便為他人謀取利益上，特別是行為人利用職務(wù)之便為他人謀取合法利益更是如此。

（3）在司法實(shí)踐中，受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)際收受了請(qǐng)托人的財(cái)物。但按照刑法理論，犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是具備某一犯罪構(gòu)成的全部要件。如果行為人在收受財(cái)物后，不想或者來(lái)不及為請(qǐng)托人謀取利益，實(shí)踐中往往認(rèn)定為既遂，而按照刑法理論，就不構(gòu)成既遂。

（二）新客觀要件說(shuō)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，“為他人謀取利益”仍然是受賄罪的客觀要件，即只要國(guó)家工作人員有為他人謀取利益的許諾即可，不要求客觀上有為他人謀取利益的實(shí)際行為和結(jié)果。這種許諾既可以是明示的又可以是默示的；既可以是真實(shí)的，也可以是虛假的（并不打算為他人謀取利益，卻又虛假承諾為他人謀取利益）。[19]

（1）無(wú)法懲處獲取“感情投資”和“灰色收入”的腐敗行為。在實(shí)踐中，請(qǐng)托人為逃避法律責(zé)任，往往采取“放長(zhǎng)線釣大魚”的方式對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行“感情投資”，在給予國(guó)家工作人員利益時(shí)不告知具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，國(guó)家工作人員收受利益是也沒有許諾為請(qǐng)托人謀取利益；有些國(guó)家工作人員利用節(jié)假日、婚喪嫁娶、生病住院等時(shí)機(jī)，大肆收受請(qǐng)托人財(cái)物而不許諾或根本不想為他人謀取利益，僅僅將收受財(cái)物作為“創(chuàng)收”的手段。這兩種行為已經(jīng)違背了公職人員的廉潔義務(wù)、破壞了公眾對(duì)公職行為公正性的信賴。而按照許諾說(shuō)，行為人的行為都不構(gòu)成受賄罪，這顯然與受賄罪的本質(zhì)相矛盾。對(duì)于這種非典型的受賄方式，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定為資產(chǎn)非法增加罪，一些國(guó)家將資產(chǎn)非法增加行為納入貪污賄賂犯罪中。[20]

（2）賄賂犯罪是一種智能型犯罪，行為方式比較隱秘，行為過(guò)程往往只有請(qǐng)托人和收受財(cái)物的國(guó)家工作人員知曉。而許諾絕大多數(shù)采用口頭形式，鮮有采用書面形式的。案發(fā)后，犯罪嫌疑人百般抵賴，致使受賄證據(jù)難以獲得；即使獲得了犯罪嫌疑人的口供，但證明力較弱。

（3）許諾僅僅是一種犯意表示行為，而不是實(shí)現(xiàn)犯意的行為。這與司法解釋認(rèn)為“為他人謀取利益”是受賄罪的實(shí)行行為的觀點(diǎn)相矛盾。僅僅“許諾”并不等于是或者會(huì)“為他人謀取利益”，何況“許諾”還包括“虛假許諾”。

（4）將“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的客觀要件會(huì)導(dǎo)致行為“重復(fù)評(píng)價(jià)”問(wèn)題。1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@屬于立法規(guī)定的數(shù)罪并罰，司法實(shí)踐中要遵照?qǐng)?zhí)行。但由此產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，“為他人謀取利益”在受賄罪中被評(píng)價(jià)了一次，在構(gòu)成的其他罪中又被評(píng)價(jià)一次，顯然違背禁止行為重復(fù)評(píng)價(jià)的刑法理論。

(三)主觀要件說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力相交換的一種默契。就行賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)受賄人的一種要求；就受賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)行賄人的一種許諾或曰答應(yīng)。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇?！盵21]這里的心理態(tài)度可以理解為一種“意圖”。

（1）如果堅(jiān)持主觀說(shuō)，那么就意味著只要行為人有為他人謀取利益的主觀意圖，即使沒有為他人謀取利益的行為也構(gòu)成受賄罪。主觀意圖只能通過(guò)客觀行為表現(xiàn)出來(lái)，沒有為他人謀取利益的行為，偵查機(jī)關(guān)如何認(rèn)定行為人有為他人謀取利益的主觀意圖？

（2）堅(jiān)持主觀說(shuō)，同樣會(huì)放縱那些只想收受賄賂而不想為請(qǐng)托人謀取利益的行為人，因?yàn)樾袨槿烁緵]有“為他人謀取利益”的主觀意圖。

（3）在我國(guó)刑法中，對(duì)于目的犯一般都先規(guī)定“以……為目的”，再規(guī)定具體行為，如刑法第192條關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定；或者先規(guī)定“為……”，再規(guī)定具體行為，如刑法第191條第一款的洗錢罪。而在收受型受賄的法律規(guī)定中，“為他人謀取利益”是規(guī)定在收受他人財(cái)物的行為之后，這顯然不符合刑法的立法規(guī)范；刑法分則對(duì)主觀要件的規(guī)定，多采用“以……為目的”、“故意”、“過(guò)失”、“明知”、“意圖”等表達(dá)方式，從字面上理解，“為他人謀取利益”中，“為他人”是補(bǔ)充成分，“謀取利益”是中心語(yǔ)，它是一個(gè)動(dòng)賓結(jié)構(gòu)短語(yǔ)，表明的是一種行為。主觀說(shuō)把它理解為目的犯的目的，解釋不通，受賄罪中行為人的目的應(yīng)該是收受財(cái)物，而“為他人謀取利益”顯然不是本罪的目的。[22]

（四）主觀的超過(guò)要素說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，為他人謀取利益在受賄罪的構(gòu)成要件中只是一種主觀上的“意圖”。受賄罪是短縮的二行為犯，所謂“短縮的二行為犯”，根據(jù)這個(gè)構(gòu)成要件的行為本身，不能達(dá)到目的，于是，行為者又要通過(guò)第三者的其他行為才能實(shí)現(xiàn)其目的。在受賄罪時(shí)，為他人謀取利益之意圖，對(duì)于受賄行為來(lái)說(shuō)是動(dòng)機(jī)；而對(duì)以為他人謀取利益的行為來(lái)所是目的。[23]此說(shuō)存在和主觀說(shuō)同樣的問(wèn)題，不再贅述，另外的問(wèn)題有：

（1）作為一種貪利性犯罪來(lái)說(shuō)，受賄行為的動(dòng)機(jī)是多種多樣的，其中最重要的動(dòng)機(jī)是貪利，而不是“為他人謀取利益”。受賄行為人收受請(qǐng)托人的目的也并不是“為他人謀取利益”；“為他人謀取利益”的動(dòng)機(jī)不是受賄犯罪的主觀構(gòu)成要件要素，沒有必要規(guī)定在犯罪構(gòu)成要件之中。

（2）從刑事政策的角度來(lái)講，將“為他人謀取利益”作為受賄罪的動(dòng)機(jī)，徒增公訴機(jī)關(guān)證明犯罪的負(fù)擔(dān)，也不利于打擊貪污賄賂犯罪。

三、取消“為他人謀取利益”要件的積極意義

理論上的爭(zhēng)論和實(shí)踐中的困惑都來(lái)源于受賄罪“為他人謀取利益”要件規(guī)定的不科學(xué)性。取消這一要件，理論上的爭(zhēng)論和實(shí)踐中的困惑都會(huì)煙消云散。

（一）對(duì)刑事司法實(shí)踐的積極影響

1、有利于貫徹落實(shí)重典治吏的刑事政策

刑事政策的目的是打擊犯罪、預(yù)防犯罪以維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。鑒于貪污腐敗犯罪的巨大社會(huì)危害性，古今中外刑法都對(duì)此類犯罪規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰（最極端的例子是我國(guó)明朝朱元璋對(duì)貪污賄賂者“剝皮實(shí)草”），予以嚴(yán)厲打擊。但是，現(xiàn)行刑法受賄罪中“為他人謀取利益”要件，使得只要求、期約、收受賄賂不為他人謀取利益的行為、獲得“感情投資”等行為逃避受賄罪的打擊，不利于打擊和預(yù)防日益嚴(yán)重的受賄犯罪。

如果將“為他人謀取利益”逐出受賄罪的構(gòu)成要件，將其作為量刑情節(jié)，則能將所有利用職務(wù)之便要求、期約、收受賄賂的行為納入受賄罪的打擊范圍，不會(huì)有漏網(wǎng)之魚，這也解決了長(zhǎng)期以來(lái)困擾司法實(shí)踐的對(duì)于國(guó)家公職人員收受紅包等超前感情投資的犯罪化問(wèn)題。同時(shí)，從世界各國(guó)的規(guī)定來(lái)看，在受賄罪的過(guò)程中不規(guī)定“為他人謀取利益”的要件，并沒有導(dǎo)致受賄罪范圍的無(wú)限擴(kuò)大。[24]

2、增強(qiáng)刑事司法實(shí)踐中的可操作性

（1）容易區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。行為人只要利用職務(wù)之便要求、期約、收受請(qǐng)托人的財(cái)物，不論是否為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，就構(gòu)成受賄罪。而受賄罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區(qū)分的關(guān)鍵是看行為人主觀上是否有受賄罪的故意。

（2）減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，節(jié)約司法資源。取消“為他人謀取利益”要件之后，司法機(jī)關(guān)只需證明被告人利用職務(wù)之便要求、期約、收受請(qǐng)托人的財(cái)物且犯罪情節(jié)嚴(yán)重即可。這比證明利用職務(wù)之便要求、期約、收受他人財(cái)物與為他人謀取利益之間的因果關(guān)系要容易得多、客觀的多。這也提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率，從而節(jié)約大量的司法資源。

（3）解決了既遂、未遂的認(rèn)定難題。對(duì)于受賄罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，學(xué)界有承諾行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、收受行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、謀取利益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、取財(cái)、謀利雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、實(shí)際重大損失說(shuō)，以上幾種觀點(diǎn)，分別從承諾行為、收受行為、謀利行為、危害結(jié)果等方面提出了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。由于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不同，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的做法不一。取消“為他人謀取利益”要件后，“收受行為”說(shuō)將稱為認(rèn)定受賄罪既遂、未遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人要求、期約、收受財(cái)物或其他利益，就構(gòu)成犯罪既遂，這一標(biāo)準(zhǔn)也符合受賄罪的本質(zhì)。

3、有利于履行國(guó)際條約規(guī)定的義務(wù)

從世界其他國(guó)家刑法規(guī)定來(lái)看，“外國(guó)刑法關(guān)于受賄罪的定義中只有極少數(shù)國(guó)家（例如俄羅斯）刑法規(guī)定‘為了行賄人利益’的字樣，絕大多數(shù)國(guó)家刑法的受賄罪都沒有這一構(gòu)成要件?！盵25]大都根據(jù)受賄罪的危害程度，將受賄分為違背職務(wù)與不違背職務(wù)的受賄，并規(guī)定了輕重不同的法定刑。

隨著全球化時(shí)代的到來(lái)，賄賂犯罪呈現(xiàn)跨國(guó)蔓延趨勢(shì)。為聯(lián)合打擊腐敗犯罪，2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，2005年10月27日，中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)該公約，同年12月14日公約對(duì)我國(guó)生效。該公約第15、16條規(guī)定，“公職人員受賄罪”的客觀方面表現(xiàn)為“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件”的行為。公約并沒有將“為他人謀取利益”作為公職人員受賄罪的成立要件。類似的規(guī)定還有《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《美洲國(guó)家組織反腐敗公約》、《歐洲理事會(huì)腐敗刑法公約》等。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》第8條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，受賄罪是公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件的行為。因此，無(wú)論從順應(yīng)嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的立法潮流，還是從更好地履行我國(guó)的國(guó)際義務(wù)來(lái)看，都應(yīng)該取消“為他人謀取利益”的要件。

（二）將“為他人謀取利益”作為從重量刑情節(jié)

受賄犯罪存在輕重不同的量刑情節(jié)，如受賄為他人謀取利益、受賄但不為他人謀取利益、受賄為他人謀取正當(dāng)利益（受賄不枉法）、受賄為他人謀取不正當(dāng)利益（受賄枉法）、受賄犯罪造成損失的大小等。關(guān)于受賄罪處罰的刑的輕重，世界上大多數(shù)國(guó)家刑法對(duì)履職受賄（受賄不枉法）與瀆職受賄（受賄枉法）規(guī)定了輕重不同的刑罰。如日本刑法就規(guī)定了單純受賄罪與加重受賄罪。單純受賄罪是指公務(wù)員或仲裁人在有關(guān)其職務(wù)的事項(xiàng)上，要求、約定或收受賄賂的行為。而加重受賄罪是單純受賄罪、請(qǐng)托受賄罪、事前受賄罪、向第三者提供賄賂罪的加重類型，即公務(wù)員或其他從事特殊公務(wù)的人員，犯前四種受賄罪，而從事不正當(dāng)行為或不從事應(yīng)當(dāng)從事的行為，或者對(duì)現(xiàn)在或?qū)?lái)違反職務(wù)之行為要求、約定或收受賄賂的行為。[26]反觀我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)受賄罪法定刑的規(guī)定，僅僅以受賄數(shù)額的不同確定輕重不同的法定刑，不利于司法人員具體掌握，不能根本體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則（決定受賄罪社會(huì)危害性的不僅僅是受賄數(shù)額，而且包括各種犯罪情節(jié)），十分不合理。

筆者建議對(duì)受賄罪量刑情節(jié)和刑罰層次做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和明確，建立以犯罪情節(jié)為量刑基準(zhǔn)的刑罰體系，將為他人謀取利益作為從重處罰的情節(jié)（為他人謀取利益的實(shí)際意義在于量刑而不是定罪），對(duì)受賄枉法、受賄不枉法、只受賄、受賄所造成的危害后果大小等情節(jié)，在量刑時(shí)做區(qū)別對(duì)待。如此，既能增強(qiáng)刑事立法的科學(xué)性，又能更好地發(fā)揮刑罰打擊和預(yù)防受賄犯罪的作用。

四、結(jié)論

從以上分析中，我們可以看出：無(wú)論是“為他人謀取利益是否是收受型受賄罪的構(gòu)成要件”，抑或是“為他人謀取利益是客觀要件還是主觀要件”的爭(zhēng)論，其目的都是為“為他人謀取利益”要件的保留提供辯護(hù)理由。其結(jié)果是諸觀點(diǎn)本身都陷入自相矛盾當(dāng)中，難以自圓其說(shuō)，而且?guī)追N觀點(diǎn)之間差異巨大，難以為實(shí)踐提供正確的指導(dǎo)。類似的問(wèn)題在現(xiàn)行刑法第387條第一款（單位受賄罪）和第388條（斡旋受賄罪）中同樣存在。問(wèn)題的根源在于立法本身的缺陷帶來(lái)的爭(zhēng)論。將“為他人謀取利益”這一要件取消，納入受賄罪量刑情節(jié)之中，既有利于避免法律規(guī)定上的缺陷和漏洞，又能滿足打擊貪污腐敗犯罪和履行國(guó)際條約義務(wù)的需要。

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(作者系西南政法大學(xué)刑法學(xué)碩士，該文發(fā)表于《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期）

摘要:從重典治吏的刑事政策角度和法益權(quán)衡論兩個(gè)視角出發(fā)，受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員廉潔義務(wù)和國(guó)民對(duì)公職行為公正性的信賴。只要行為人利用職務(wù)之便要求、約定、收受請(qǐng)托人的財(cái)物或其他利益，就構(gòu)成受賄罪，不需要“為他人謀取利益”要件。關(guān)于收受型受賄罪“為他人謀取利益”要件的性質(zhì)、地位，有多種觀點(diǎn)。無(wú)論采用哪一種觀點(diǎn)，都會(huì)造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物或其他利益者逃脫法律的制裁。問(wèn)題的根源在于立法自身的缺陷而不在于爭(zhēng)論本身。因此，應(yīng)從刑法的規(guī)定中取消“為他人謀取利益”的要件，將其作為量刑情節(jié)。

關(guān)鍵詞:受賄罪；為他人謀取利益；職務(wù)行為；法益衡量