斡旋受賄犯罪
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內容提要:本文認為,刑法第388條規(guī)定可以稱間接受賄或者斡旋受賄,不過后者更能體現(xiàn)該種行為的特性。雖然第388條的規(guī)定只是受賄罪的形式之一,但有必要將該條規(guī)定獨立作為斡旋受賄罪。本條中“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,當根據(jù)特殊關系說進行理解;而刑法規(guī)定“為請托人謀取不正當利益”,值得研究;本條犯罪的主體應限定在國家工作人員的范圍內。
《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第388條規(guī)定:“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。”對這一規(guī)定如何理解和評價,內地刑法學者之間存在很多爭議,值得深入研究。
一、關于第388條規(guī)定的稱謂
第388條規(guī)定的稱謂,主要有“間接受賄”說與“斡旋受賄”說之爭。“間接受賄”說認為:第388條的規(guī)定應稱為“間接受賄”。理由主要是:“第388條之罪具有不同于普通受賄罪的特殊構成要件。就利用職務而論,普通受賄罪,對職務的利用是直接的,而且只是本人職務;本罪對職務的利用則是間接的,除本人職務外還利用了他人職務。”①“斡旋受賄”說認為,上述規(guī)定應稱為“斡旋受賄”,論者提出:“重申斡旋受賄的概念,目的是與間接受賄相區(qū)分。⋯⋯斡旋受賄與間接受賄在不是利用自己的職務行為而是利用他人的職務行為是相同的。區(qū)別是斡旋受賄不是行為人利用自己職務的影響力促使他人實施職務行為,而只是說服他人實施職務行為。”②
筆者認為第388條的規(guī)定,可以稱為“間接受賄”,也可以稱為“斡旋受賄”。正如“間接受賄”說所指出的,本罪對職務的利用是間接的,除本人的職務外,還利用了他人的職務。這是從利用職務是直接或間接來考察的。就此而言,第388條的規(guī)定可以稱為間接受賄。“斡旋受賄”說也承認,“斡旋受賄與間接受賄在不是利用自己的職務行為而是利用他人的職務行為是相同的,”既然都是利用他人的職務行為,也就可以稱為間接受賄。“斡旋受賄”是就行為的特性而言的。國家工作人員在請托人與其他國家工作人員之間進行中介活動,促成請托人利益的實現(xiàn),這種行為就是“斡旋”。按照第388條的規(guī)定,國家工作人員需要利用他人的職務行為,這就不能不在請托人與其他國家工作人員之間進行“斡旋”,就此而言,可以稱為“斡旋受賄”。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,斡旋是調解的意思。斡旋受賄行為并非只能是“說服”,根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定,行為人還必須“利用本人職權或地位形成的便利條件”,對他人進行“說服”或者給予“指示”或與之“商量”。簡言之,第388條的規(guī)定,可以從利用職務的間接性來考察,稱為“間接受賄”,也可以從行為的特性即行為人需要在請托人與其他國家工作人員之間進行“斡旋”來考察,稱為“斡旋受賄”。不過,比較起來,當以稱“斡旋受賄”為佳,因為這一稱謂畢竟反映了該種行為的特性。
二、第388條的規(guī)定是否或應否成為獨立的犯罪
內地刑法學界對此也有不同意見。這里實際上包含兩個問題,論者并未嚴格區(qū)分。筆者認為,首先,第388條是不是一個獨立的犯罪;其次,如果不是獨立的犯罪,應不應當規(guī)定為獨立的犯罪。
(一)第388條的規(guī)定是否獨立的犯罪?
對此,有肯定說與否定說之爭。肯定說認為,是一個獨立的犯罪,即斡旋受賄罪或間接受賄罪。如論者說:第388條的規(guī)定“是新增加的罪”,1997年修訂刑法時,吸收了1989年11月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈關于懲治貪污賄賂犯罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》的有關內容,并將間接受賄行為規(guī)定為一個獨立的罪名。③否定說認為,不是一個獨立的罪名,而是受賄罪的一種形式。如論者說:“首先,從刑法規(guī)定上看,該條明確規(guī)定‘以受賄論處’。其次,該條文所規(guī)定的行為的犯罪主體、性質、客體均能在受賄罪得以容納,不具有獨立成為一個罪名的價值和條件。”④
筆者贊成否定說,理由是:從第388條規(guī)定“以受賄論處”看,即明確該規(guī)定依照受賄罪論罪處罰,可知該規(guī)定只是受賄罪的一種形式,并且最高人民法院和最高人民檢察院關于罪名的司法解釋,均沒有將第388條的規(guī)定列為獨立的罪名,表明司法機關也沒有將該規(guī)定視為獨立的犯罪。
(二)第388條的規(guī)定應否成為獨立的犯罪?
對此,也有肯定說與否定說的不同意見。肯定說認為,第388條的規(guī)定應當成為獨立的犯罪。如論者闡明其理由說:1.利用他人職務上的便利與直接利用本人職務上的便利有原則區(qū)別,宜在立法上明確規(guī)定以顯示其差異性。2.外國如日本也有斡旋受賄罪的立法例。3.如不另設斡旋受賄罪而以受賄罪論處,對斡旋行為的處罰未免失之過重。⑤還有論者指出:“斡旋受賄是一種獨立的犯罪形式,與第385條受賄罪存在區(qū)別。盡管最高人民法院關于罪名的解釋并未列此罪名,但是筆者認為確定單獨的罪名及法定刑以改變‘以受賄論處’的現(xiàn)狀很有必要,因為行為人畢竟不是利用職務之便利,主觀惡性、社會危害性要小于一般受賄罪,法定最高刑如以受賄處罰達到死刑,不甚合理,這是最明顯的尚待完善之處。”⑥否定說認為,第388條的規(guī)定沒有必要成為獨立的犯罪。如有的論者對上述第二點理由著重加以反駁,用以說明自己的觀點。論者指出:1.中日刑法關于斡旋受賄犯罪構成的要件認識差異很大,我們不能盲目地師從。2.第388條規(guī)定的斡旋受賄行為在決定犯罪本質的基本要素上與刑法第385條規(guī)定的受賄罪完全一致,沒有必要單獨規(guī)定一個新的罪名。3.第385條規(guī)定的受賄罪與第388條規(guī)定的斡旋受賄之間,是抽象與具體的關系,而非日本刑法中的一般賄賂罪與斡旋受賄罪等特別受賄罪之間的并列關系。⑦還有論者認為,“我國刑法專條規(guī)定間接受賄罪,是否有此必要?是否恰當?值得研究。問題的關鍵是‘其他國家工作人員’的范圍如何界定,在刑法理論上和司法實踐中都將存在一些難以把握的界限。”⑧
筆者雖然認為第388條的規(guī)定只是受賄罪的形式之一,不是獨立的斡旋受賄罪,但贊成該條規(guī)定應當成為獨立的犯罪。理由是:1.斡旋受賄與普通受賄犯罪構成的要件有所不同,如不是利用自己職務之便,而是利用他人職務之便;不是謀取任何利益,而是謀取不正當利益。2.中日刑法關于斡旋受賄犯罪的構成要件雖然不盡相同,但基本上是一致的,日本可以單獨規(guī)定為犯罪,我國也可以規(guī)定為犯罪。并且刑法第385條的規(guī)定與第388條的規(guī)定,應當說是普通與特別的關系,同日本刑法中普通受賄罪與斡旋受賄罪是普通與特別的關系一樣。3.斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務之便,社會危害性相對要小于普通受賄罪,法定刑應輕于普通受賄罪,因而有必要規(guī)定為獨立的犯罪。以“其他國家工作人員”的范圍不好界定,作為否定斡旋受賄規(guī)定為獨立犯罪的理由,難以成立。因為通過“其他國家工作人員”的職務行為,是司法實踐中發(fā)生的事實,正是基于此,才有斡旋受賄的立法。日本刑法第197條之4、韓國刑法第132條均有“其他公務員”的規(guī)定,說明這種規(guī)定也為國外斡旋受賄罪立法所采用。
三、關于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解
對“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解,內地刑法學者之間意見更為分歧,概括言之,有以下幾種觀點:1.制約關系說,認為行為人與被其利用的國家工作人員之間存在著職務上的制約關系。制約關系有縱向的與橫向的兩類:前者指上級領導人員對下級國家工作人員在職務上的制約關系。后者指在不同單位的不存在領導與被領導關系的國家工作人員之間職務上的制約關系。2.特殊關系說,認為行為人與被其利用的國家工作人員之間存在著一種特殊關系,具體表現(xiàn)為三種情況:(1)職務上的制約關系,包括縱向和橫向制約關系。(2)影響關系,主要是下級對上級、低職對高職的關系,如首長的秘書對首長的影響。(3)協(xié)作關系,存在于職務活動中無利害沖突或者還有互惠互助的國家機關單位之間。3.無制約關系說,認為行為人與被其利用的國家工作人員之間不存在職務上的制約關系。⑨此外,還有其他觀點,如平行關系說、職務的依賴性與權力的互換性說,由于影響不大,于此不擬述評。
筆者認為,制約關系說主張利用上下級職務上的從屬關系,構成受賄罪,而不構成斡旋受賄是正確的。因為這仍然是行為人利用其職務上的便利。因而這里所謂制約關系,只應包括利用無從屬關系的上下級縱向制約關系和橫向制約關系。但有些關系,如領導干部的秘書和領導干部的關系,不應當像有的論者所說的是制約關系,可是司法實踐中秘書向領導干部的說情,讓領導干部利用其職務便利,為請托人謀取不正當利益而收受他人的財物,通常認為屬于斡旋受賄而以受賄罪論處。由此可以看到,制約關系說仍有所不足。也有論者認為無制約關系說比較合理。這是基于對某些外國刑法規(guī)定的認可。例如《美國模范刑法典》的規(guī)定就是如此。該法典第240·7條第2款規(guī)定:“由于使用影響力之其它交易。作為對公務員實施特殊的影響力或使他人為之的對價而要求、收受或同意其收受財產之利益者,即為輕罪。”但這種犯罪系規(guī)定在該法典第240章“賄賂及行使影響力之罪”,顯然他不是賄賂罪,而是行使影響力之罪,難以與我國刑法第388條的規(guī)定同日而語,因而實不足取。比較起來,當以特殊關系說為較妥。盡管也有論者認為它“除制約關系外,又提出職務的影響就較難把握”,實際上該說所謂的影響關系,“主要是下級對上級、低職對高職的關系”,并非漫無邊際,難以把握。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出:“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權或者地位形成的便利條件’是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系,但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯(lián)系,如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間。”這實際上概括了特殊關系說的各種情況。至于單純利用親戚、朋友關系,為請托人辦事,從中收受財物的,自然不構成斡旋受賄。
四、關于“為請托人謀取不正當利益”
(一)如何理解“不正當利益”
“為請托人謀取不正當利益”是構成斡旋受賄的犯罪構成要件,但如何理解“不正當利益”,內地刑法學者意見也不一致:1.非法利益說,如有的論者說:“所謂不正當利益,主要指非法利益,即法律禁止請托人得到的利益;也包括在不具備取得某種利益的條件時請托人用不正當手段所取得的利益。”⑩2.違法利益說,如有的論者認為:“所謂不正當利益,是指根據(jù)法律、法規(guī)和有關政策不應得到的利益。利益的正當與否取決于其性質本身,而不取決于取得利益的手段。”11
3.非法利益和不確定利益說,如有的論者指出:“不正當利益首先應當包括非法利益。⋯⋯不確定的合法利益,是指當事人謀取利益雖然符合法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章的規(guī)定,但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定狀態(tài),國家工作人員間接受賄,通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取這種利益的,便屬于謀取不正當利益。”12
筆者認為,非法利益說將法律禁止得到的利益如通過走私、販毒、賭博得到的利益界定為不正當利益,這無疑是正確的,但僅僅這樣理解,不正當利益的范圍可能過窄。不過,該說進一步將通過不正當手段得到不應得到的利益,也視為不正當利益,適當彌補了所作界定的缺陷。違法利益說較非法利益說界定不正當利益的范圍較寬,值得肯定,所以大多將不正當利益解釋為依法不應得到的利益。不應得到的利益通過不正當手段得到,也就是不正當利益。所以利益是否正當,關鍵在于利益的性質本身,而不在于取得的手段。非法利益和不確定利益說,與上述觀點不同之處主要在于提倡不確定利益說。不確定利益說有進一步闡明什么是不正當利益的一面,但關鍵還在于請托人得到的利益是不是應當?shù)玫降睦妗Ｈ绻遣粦玫降睦嫱ㄟ^不正當手段得到,當然是不正當利益;而如果由于完全具備條件而得到本應該得到的利益,也就沒有侵犯其他競爭者的合法權利,說成是不正當利益,未必符合《刑法》第388條條文的本意。條文規(guī)定斡旋受賄犯罪以“為請托人謀取不正當利益”為犯罪構成要件,意在對斡旋受賄行為構成犯罪加以限制;如果說用賄賂手段謀取的利益都是不正當利益,這種規(guī)定顯然是多余之筆。1999年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》對行賄罪中的“謀取不正當利益”作了解釋。它指出:“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”這有助于對斡旋受賄犯罪中的“為請托人謀取不正當利益”的理解。
(二)應否限定為“不正當利益”
內地刑法學者一般均根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定,認可“為請托人謀取不正當利益”是斡旋受賄犯罪構成的要件,但也有論者對這一規(guī)定提出質疑,認為本條文來源于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》,據(jù)該《解答》解釋:“國家工作人員不是直接利用本人職權,而是利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而從中向請托人索取或者非法收受財物的,應以受賄論處。”這里只要求“為請托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請托人謀取不正當利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實踐出發(fā)考慮,一個人為了得到應當?shù)玫降睦?向國家工作人員甲行賄,甲利用自己職務之便,為請托人謀得利益,而收受其財物,構成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀得利益,而收受其財物,則不構成受賄罪。兩者同樣損害國家工作人員職務的廉潔性,卻作出不同處理,實在令人遺憾。因而主張“刑法第388條的規(guī)定不應將行為人為請托人謀取的利益僅僅局限為‘不正當利益’。”13
筆者贊同上述論者的結論,但認為其論述中有的論述還欠嚴謹。例如說“同樣損害的是國家工作人員職務的廉潔性”,就欠妥當。因為受賄罪是行為人直接利用自己的職權,當然是損害國家工作人員職務的廉潔性;但斡旋受賄行為人不是直接利用自己的職權,而是利用本人的職權或地位形成的便利條件,雖然也損害了國家工作人員的廉潔性,但不一定是其職務的廉潔性,二者仍有程度的差異。盡管如此,將斡旋受賄限于為請托人謀取不正當利益,還是難于承認其合理性。再者,日、韓等國刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規(guī)定:“公務員或者仲裁人,就職務上的事項,收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實施上述行為時接受請托的,處7年以下懲役。”第197條之4斡旋受賄罪規(guī)定:“公務員接受請托,使其他公務員在其職務上實施不正當行為,或者不實施適當行為,作為其進行或者已經(jīng)進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役。”韓國刑法的有關規(guī)定,情況與此相似。日、韓兩國刑法在受賄罪與斡旋受賄罪中,均無謀取利益的規(guī)定,更未設謀取利益與謀取不正當利益的差別。與日、韓刑法立法例相比,也可看出《刑法》的上述規(guī)定值得研究。
五、關于斡旋受賄的犯罪主體———國家工作人員
(一)如何理解“國家工作人員”
根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定,斡旋受賄犯罪的主體是國家工作人員。何謂國家工作人員,《刑法》第93條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”
2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》,就貪污賄賂犯罪的主體問題作了如下解釋:
(一)國家機關工作人員的認定
刑法中所稱的國家機關工作人員,是指在國家機關中從事公務的人員,包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。
根據(jù)有關立法解釋的規(guī)定,在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員,或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員,或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員,視為國家機關工作人員。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中從事公務的人員,司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。
(二)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員的認定
所謂委派,即委托、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何,只要是接受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派,代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作,都可以認定為國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。
(三)其他依照法律從事公務人員的認定
刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征:一是在特定條件下行使國家管理職能;二是依照法律從事公務。具體包括:(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表;(2)依法履行審判職責的人民陪審員;(3)協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員;(4)其他有法律授權從事公務的人員。14
至于那些在國有公司、企業(yè)等單位從事不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作的人,則不認為是國家工作人員。
(二)斡旋受賄犯罪的主體應否限定為國家工作人員
對斡旋受賄犯罪的主體是國家工作人員,一般均予認可,但也有個別論者提出異議,認為“現(xiàn)行刑法將斡旋受賄犯罪的主體僅僅界定為國家工作人員,對于打擊斡旋受賄行為是很有限的,在打擊犯罪方面有很大的疏漏。而且縱觀世界各國關于斡旋受賄的刑事立法,對斡旋受賄的主體規(guī)定也并不是僅僅局限于公務員,⋯⋯。因此筆者認為應將斡旋受賄行為的主體擴大,而不僅僅局限于國家工作人員。如《美國模范刑法典》第240·7條第二款規(guī)定(由于使用影響力之其它交易罪)⋯⋯。”15
筆者不贊同這種觀點。理由是:11斡旋受賄屬于受賄犯罪,在刑法典中往往被置于瀆職犯罪的范圍,犯罪主體當然是國家工作人員或公務員。如果將犯罪主體擴大到非國家工作人員,犯罪性質就發(fā)生變化。因為非國家工作人員通過國家工作人員的職務行為,為請托人謀取利益而收受其財物,很難說是斡旋受賄;如果認為對這種行為需要定罪,那只能另行規(guī)定,另外確定罪名。21日本刑法第197條之4、韓國刑法第132條規(guī)定的斡旋受賄罪,其犯罪主體均規(guī)定為公務員,韓國刑法還明文規(guī)定“公務員利用其地位”,表明未利用其地位的公務員也不可能構成本罪。《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第306條a同事和顧問收受禮品罪規(guī)定犯罪主體為“公營企業(yè)負責雇員的同事”或“有經(jīng)驗的顧問”。該規(guī)定類似日、韓兩國的斡旋受賄,其犯罪主體也作了限制,并非任何人都可構成此罪。外國的立法例也說明《刑法》第388條關于犯罪主體的規(guī)定并無不妥。31至于《美國模范刑法典》第240·7條第2款的規(guī)定,是由于影響力之其它交易罪,如前所述,它顯然不是受賄犯罪,難以與斡旋受賄相提并論;如果認為這一規(guī)定值得借鑒,那就應當另外單獨加以規(guī)定,而不必擴大斡旋受賄犯罪的主體,因為這無異取消斡旋受賄犯罪。
注釋:
①劉光顯:《論間接受賄》,載《中國刑事法雜志》1998年第5期,第28頁。
②15于飛:《斡旋受賄問題研究》,載《國家檢察官學院學報》第12卷第1期,2004年2月,第39～40、41頁。
③⑧肖介清著:《受賄罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2000年版,第201、202頁。
④⑨高銘暄主編:《刑法專論》(下編),高等教育出版社2002年版,第831、834頁。
⑤⑦朱本欣:《斡旋受賄若干爭議問題芻議》,載《云南大學學報(法學版)》2003年第16卷第2期,第56、57頁。
⑥郭園園:《斡旋受賄的立法與完善》,載《法學評論》2000年第3期,第83頁。
⑩趙秉志主編:《新刑法全書》,中國人民公安大學出版社1997年版,第1265頁。
11v高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(下編),中國法制出版社1999年版,第1141頁。
1213冀建峰:《論間接受賄犯罪的客觀方面》,載《山西高等學校社會科學學報》第15卷第7期,2003年7月,第71頁。
14李立眾編:《刑法一本通》(第二版),法律出版社2005年版,第51～52頁。
