沖突規范法學理論
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沖突法與民事訴訟法兩者之間的關聯未曾引起過多關注。其原因大概是，民事訴訟程序只被視作手段或工具，消極和機械地服務于法官適用沖突規范的審判活動并以最終產生實體裁判結果作為其存在目的。這種理解似乎失于片面和武斷。在涉外民商事案件的審判中，沖突規范的適用需要在民事訴訟的制度框架內得到實現，沖突規范的適用方式也相應地會受到特定訴訟程序的影響和制約。現代民事訴訟程序雖然存在諸多差異，但在民事訴訟的基本構造上，也就是雙方當事人之間以及當事人與法官的關系上卻具有共性，可歸入當事人主義的民事程序結構[7]。在不涉及第三人利益或社會公益的情況下，當事人對私法權利或者私法法律關系的自由處分權應該受到尊重；實體法上的處分權延伸至民事訴訟程序而形成的當事人程序處分權，包括對特定訴訟資料收集和提出的控制權以及對法律適用的參與權，成為沖突規范任意性適用的重要法律依據。
(一)當事人訴訟材料控制權的影響
作為當事人主義民事訴訟模式的基本內涵，辯論主義原則所包含的訴訟資料的控制權，使當事人可以自行決定是否提出構成沖突規范適用前提條件的訴訟材料。
辯論主義原則從事實的主張和證據的提出等角度劃定了當事人與法院的角色分工和權利(權力)義務的范圍，其基本內涵包括：1直接決定法律效果發生或消滅的必要事實，只有在當事人的辯論中出現才能作為判決的基礎；或者說，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。2法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎。3法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據[8]。
在辯論主義原則下，當事人對訴訟資料的控制權與沖突規范的任意適用息息相關。沖突規范是確定涉外民商事法律關系應受哪一國法律調整的間接法律規范，它得以適用的前提是所涉法律關系的主體、客體和內容這三個要素中至少有一個與外國有聯系。從辯論主義的內涵觀察沖突規范的適用，似可得出以下結論：首先，在當事人主義的訴訟構造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以歸結到當事人程序處分權的范疇，除非涉及第三人利益和社會公益事項，法院原則上不應依職權調查當事人之間的糾紛是否包含涉外要素。法院的判決范圍由此受當事人主張的約束，并且只能將裁判建立在當事人提供的事實基礎之上。其次，當事人應承擔爭議含有涉外要素的主張責任。如果當事人沒有主張爭議法律關系的主體、客體或內容含有涉外要素，從而導致沖突規范適用前提的缺失，當事人自然要承擔由此引發的消極后果，即承受沖突規范及其指向的準據法不能得到適用而可能導致的實體法上的不利益。再次，國籍、行為地等涉外要素對于沖突規范適用具有重要意義，應成為辯論主義原則涵蓋的對象。從實體法角度出發，辯論主義針對的乃是訴訟中的主要事實。(注：就辯論主義原則適用的范圍而言，主要事實和間接事實的區分構成了一個較為重要的問題。學者們提出了不同的觀點：第一種主張回避主要事實和間接事實如何劃分的問題，以特定事實能否影響訴訟勝敗作為辯論主義原則適用的基點；第二種意見認為，不論是主要事實還是間接事實，所有的事實都必須經過當事人主張才能作為判決的基礎。第三種觀點采取了折中的方式，認為需要當事人主張的主要事實并不是由法律規則的構成形式決定的，而必須基于該法律的立法目的、當事人攻擊防御的方法、認定事實的范圍，從促進審理的角度加以明確。(參見：張衛平.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].北京：清華大學出版社，2000：179-180.)筆者認為，從實體法范疇出發對主要事實和間接事實進行劃分的借鑒在于：應從功能主義的角度出發，從當事人權利義務關系受到影響的程度來認定某一事實材料是否應由當事人主動提出。)在涉外民商事審判中，糾紛的涉外要素由于構成沖突規范適用的根本前提，將會直接影響糾紛的實體解決也即當事人權利義務關系的調整，因此不宜歸屬到間接事實或輔助事實的范疇而成為法官主動行使證據調查權的對象。當事人應被賦予程序處分權自行決定是否向法院呈交可能導致沖突規范適用的訴訟材料。
概言之，當事人可以基于程序處分權，剝離爭議中具有涉外性質的事實要素，從而避免沖突規范以及外國法的適用，因為這并不在他們的爭議范圍之內，如果當事人能自由地提出他們認為與爭議有關聯的事實并且法院不能主動調查和引用其它事實，忽略與沖突規范適用相關事實材料的做法就可以接受[9]。這在一些普通法國家表現地更為明顯。在英國，將外國法視作事實的意義在于：有關事實的證據資料的提出屬于當事人控制的領域，法官原則上沒有義務和權力干涉當事人的程序處分權；如果當事人未申辯沖突規范指向的外國法，英國法院將會適用英國法[10]。
(二)當事人法律適用參與權的影響
程序處分權可以進一步延伸到法律觀點的形成和塑造層面，為沖突規范的任意性適用提供更為充分的法律依據。民事訴訟程序從原告向法院提交以訴狀為核心的訴訟材料開始啟動。當事人向法院提出訴訟請求時，即使他們希望糾紛按照法院地法裁判，也可能會在不經意間將自己的國籍、住所或合同的簽訂地、履行地、侵權行為地等事實要素納入訴訟材料而沒有意識到它們對沖突規范適用所具有的重要意義。既然法院的職能是對事實材料作出評估，了解和判斷它可能具有的法律意義，當事人就很難避免法官依據當事人呈交的含有涉外要素的材料主動適用沖突規范。因此，如果將程序處分權限定為當事人對訴訟資料的控制權，其為沖突規范任意性適用提供的法律依據就可能具有局限性。
依據現代民事訴訟的理論和實踐，當事人在法律適用上的參與權可以成為沖突規范任意適用的重要依據。在傳統觀點看來，當事人和法官在民事訴訟中的角色劃分是涇渭分明的：當事人的程序處分權只涵蓋審理對象的提出和證據資料的收集和呈交等事項；與之相對，法律適用則排他地歸屬于法院源于其職能的裁判權。然而，這種理論上的精確劃分在司法實踐中難以實施。當事人在訴訟標的和證據資料上的主導權實際上要在特定法律觀點的支配下才能展開。如果將法律規范的確定、解釋和適用僅僅作為法院的獨占領域，當事人的程序處分權也很難得到真正落實。現代訴訟法理論更為重視當事人在法律觀點形成過程的參與，強調法官和當事人在法律適用中的協同作用：即應當為當事人提供對法官的法律判斷權施加影響的機會，從而保障當事人在法領域中的程序參與權，協同發現法之所在[11]。
這在法國的涉外民商事審判中得到體現。法國最高法院正是基于對當事人法律適用參與權的尊重而在相關判決中認可了沖突規范的任意性適用。《法國民事訴訟法典》第12條第3款規定，“在涉及到屬于當事人可處分的權利并在當事人已作出明確合意時，法官不得變更已登記訴訟請求的法律依據或案件的定性。”在涉外民商事審判中，當事人如果直接依據作為法院地法的法國法提出請求和抗辯，而放棄訴求本應適用的沖突規范及其指向的外國法時，法院得直接適用法國法調整當事人之間的實體權利義務關系。(注：Roho，Cass.1eciv.fr.，19April1988，1988Bull.Civ.I，No.104.案件爭議源于兩個法國人間發生在非洲吉布提的交通事故。盡管法國加入的1971年海牙《公路交通事故準據法公約》中規定的以車輛登記地法代替事故發生地法的前提條件并未滿足，但當事人直接依據《法國民法典》提起的訴訟得到了上訴法院的支持。被告后在法國最高法院辯稱，上訴法院未能依職權適用1971年《海牙公約》確立的侵權行為地法進行裁判。最高法院依據《法國民事訴訟法典》第12.3條判定：如果爭議涉及當事人可自由處分的權利，不必適用國際條約中相應的沖突規范及其指定的外國法；在雙方當事人明確要求適用法院地法時，上訴法院可以適用法國法。)當事人在法律適用上的參與權更加體現在普通法的民事訴訟程序中。美國學者西蒙尼德斯指出：“在對抗制的(訴訟)體制下，法院不應被期待爭辯當事人提交的案情。如果任何一方當事人都沒有提出法律選擇問題，大多數法院也不會提出該事項。”[12]不難看出，在對抗性的訴訟程序下，當事人的主體性被置于核心位置：他們不僅自己決定提交裁判的事實范圍；更進一步地，當事人的人在經過全面的研究后，應當向法官揭示支持其訴求的所有相關法律，包括成文法和判例上的最新發展[13]。法官處于一種超然而中立的地位，當事人在什么是實體的正確和妥當性這一問題上享有充分的選擇和做出決定的機會，當然也能夠忽略沖突規范，直接要求法官依據法院地法進行裁判。
二、問題和研究路徑
一般認為，在涉外民商事審判中，一旦案件管轄權得以確立，法官就要對案件涉及的爭議進行識別并適用法院地相應的沖突規范確定準據法，進而依據準據法調整當事人之間的權利義務關系。法官依職權適用沖突規范似已成為涉外民商事案件法律適用過程中不可或缺的重要環節。與此相對，沖突規范的任意性適用將是否適用沖突規范的決定權賦予當事人，它是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當事人提出請求時，法院才會適用沖突規范及其可能指向的外國法[1]。這就意味著，沖突規范能否得到適用實際取決于當事人的意愿，法官并無依職權主動適用的職責；在當事人未提出請求時，法官得忽略案件的涉外因素，直接依據法院地法解決當事人之間的糾紛。(注：在河北圣侖進出口股份有限公司訴被告津川國際客貨航運有限公司、津川國際客貨航運(天津)有限公司無單放貨糾紛案中，法院認為“雖然涉案提單背面條款約定，‘因提單引起的爭議應在韓國解決或根據承運人的選擇在卸貨港解決并適用英國法。’但是，原、被告雙方當事人均未曾向本院提出過適用法院地法外法律的主張，也未向本院提交過相應的法律規定。因此，應適用中華人民共和國法律處理本案的爭議。”(參見2002年天津海事法院[2001]海商初字第144號一審判決。)還可見湖北省高院二審、最高人民法院再審審理的飯野海運公司與蘇豪國際集團股份有限公司海上貨物運輸合同無單放貨糾紛案。(湖北省高院[1997]鄂經終字第294號二審判決，最高人民法院[2000]交提字第7號再審判決。))
沖突規范的任意性適用并不能武斷地認為是司法實踐對沖突法理論的不當偏離，程式化地將其歸咎于法制的不完善或法官素質的低下。實際上，沖突規范任意性適用方式為一些國家的司法判例所確立，跨越不同法系國家而廣泛存在。以英國為例，沖突規范的任意性適用常常被外國法的程序性處理方式所遮蔽。英國普通法傳統上將外國法視為事實，當事人如果意圖將外國法作為自己訴求的依據，應如同提出案件事實一樣提出適用外國法的請求[2]。否則在一般情況下，盡管案件事實所包含的涉外要素已非常明顯，法官也沒有權力和義務主動引入沖突規范及其可能指引的外國法。英國學者麥克柯林在海牙國際法學院演講時指出：“沖突規范是引導法院地法官的規則，如果當事人允許實行引導”[3]。沖突規范適用由此顯現出明顯的任意性：在通常情況下，法官并不能主動依職權適用沖突規范，當事人掌握著是否申辯沖突規范及其指向外國法的決定權。
現代法學徐鵬：論沖突規范的任意性適用——以民事訴訟程序為視角沖突規范的任意性適用并非只存在于普通法系國家而具有局限性。從法國晚近適用沖突法的過程來看，自1959年“Bishal案”確立由當事人自主決定是否適用沖突規范以來，在近半個世紀的時間里，法國最高法院的立場顯示出從沖突規范任意適用、依職權適用、又回到任意適用、最終再到依職權適用與自由裁量適用相結合的不斷否定再否定的軌跡[4]。目前沖突法適用應遵循的規則確立于最高法院1999年“MutuelleduMans和MmeElkehbizi案”，法院最終以爭議是否涉及可自由處分的權利作為法官是否應該依職權適用沖突規范的標準。在MutuelleduMans案中，(注：MutuelleduMans，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.172.)最高法院判定，當爭議涉及當事人有權處分的權利時，法院適用沖突規范的義務得以免除。最高法院同一天在“MmeElkehbizi案”的審理中進一步明確，(注：MmeElkhbizi，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.174.)在涉及當事人不可處分的權利時，法官適用外國法的職責仍然存在。概言之，當前法國針對沖突規范適用的規則是：當糾紛涉及當事人可自由處分的權利且當事人未予請求時，法院并無一般性的義務而是可以自由裁量是否適用沖突規范；然而，在關涉當事人不可自由處分的權利事項時，法官有義務主動適用沖突規范及其指向的外國法調整當事人之間的權利義務關系。與之相似，瑞典的理論和實踐表明：只有在當事人不可處分權利的法律關系領域，法院才擔負依職權主動適用沖突法的職責；而在當事人可處分權利的法律關系范疇內，法院得應當事人的要求直接適用法院地法[5]。
沖突規范任意性適用雖然在不同國家表現各異，但其共同點在于，在私人可以自由處分權利的民事法律關系領域，當事人的意愿往往成為沖突規范是否適用的決定因素；在當事人未提出訴求時，法院可以忽略案件的涉外因素，將其視作純國內糾紛而適用法院地法。
國內外司法審判中的沖突規范任意性適用現象開始引起我國國際私法學界的關注。有學者從三個方面對其進行了批判：首先，沖突規范適用與外國法證明方式是兩個不同層次、性質各異的問題；不能倒果為因，從特定的外國法證明模式反向推導出沖突規范任意性適用的結果。證明、解釋和適用外國法的實踐難題因此不應對沖突規范的適用方式產生影響。其次，當代沖突規范從整體上已經非常接近于實體規則，既然沖突規范遠離程序性質，沖突規范的適用就不可能是一個程序問題；程序處分權也就不能成為沖突規范任意適用的依據。再次，沖突規范的任意性適用與法律選擇中當事人意思自治方法的基本內涵相違背。總之，沖突規范的任意性適用將導致嚴重的后果，即“國際私法在大量國際民商事案件中就會被冷落一旁，名存而實亡”[6]。
不難看出，以上對沖突規范任意性適用的批判建立在概念主義思維方式基礎之上，即沖突法是一個由概念、規則和原則所構成的邏輯清晰、層次分明的統一體；只需訴諸沖突法自身，在現有體系下通過明確概念的內涵和外延，界定不同規則適用的先后順序，把握原則涵蓋的范圍和界限，就可以占據理論制高點，對沖突法適用中的實踐問題進行全面和深入的評價。正因為沖突規范的任意性適用難以通過嚴格的邏輯推演予以解釋，無法納入到沖突法的既有概念框架，因此必須予以徹底否棄。
但是，沖突法并非僅僅是理性認識或純粹思辨的產物。僅僅從沖突法規則體系出發評判沖突規范的任意適用方式，有可能忽視這樣的事實：在涉外民商事糾紛解決的大背景下，沖突規范適用并不能脫離特定民事訴訟程序而獨立實現；不同訴訟主體在特定訴訟程序構造下權利和義務的分配將可能影響沖突規范的運作。更為重要的是，如果滿足于概念、規則和原則之間的邏輯推導，沖突法有可能演變成為一個與鮮活生動的社會生活相隔絕的靜態規則體系，無力去發現和回應作為法律關系創設者的“人”的具體利益需求。有鑒于此，我們不妨采用一種外在的觀察視角，將沖突規范任意性適用置于特定的民事訴訟程序框架下予以分析，嘗試探求任意性適用得以運作的影響要素。
三、程序利益構成沖突規范任意性適用的內在動力
當事人享有的程序處分權從規范層面提供了沖突規范任意性適用的法律依據。然而，文本中的規則無力回答更進一步的追問：在司法實踐中，當事人為什么會借助訴訟資料的控制權以及法律適用的參與權，忽略甚至排斥沖突規范指向的外國法從而使得法院地法最終得以適用?法律規則不能脫離法律關系主體在現實生活中的特定利益需求而獨立存在和運作。在涉外民商事審判中，沖突規范及其指向外國法的適用可能會給訴訟主體帶來程序上的不利益。這不僅表現在當事人在程序中遭受突襲審判的風險大大增加，而且外國法適用導致的程序拖延和訴訟成本增加也會給訴訟主體帶來負擔。任意性適用的實質意義在于給予當事人機會，使他們可以在適用沖突規范指向的外國法可能獲得的實體利益與適用外國法可能遭致的程序不利益之間進行權衡，并在此基礎上自行作出沖突規范是否適用的決定。
(一)降低突襲審判的風險
在民事訴訟中，當事人的訴訟行為必須以相應的實體規范為基礎展開。這具體表現在：當事人的訴訟請求必須以實體法上的權利為依據提出，爭點只能在實體規范構成要件事實的范圍內予以確定，舉證責任的分配通常基于實體條文的解釋而展開，裁判結果是實體法上權利義務的判斷等等[14]。概言之，從確定請求、明確爭點到形成結論，實體法的適用貫穿于現代民事訴訟的整個程序過程。而在涉外民事訴訟的法律適用過程中，由于作為間接規范的沖突規范只能發揮一種媒介功能，通過指引特定法域的實體法調整當事人之間的權利義務關系，當事人可能面臨一些他們在國內民事訴訟中難以遇到的特殊程序問題。一方面，傳統沖突規范常常被批評為是所謂的“盲眼規則”，其指向外國法的適用結果時常與裁判者秉持的實體正義觀念相抵觸，法官此時可能借助先決問題、識別、反致、公共秩序保留乃至外國法查明等諸多沖突法基本制度來規避特定準據法。在這種情況下，最終將予適用的實體法只能在審判進行到一定階段后才能確定。另一方面，當代國際私法為克服傳統沖突規范的僵硬和剛性，引入了一系列的工具如選擇性連結點、彈性連結點和逃避規則等來增加法律選擇的靈活性。在適用沖突規范及其指向的準據法的過程中，法院裁量權將不可避免地擴張。當事人和法官可能會在認定法律關系的諸多構成要素中，哪一個構成指向特定法域法律的關鍵要素的判斷上持有相異的觀點，從而導致實體法律適用上的意見分歧。以上兩個方面導致的結果就是：當事人提出訴求的法律依據與法官裁判的法律基礎相抵觸，從而導致法院的突襲審判。具體而言，裁判中將要依據的準據法如果處于游移不定的狀態，當事人就很難依據預先設定的、明確的實體規范的指引展開訴訟行為，難以有針對性地提出訴訟請求和抗辯；或者沒有充分機會修正自己對于法的認知，進而喪失提出或補充原本忽略或認為不重要的事實或法律上主張的機會；不同訴訟主體之間也難以對事實和法律問題進行充分的辯論。沖突規范的任意適用，由于將是否適用沖突規范的決定權直接賦予當事人，由他們根據自己的切身利益來決定法院地法或沖突規范指向的外國法的適用，有可能在民事程序推進過程中增加法律適用的可預見性，降低突襲裁判的風險。
(二)促進程序經濟效率地展開
沖突規范指向的準據法為外國法時，其內容并不會自動地展現在訴訟主體面前。外國法的查明將耗費時間、金錢和精力，會造成民事訴訟程序的延長和訴訟成本的增加。當外國法查明的成本與訴訟標的不成比例或超過當事人基于外國法適用可能得到的實際利益，或者為查明外國法導致訴訟遲延而逐漸消蝕判決可能帶來的利益時，當事人尋求司法救濟的信心就有可能受到影響：“正如實踐顯示的，沖突法指引應予適用的準據法如果不能通過有效、快捷的和不昂貴的方式得到查明，沖突法與其說是一種福音還不如說是一種詛咒。問題在于接近公正。”[15]在沖突規范任意適用方式下，當事人可以權衡為外國法查明可能支付的聘請專家證人、請求公證等金錢支出和時間耗費與適用外國法可能取得的利益，在預計為外國法查明所支付的成本大于外國法適用獲得的收益后，選擇放棄請求適用沖突規范而直接依據法院地法提出訴求。英國學者直截了當地闡明了當事人利益與適用沖突規范及其指向的外國法之間的關系：“就涉及國際私法問題的訴訟性質而言，外國法的適用會對一方有利，他也應該為此花費精力來申辯和證明外國法，如果適用外國法對任何一方都沒有利益的話，從實際效果而言，就不會是一個國際私法的案件。”[3]227由此，當事人在私法關系中的利益被置于重要地位，他們可以通過對實體權益和程序利益的權衡決定沖突規范是否適用。
四、結論
不論是當事人在涉外民事訴訟中享有的程序處分權還是他們所追求的程序利益，沖突規范任意適用的觀察進路和理論依據與國際私法的主流話語顯示出迥然不同的樣態。國際私法學界關注更多的是法律沖突語境下國際民商事秩序的構建、各國立法管轄權的協調以及國際利益與國家利益的平衡等宏大目標，學者們也習慣于從精心構建的理論體系出發充滿優越感地對司法實踐予以評論和批判。然而，“許多博大精深的國際私法論述忽視了(沖突法)問題程序性的一面并且未能看到過于精細和復雜的沖突法體系帶來的沉重負擔。”[16]與主流理論不同，沖突規范任意性適用所關心的乃是解決糾紛語境下“行動中的法”以及使得“行動中的法”得以運作的各種因素，關注的是國際民商事法律關系主體如何能夠在民事訴訟程序中維護和實現自己的切身利益。對沖突規范任意性適用的探究，因更多地著眼于法律適用的司法實踐，著眼于訴訟主體的真實利益需求，使得我們在致力于沖突法理論和規則理性建構的同時，也能關注到沖突法在其賴以運行的制度性載體即民事訴訟中的適用狀況，并在“書本上的法”和“行動中的法”兩者的落差中對沖突法理論進行反思。
沖突規范任意適用最為重要的意義或許是從民事訴訟的角度揭示了涉外民商事法律關系的私法屬性。沖突規范任意適用有可能與追求各國法律平等，尋求裁判一致的國際私法傳統理念發生沖突，并在實踐中導致法院地法的擴大適用。但是，與以往要求法律適用“回家去”即強調適用法院地法的主張所不同，沖突法任意適用強調當事人基于切身利益對沖突規范及其指向的外國法適用的決定權，而非武斷地擴張法院地法的適用。在不涉及社會公共利益的情況下，當事人基于私法自治理念而享有的程序處分權似乎不應因為民商事法律關系的涉外性質而受到漠視，那也就是在民事訴訟程序中，當事人可以通過對訴訟材料的控制以及對法律適用的參與行使沖突規范是否適用的決定權。而蘊含在當事人程序處分權之中的當事人利益，則成為任意性適用得以運作的基本動力。質言之，涉外民商事法律關系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵蓋當事人在沖突規范指向的外國法適用后可能獲得的實體利益和當事人在外國法查明和適用過程中享有的程序利益；當事人應有機會衡量不同利益對于自己的優先性，作出是否訴求沖突規范適用的決定。
就我國而言，民事審判方式的改革和民事訴訟實踐的發展顯示出對民事訴訟辯論主義原則的接納趨勢。最高人民法院頒布施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》不僅隱含著法院應當在當事人主張范圍內認定作為判決基礎的事實的要求，而且要求法院對于當事人自認的事實應當加以確認，賦予自認拘束法院的效力，同時也嚴格限制法院依職權調查收集證據[17]。同時，訴訟法學界更傾向于將外國法界定為“事實”，由此我國司法實踐中的沖突規范任意適用現象在民事訴訟領域獲得了某種正當化依據：當事人可自行決定提交訴訟材料的范圍，在他們放棄呈交涉外要素的事實材料或者相關外國法材料時，由于并無主動調查證據的權力和義務，原則上只就當事人呈交的事實作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依據中國法作出裁判。更進一步地，我國涉外司法審判中將當事人的程序處分權擴張至法律適用的參與權：既然當事人可以通過對訴訟材料的處分限制法官的裁判權，那么他們似乎也可以省略中間環節，直接請求法院接受他們對法律適用問題的共同看法而將裁判的重心放到他們有爭議的事項上。實踐中不少法院正是基于當事人未曾提出過適用法院地法以外法律的主張，作出了適用中國法的決定。
但是，當事人私人利益的實現并非沒有限制。沖突規范的任意適用不應影響社會公共利益，因此，任意性適用只應在當事人可以自由處分權利的法律范疇內如合同、侵權等主要涉及金錢事項的領域得到認可；在當事人不可自由處分權利的法律關系領域如婚姻、撫養等范疇，法院應依職權主動適用沖突規范及其指向的外國法。由此，立法者和裁判者應依據不同法律關系的性質，認識和把握其所涉及的不同利益要求，確定沖突規范依職權適用或任意性適用方式。
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摘要：沖突規范的任意性適用，是指在涉外民商事案件的審理中，只有在至少一方當事人提出請求時，法院才會適用沖突規范及其可能指向的外國法。以民事訴訟程序為觀察視角，當事人對訴訟資料的控制權和法律適用的參與權，成為沖突規范任意性適用的重要法律依據。在個人可以自由處分權利的法律關系領域，當事人有權在適用沖突規范及其指向的外國法可能帶來的實體利益與遭受的程序不利益之間進行衡量，自行作出是否適用沖突規范的決定。
關鍵詞：沖突規范任意性適用；程序處分權；程序利益
