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[摘要]公司對外擔保的決策主體為公司的董事會、股東會或股東大會，上市公司與非上市公司的對外擔保決策程序不同，公司對外擔保的對象是公司自身之外的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，公司對外擔保的數(shù)額受公司章程記載的限制。商業(yè)銀行在接受公司提供的對外擔保時，應從其決策主體、程序、對象和數(shù)額等方面進行審查，以防不必要風險的發(fā)生。

[關(guān)鍵詞]公司對外擔保商業(yè)銀行風險

公司對外擔保是指公司以其自身的財產(chǎn)或信用為其他自然人、法人或其他經(jīng)濟組織的債務履行提供擔保的行為。根據(jù)2006年1月1日起生效的《證監(jiān)會、銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》(以下簡稱《通知》)的規(guī)定，上市公司的對外擔保是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保。舊公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔保的問題，由于對決策主體、擔保對象和擔保數(shù)額等規(guī)定不明確，該款的含義倍受爭議。新公司法完善了公司擔保特別是公司對外擔保的相關(guān)制度，使其具有了較強的可操作性。但這一制度的細化也給銀行在辦理擔保貸款時帶來了一些經(jīng)營性風險，商業(yè)銀行在接受公司提供的對外擔保時要細化審查程序，以防范風險和損失的發(fā)生，維護國家的金融安全。

一、公司對外擔保的法律規(guī)制

(一)公司對外擔保的決策主體

根據(jù)我國新《公司法》及《通知》的相關(guān)規(guī)定，公司對外擔保的決策主體主要分三種情況：

1、董事會或者股東會、股東大會。公司法第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。因而，一般情況下公司對外擔保只能依公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會以決議的方式作出決定，其他任何機構(gòu)、任何個人不能擅自作出公司對外擔保的決定。

2、股東會或股東大會。根據(jù)公司法第十六條第二、三款的規(guī)定，公司為其股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或股東大會決議，并且該股東或?qū)嶋H控制人不得參與該擔保事項的表決。

3、董事會或股東大會。根據(jù)《通知》的規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究制度。并且規(guī)定以下事項(但不限于此)只能由股東大會決議：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔保；②為資產(chǎn)負債率超過7O％的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10％的擔保；④對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。

(二)公司對外擔保的決策程序

我國公司法對于公司股東會、股東大會或董事會的決議方式原則上是除法律另有規(guī)定外，可以由公司章程規(guī)定。股東會或股東大會的決議一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對公司一般事項所作的決議，一般只須出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。特別決議是特別事項所作的決議，需經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。對外擔保的決策程序依公司是否為上市公司，法律的規(guī)定有所不同，主要體現(xiàn)在以下兩方面：

1、非上市公司對外擔保決策程序。

根據(jù)公司法第四十四、一百零四等相關(guān)條款的規(guī)定可以看出，公司對外擔保的決議并非法定特別決議事項，一般情況下，只需經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過即可。但公司法對相關(guān)股東的表決權(quán)予以了排除，即當公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔保時，該股東或?qū)嶋H控制人不能參加該事項的表決。

2、上市公司及其控股子公司對外擔保的決策程序。

為了規(guī)范上市公司的對外擔保行為，有效防范上市公司對外擔保風險，我國《公司法》、《通知》及相關(guān)法律、法規(guī)對上市公司對外擔保規(guī)定了較為嚴格的決策程序，并規(guī)定上市公司控股子公司對外擔保要參照執(zhí)行。

首先，上市公司的章程應當明確規(guī)定上市公司董事會、股東大會審批對外擔保的權(quán)限及違規(guī)責任追究制度，即該項內(nèi)容為上市公司章程的必要記載事項。

其次，《通知》規(guī)定了應有股東大會審批的對外擔保事項，并規(guī)定應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批；股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。即該項決議為股東大會的一般決議。

第三，公司章程規(guī)定為董事會審批的事項，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議為董事會的特別決議。

另外，根據(jù)《通知》的規(guī)定，上市公司的董事會或股東大會在作出對外擔保決議后，應及時披露相關(guān)信息，包括決議內(nèi)容、上市公司及其子公司的擔保總額、對其控股子公司的擔保總額等。其控股子公司對外擔保也應通過上市公司及時披露相關(guān)信息。

(三)公司對外擔保的對象

IH(公司法》第六十條第三款及第二百一十四條第二款規(guī)定：公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保，否則將責令取消擔保，并依法承擔賠償?shù)蓉熑巍６隆豆痉ā返谑鶙l及相關(guān)規(guī)定則取消了公司不得以其資產(chǎn)為本公司股東、公司實際控制人及其他個人提供擔保的規(guī)定，而是把對外擔保對象的選擇權(quán)賦予了公司，依公司章程由公司董事會、股東會或股東大會決議。在符合條件的情況下，本公司股東、其他個人及單位都可以成為公司擔保的對象。

(四)公司對外擔保的額度限制

新《公司法》對公司對外擔保的數(shù)額并沒有做出具體限制性規(guī)定，但依第十六條的規(guī)定，公司章程可以對公司對外擔保的總額及單項擔保最高數(shù)額做出規(guī)定。為了進一步規(guī)范上市公司的對外擔保，《通知》規(guī)定上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔保必須經(jīng)董事會審議后再交股東大會審批。

二、公司對外擔保的法律規(guī)制給商業(yè)銀行帶來的風險及防范

公司是當今經(jīng)濟發(fā)展中重要的市場主體，其與銀行的信貸關(guān)系甚為密切。新公司法實施后，公司股東、實際控制人等市場主體通過公司的對外擔保手段向銀行融資的數(shù)額將大量增加，公司違法或違反公司章程對外擔保將使該擔保無效，會給銀行業(yè)的經(jīng)營帶來極大的風險，因而銀行必須采取切實措施，防范經(jīng)營風險。筆者認為銀行應做好以下幾個方面的工作：

(一)要做好對公司章程相關(guān)內(nèi)容的審查

公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確規(guī)定的事項予以細化，或在公司法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)情況對公司的制度做出具體的規(guī)定。公司章程在公司中的效力相當廣泛，被稱為公司憲章。【2J(P12)新公司法賦予了公司章程對公司對外擔保事項做出規(guī)定的廣泛權(quán)利，如若公司提供外擔保時違反公司章程的相關(guān)規(guī)定，將會導致?lián)：贤瑹o效，因而必須予以重視。首先，銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規(guī)定的公司章程；其次，要審查擔保人提供材料中的公司對外擔保決策主體是否與公司章程中的記載相一致；再次，要審查公司章程有沒有關(guān)于對外擔保總額及單項擔保最高數(shù)額的限制，若有限制，在接受公司對外擔保時，應符合公司章程的相關(guān)限制規(guī)定；最后，還要審查章程中有關(guān)公司決策程序方面的特別規(guī)定，以防公司決議違反公司章程而被人民法院應股東的要求而撤銷，導致?lián)：贤瑹o效。

(二)要對擔保對象及參與表決的股東資格進行審查

根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定：公司對其股東或?qū)嶋H控制人提供擔保時，必須經(jīng)股東會或股東大會決議．在表決時，該股東或?qū)嶋H控制人不得參加，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。因而首先要對擔保對象進行審查，看其是否為公司的股東，或雖不是公司股東，但卻是可通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H支配公司的人；其次要審查這些股東或?qū)嶋H控制人是否參與了公司該事項的表決。

(三)要區(qū)分上市公司與非上市公司進行進一步審查

對于上市公司的x~~l-擔保公司法上雖然沒有特別的規(guī)定，但在《通知》上有較一般公司更為嚴格的規(guī)定，因而應予以特別注意。首先應審查上市公司章程把對外擔保的決議權(quán)賦予給了哪個公司機構(gòu)，權(quán)限是什么，其決議是否與其權(quán)限相符合；其次應審查該x~#l-擔保是否為《通知》或公司章程中規(guī)定的必須由股東大會決議的事項；第三，要審查應有股東大會決議事項是否經(jīng)過了董事會的預先審查通過；第四，由董事會決議事項，是否決議由出席會議的2／3以上董事同意并決議通過；第五，應審查是否對該擔保決議按規(guī)定進行了信息披露。

對于非上市公司的對外擔保，銀行應審查它是否為上市公司控股子公司，若為上市公司控股子公司，則其對外擔保應根據(jù)《通知》的要求，按照上市公司規(guī)定進行審查。

(四)要對決議內(nèi)容及程序的合法性進行審查

新《公司法》第二十二條規(guī)定：公司股東會或股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或公司章程，或決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。對外擔保決議無效或被撤銷勢必會使銀行的債權(quán)失去擔保，帶來債權(quán)實現(xiàn)風險，因而必須予以重視。為防止風險，銀行應從以下幾個方面進行審查：第一，股東會或董事會的召集程序和表決程序是否符合法律及公司章程的規(guī)定；第二，參加會議的股東或董事是否符合法定條件，如審查參加決議的股東是否為擔保對象，法人股東的代表人是否獲得合法授權(quán)等；第三，決議內(nèi)容是否與法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或公司章程規(guī)定相悖；第四，審查決議文件上的簽章是否真實、合法，如對于公司印章審查其是否為在公安機關(guān)登記備案的真實印章、合同的簽訂人有無公司的合法授權(quán)等要進行實質(zhì)性審查。