小議期貨法的立法目的
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我國期貨立法的目的需要結(jié)合我國期貨市場的發(fā)展情況進行分析。總體而言，我國期貨市場經(jīng)歷了試點、整頓、規(guī)范和發(fā)展幾個階段。1988年5月，國務(wù)院決定進行期貨市場試點，開始在幾個批發(fā)市場和交易所進行部分引進期貨交易機制的試點工作。1990年10月12日，鄭州糧食批發(fā)市場經(jīng)國務(wù)院批準，以現(xiàn)貨交易為基礎(chǔ)，正式引入期貨交易機制，邁出了我國期貨市場發(fā)展的第一步。事實上，我國試點期貨市場有著特殊的經(jīng)濟背景。隨著改革開放的逐步深化，價格體制逐步放開，如果此時不解決價格調(diào)控的滯后性問題，就難以滿足供求雙方對遠期價格信息的需求。由此可知，我國期貨市場發(fā)展與商品市場特別是農(nóng)產(chǎn)品市場執(zhí)行價格雙軌制有關(guān)，屬于當時價格體制改革的配套措施之一。其意義在于:一是通過新的交易機制，引導(dǎo)計劃外的市場流通;二是通過新的交易機制逐步改變政府計劃管理體制。然而，到1993年下半年，期貨市場暴露出系列問題，如交易所數(shù)量過多、分布不平衡，品種設(shè)計不合理，市場運作不規(guī)范，地下交易泛濫，非法開展境外交易，大戶操縱市場，欺詐投資者，投機過度，違背期貨市場規(guī)律，多次釀成期貨市場風險，較為典型的事件如蘇州紅小豆事件、327國債風波等，嚴重干擾了期貨市場試點工作的正常進行，直接影響了期貨市場經(jīng)濟功能的發(fā)揮。另外，一些投資者盲目參與境外期貨交易，造成較大經(jīng)濟損失。這些都背離了我國試點期貨市場的目的。其主要原因是缺乏對期貨市場功能和風險的正確認識，法律依據(jù)和市場監(jiān)管缺失。事實上，試點時期，并沒有國家層面的立法進行規(guī)范，也沒有國家相關(guān)管理機構(gòu)進行監(jiān)管，只有國家的宏觀調(diào)控政策和各個交易所制定的運行規(guī)則。
1993年11月4日，國務(wù)院下發(fā)第77號文件《關(guān)于制止期貨市場盲目發(fā)展的通知》，開始了第一次清理整頓工作。該《通知》指出，在期貨市場試點工作中，必須堅持“規(guī)范起步，加強立法，一切經(jīng)過試驗和嚴格控制”的原則，加強宏觀管理，實行統(tǒng)一指導(dǎo)和監(jiān)管，不得各行其是。對期貨市場試點工作的指導(dǎo)、規(guī)劃和協(xié)調(diào)、監(jiān)管工作由國務(wù)院證券委員會負責，具體工作由中國證券監(jiān)督管理委員會執(zhí)行。1994年5月16日，國務(wù)院辦公廳批轉(zhuǎn)國務(wù)院證券委員會《關(guān)于堅決制止期貨市場盲目發(fā)展若干意見的請示》(國辦發(fā)［1994］69號)，開始對期貨業(yè)進行全面整頓。主要是清理、整頓交易所和期貨經(jīng)紀公司，加強對交易所和經(jīng)紀公司的管理，特別是嚴格控制境外期貨和金融期貨交易，打擊各類非法期貨交易活動。并要求盡快籌建全國期貨協(xié)會，協(xié)助證監(jiān)會搞好期貨行業(yè)的自律性管理。1998年8月1日，國務(wù)院《關(guān)于進一步整頓和規(guī)范期貨市場的通知》，要求中國證監(jiān)會對期貨市場再次進行力度較大的治理整頓。這一時期的特點是在整頓中開始強調(diào)規(guī)范建設(shè)，并確定了專門監(jiān)管機構(gòu)。針對試點時期我國期貨市場存在的問題，出臺一系列規(guī)范市場的措施對市場進行清理和整頓是必要的，無疑也收到了顯著的效果。但是，由于許多臨時性措施過于嚴厲，只是為了解決當時的市場過熱問題，沒有充分考慮到市場的基本規(guī)律，后來成為期貨市場發(fā)展的阻礙因素。
1999年6月2日國務(wù)院頒布的《期貨交易管理暫行條例》成為我國歷史上第一部調(diào)整期貨市場的基本立法。由于該暫行條例是在期貨市場初步建立、需要治理整頓的背景下出臺的，其指導(dǎo)思想反映了對期貨市場的規(guī)范和穩(wěn)定，體現(xiàn)了防范風險和嚴格規(guī)范的目的。如該暫行條例第1條明確規(guī)定:“為了規(guī)范期貨交易行為，加強對期貨交易的監(jiān)督管理，維護期貨市場秩序，防范風險，保護期貨交易各方的合法權(quán)益和社會公共利益，制定本條例。”但是，在實現(xiàn)整頓目的的同時，也限制了期貨市場的發(fā)展。這一指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在立法上是國務(wù)院于2007年頒布的《期貨交易管理條例》。該條例第1條在原暫行條例的基礎(chǔ)上明確提出“促進期貨市場積極穩(wěn)妥發(fā)展”的立法目的，強調(diào)“發(fā)展”理念，體現(xiàn)了“積極”和“穩(wěn)妥”兼顧的思想。事實上，在政策層面，早在2001年，“穩(wěn)步發(fā)展期貨市場”就被寫進國家“十五”綱要，并被黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》所采納。2004年國務(wù)院的《關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》對“穩(wěn)步發(fā)展期貨市場”作了進一步闡述。需要指出的是，我國《證券法》調(diào)整的證券類衍生產(chǎn)品也包括期貨產(chǎn)品。因此，分析期貨立法的目的也需要對《證券法》的規(guī)定進行比較。但是，期貨立法目的與《證券法》的表述存在一定的區(qū)別。我國《證券法》第1條規(guī)定:“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。”比較而言，“保護投資者的合法權(quán)益”成為我國《證券法》明示的立法目的。然而，原《期貨交易管理暫行條例》和2007年頒布的《期貨交易管理條例》的表述卻都是“保護期貨交易各方的合法權(quán)益”。而且，國務(wù)院2012年修訂的《期貨交易管理條例》也沒有對立法目的的表述做出調(diào)整。從廣義而言，期貨交易各方應(yīng)該包括期貨公司、投資者、期貨交易所、結(jié)算機構(gòu)，等等。這些期貨市場主體的合法權(quán)益都應(yīng)該得到保護。但基于期貨市場的風險性，在立法理念上應(yīng)突出對投資者利益的保護。
二、期貨立法目的之比較
1.美國和日本的立法目的。一般認為，現(xiàn)代期貨交易最早產(chǎn)生于美國。1848年美國芝加哥期貨交易所(CBOT)的成立，標志著現(xiàn)代期貨交易的開始。美國關(guān)于期貨市場的最早立法是1921年出臺的《期貨交易法》。此后不斷更新、修訂，頒布了系列立法。而現(xiàn)行的立法是2000年《商品交易現(xiàn)代化法》。該法第3章規(guī)定:(a)立法理由———由于本法規(guī)定的交易是在州際或是國際貿(mào)易中按規(guī)定訂立的，并且由于受到國家公共利益的影響，所以應(yīng)該為透明、公平及由金融擔保交易機構(gòu)中所為的交易，管理和承擔價格風險，發(fā)現(xiàn)價格或價格的信息提供法律手段。(b)目的———本法的目的是通過在委員會監(jiān)督下的交易機構(gòu)、結(jié)算系統(tǒng)、市場參與和市場的專業(yè)化有效的自律管理，為副章(a)規(guī)定的公共利益服務(wù)。為了保護這些公共利益，本法的進一步目的是阻止和防止價格操縱或其他任何破壞市場整體性的行為;確保本法規(guī)定的所有交易的財務(wù)真實性并且避免系統(tǒng)危機;保護所有的市場參加者以防止被欺詐或其他濫用買賣行為以及濫用顧客資產(chǎn);并且促進合理的革新和商會間、其他市場間和市場參與者之間的公平競爭。從國際市場來看，美國2000年《商品交易現(xiàn)代化法》的目的是增強美國期貨市場的競爭力。該法在首頁中寫道:“新批準并修改《商品交易法》，旨在建立期貨市場及場外交易(OTC)衍生品市場的法律確定性，進一步增強其競爭力和降低系統(tǒng)性風險及其他目的。”日本建立了亞洲最早的期貨市場。日本期貨立法較早，如1876年頒布的《米商會所條例》等。二戰(zhàn)后，日本于1952年重新設(shè)立期貨市場。日本對商品期貨和金融期貨分別立法。2006年頒布的《金融商品交易法》統(tǒng)合了原證券交易法、金融期貨法、投資顧問業(yè)法、抵押擔保證券業(yè)法與外國證券業(yè)法等法律。該法第1條規(guī)定:“該法的目的是，特別是通過制度規(guī)范，披露公司事務(wù)及其他相關(guān)事宜，提供從事金融商品有關(guān)主體的必要事項和保障金融商品交易的適當運行，以確保公平，特別是有價證券發(fā)行和金融商品交易的公平，并促進有價證券的順利流通，以及以著眼于金融商品的公允價格的形成，通過充分利用資本市場的功能，從而有助于國民經(jīng)濟的健全發(fā)展和保護投資者。”在日本學(xué)術(shù)界，對于最后一個目的的表述存在不同的認識:一種觀點認為，“國民經(jīng)濟健全發(fā)展”和“投資者保護”兩種皆為立法目的，且兩者方向是一致的;另外一種觀點認為，《金融商品交易法》的立法最終目的為“投資者保護”，而“國民經(jīng)濟健全發(fā)展”僅為實踐“投資者保護”后間接達成的效果。
2.我國香港地區(qū)和臺灣地區(qū)立法目的。我國香港地區(qū)期貨市場的規(guī)范始于20世紀70年代頒布的《商品交易所條例》和《商品交易條例》。其目的主要是加強對市場的監(jiān)管。2002年香港地區(qū)立法會頒布的《證券及期貨條例》整合了原證券和期貨相關(guān)立法。該條例第4條規(guī)定，證監(jiān)會的規(guī)管目標是:(a)維持和促進證券期貨業(yè)的公平性、效率、競爭力、透明度及秩序;(b)提高公眾對金融服務(wù)的了解，包括對證券期貨業(yè)的作業(yè)及運作的了解;(c)向投資于或持有金融產(chǎn)品的公眾提供保障;(d)盡量減少在證券期貨業(yè)內(nèi)的犯罪行為及失當行為;(e)減低在證券期貨業(yè)內(nèi)的系統(tǒng)風險;(f)采取與證券期貨業(yè)有關(guān)的適當步驟，以協(xié)助財政司司長維持香港地區(qū)在金融方面的穩(wěn)定性。其立法表述與英國2000年頒布的《金融服務(wù)及市場法》相近，該法第3條至第6條明確提出了四項監(jiān)管目標，即維護市場信心、增進公眾了解、保護消費者和減少金融犯罪。我國臺灣地區(qū)“期貨交易法”第1條規(guī)定:“為健全發(fā)展期貨市場，維護期貨交易秩序，特制定本法。”可以說，臺灣地區(qū)立法宗旨十分簡潔、明了。具體可以分為兩個層次:第一，促進期貨市場的健全發(fā)展，突出了穩(wěn)定和發(fā)展的思路。事實上，臺灣地區(qū)也是一個新興的市場經(jīng)濟體，期貨市場起步較晚。l993年1月10日，臺灣地區(qū)“境外期貨交易法”正式開始實施，為境內(nèi)投資者提供參與境外期貨交易通道。1997年3月26日公布并于同年6月1日起正式施行“期貨交易法”，取代了主要調(diào)整期貨經(jīng)紀商行為的“境外期貨交易法”。1997年9月正式成立臺灣地區(qū)期貨交易所，隨后開始進行境內(nèi)期貨交易。這些都說明了臺灣地區(qū)期貨市場的穩(wěn)妥發(fā)展思路。第二，維護交易秩序。這主要是強調(diào)期貨市場各主體的規(guī)范運作。從具體制度上而言，期貨交易所、期貨業(yè)、同業(yè)公會、監(jiān)督與管理等內(nèi)容都對規(guī)范市場交易行為進行了規(guī)定。相比較而言，臺灣地區(qū)“期貨交易法”的立法目的主要是從中觀的角度進行闡述的，沒有具體涉及“投資者保護”和“促進整個經(jīng)濟發(fā)展”這樣的微觀和宏觀上的表述。
3.比較分析。總結(jié)上述期貨立法，關(guān)于立法目的的規(guī)定具有如下特征:第一，立法中大量使用抽象性的價值術(shù)語，如美、日等立法中的“公平”、“信賴”、“效率”等。這實際上是對市場行為的一種規(guī)范，主要是形成一種公平和有效率的市場機制。第二，明確將“投資者保護”作為立法目的，如英國、日本的立法。美國立法中使用了“欺詐”術(shù)語，這屬于反欺詐規(guī)定，也體現(xiàn)了保護投資者的立法目的。第三，美國、我國香港地區(qū)立法明確將減少和消除“系統(tǒng)風險”和“系統(tǒng)危機”作為立法目的。第四，日本立法中明確使用了“健全發(fā)展”的術(shù)語，表明了促進市場健康發(fā)展的基本理念。第五，美國立法中的“公共利益”、臺灣地區(qū)立法中的“交易秩序”、日本立法中的“資本市場”、“國民經(jīng)濟”等從宏觀上表明了立法目的。綜上，各國和各地區(qū)立法在立法目的的表述上雖然存在一定的區(qū)別，但一般都包括四個層次:一是確保交易市場公開、透明、有效率，形成良好的競爭格局;二是保護投資者的利益，打擊市場欺詐行為;三是減少和消除系統(tǒng)危機或風險，促進期貨市場健康發(fā)展，維護資本市場秩序;四是提高市場競爭力，促進國民經(jīng)濟發(fā)展。這些立法目的與國際自律組織的監(jiān)管目標是一致的。例如，證監(jiān)會國際組織(IOSCO)制定的《證券監(jiān)管目標和原則》確立的監(jiān)管目標就包括“保護投資者利益”、“保障市場公平、有效和透明”、“減少系統(tǒng)風險”。事實上，也有一些國家和地區(qū)的立法并沒有對立法目的進行明確的闡述，但相關(guān)制度規(guī)定所體現(xiàn)的立法精神與其他國家立法并沒有大的差異。而且，除了立法的明示目的外，我們也可以通過立法的發(fā)展及相應(yīng)的變革分析立法目的和立法理由，也就是隱含的一些立法精神。
三、我國未來期貨法的立法目的
我國期貨立法離不開期貨市場發(fā)展的理論提升和域外立法的經(jīng)驗總結(jié)。總結(jié)各國和各地區(qū)期貨法的立法目的和基本精神，并結(jié)合我國《證券法》的表述，我國未來《期貨法》的第1條應(yīng)為:“為了規(guī)范期貨交易行為，防范市場風險，保護投資者合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進期貨市場的發(fā)展，制定本法。”也有觀點認為，需要加入“加強期貨市場的監(jiān)管”之類的表述。本文認為，“規(guī)范”之類術(shù)語即含有國家介入和干預(yù)的態(tài)度，有監(jiān)督和管理之意。且這類表述與期貨市場基本法的地位極為不吻合，也與其他國家和地區(qū)立法的理念相悖。因此，不應(yīng)含有“監(jiān)管”之類的語言。另外，公平之類的抽象性的價值術(shù)語可作為基本原則加以規(guī)定。我國未來《期貨法》的立法目的可以分為如下四個層級:
1.規(guī)范市場交易行為。期貨法涉及兩種基本的法律關(guān)系，即期貨交易法律關(guān)系和期貨監(jiān)管法律關(guān)系。期貨交易關(guān)系是由多種法律關(guān)系構(gòu)成的有機體，主要包括投資者與期貨公司之間的委托關(guān)系、投資者向期貨公司交存保證金的關(guān)系、期貨公司向交易所交存保證金的關(guān)系、交易所與買賣雙方委托的期貨公司之間的結(jié)算關(guān)系、投資者與期貨公司之間的結(jié)算關(guān)系、會員結(jié)算關(guān)系以及投資者與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評級機構(gòu)等服務(wù)機構(gòu)形成的服務(wù)法律關(guān)系等。期貨監(jiān)管法律關(guān)系是指政府監(jiān)管機構(gòu)以及自律監(jiān)管組織如交易所和行業(yè)協(xié)會與市場參與者形成的法律關(guān)系。在期貨立法中，交易關(guān)系是期貨法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系。我國規(guī)范期貨交易關(guān)系的法律制度，如產(chǎn)品的開發(fā)和上市制度、風險準備金制度、保證金制度、資金存管制度、大戶報告制度、漲跌停板制度、強行平倉制度、強制減倉制度、結(jié)算制度、集合競價制度等都借鑒了發(fā)達國家的經(jīng)驗，制度設(shè)計較為成熟。因為，這些制度體現(xiàn)了期貨市場的一般規(guī)律，具有共性。但是，我國現(xiàn)行立法的重心強調(diào)的是政府監(jiān)管關(guān)系，對于規(guī)范期貨公司、服務(wù)機構(gòu)等與投資者關(guān)系以及自律監(jiān)管關(guān)系方面的法律制度還存在很大不足。為此，我國期貨法應(yīng)進一步完善交易關(guān)系法律制度，并提升期貨交易所和期貨業(yè)協(xié)會的自律地位。此外，立法還需要對誠實信用原則以及公開、公平、公正原則等進行具體化。
2.保護投資者合法權(quán)益。在期貨市場，投資者包括套期保值者和市場投機者。他們都是市場的參與者，是資金的提供者，因而是交易市場的基礎(chǔ)和支柱。從客觀上而言，期貨公司與投資者之間存在著信息不對稱和地位不對等的狀況。此外，期貨市場還存在過度投機、內(nèi)幕交易、市場操縱、傳播虛假信息等違法行為。因此，各國和各地區(qū)期貨立法均將投資者保護作為立法目的，并建立多層次的制度體系。投資者保護是資本市場發(fā)展的永恒主題，是市場發(fā)展的法寶。期貨市場同樣如此。西方發(fā)達國家都很重視對投資者的保護，這是它們發(fā)展迅速的關(guān)鍵因素之一［1］。而我國《期貨交易管理條例》強調(diào)的是“保護期貨交易各方的合法權(quán)益”，沒有突出對投資者的保護。該種立法目的的表述不僅與我國《證券法》相區(qū)別，而且從證監(jiān)會國際組織、各國和各地區(qū)立法目的表述來看，并沒有這樣的表述方式。這種立法理念也反映在投資者保護具體制度設(shè)計的欠缺上，如在投資者的類型區(qū)分、保護基金制度、損害賠償制度等方面存在很大不足。從法理上而言，期貨交易各方的利益都應(yīng)得到法律保護，但是立法需要突出重心。從我國現(xiàn)實來看，我國期貨市場上大多數(shù)交易者是中小散戶，只有少部分是機構(gòu)投資者，而國外成熟期貨市場情況剛好相反。因此我國應(yīng)完善相關(guān)制度，加大對投資者的保護力度。
3.防范風險和維護市場秩序。一般來說，任何投資都存在風險。1994年2月，國際證監(jiān)會了《場外衍生品交易風險及金融風險控制機制》，首次對衍生產(chǎn)品交易的五種主要風險，即信用風險、市場風險、流動性風險、法律風險和操作風險進行了分析，并要求全球從事衍生產(chǎn)品交易的機構(gòu)和各國監(jiān)管當局必須建立有效的內(nèi)部監(jiān)管機制，以控制上述風險。由此可知，期貨市場蘊含著巨大的風險。而且，隨著經(jīng)濟全球化和自由化的發(fā)展，期貨市場風險具有傳導(dǎo)性。事實上，在期貨市場等資本市場中，容易出現(xiàn)各種各樣的不正當交易行為，如散布虛假信息、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、不正當競爭、過度交易、過度投機，等等。期貨法需要控制市場風險，限制和消除一切不利于市場運行的因素，以維護參與者的合法利益和社會公共秩序［2］。我國期貨市場建立之初存在問題的主要原因是立法和監(jiān)管的缺失。為此，需要健全立法，加強監(jiān)管。主要包括:其一，事前預(yù)防。具體包括市場準入制度、設(shè)立投資者保護基金、規(guī)范期貨公司的業(yè)務(wù)行為、信息公開、交易風險控制制度、期貨公司內(nèi)部風險控制制度、投資者教育等。其二，事中監(jiān)管。對于期貨市場的交易行為以及相關(guān)主體的服務(wù)行為，政府監(jiān)管機構(gòu)以及交易所、行業(yè)協(xié)會應(yīng)實時監(jiān)督、檢查，對于違法行為應(yīng)及時調(diào)查處理。其三，事后補救。對于期貨市場上的違法違規(guī)行為，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)公正執(zhí)法，司法機關(guān)應(yīng)公正裁判。
4.促進期貨市場發(fā)展。期貨法應(yīng)以提升資本市場競爭力和和促進國民經(jīng)濟發(fā)展為最終目的。例如，學(xué)者認為，美國2000年《商品交易現(xiàn)代化法》的目的就是使美國期貨市場更具有競爭力，同時降低系統(tǒng)風險，其根本原因是迎合美國經(jīng)濟發(fā)展的需要［3］。為此，我國《期貨法》的制定應(yīng)以“發(fā)展”為核心，重點要提升期貨市場乃至于整個資本市場的內(nèi)生能力，并進而促進經(jīng)濟的發(fā)展。我國的期貨立法應(yīng)處理好三種關(guān)系:一是公平和效率的問題。公平意味著要形成公正的市場競爭秩序，杜絕地方利益和部門利益的保護，要加大投資者保護力度。期貨市場的效率要強調(diào)內(nèi)涵式發(fā)展，不是片面追求數(shù)量上的增長。追求效率不能犧牲公平的市場環(huán)境。二是規(guī)范和發(fā)展的關(guān)系。規(guī)范是手段，發(fā)展是目的。規(guī)范不是約束、治理和整頓，而是在認識和尊重期貨市場一般規(guī)律的基礎(chǔ)上，按照市場本身運行規(guī)律辦事。三是監(jiān)管和創(chuàng)新的關(guān)系。監(jiān)管不能超越限度，不能阻礙市場創(chuàng)新。但我國目前的市場創(chuàng)新受到一定的限制。我國期貨立法應(yīng)進一步擴大期貨品種和完善準入機制，促進期貨公司業(yè)務(wù)的多元化，發(fā)揮自律組織的一線監(jiān)管職能，統(tǒng)一期貨交易結(jié)算，擴大和鼓勵機構(gòu)投資者的參與，以發(fā)揮期貨市場的基本功能。由于我國期貨市場主要是靠政府推進，缺乏自然演進的過程，因此我國期貨市場的發(fā)展應(yīng)貫徹穩(wěn)步發(fā)展的理念。
作者：黃愛學(xué)單位：北方民族大學(xué)法學(xué)院
